第三十条　【协议监护】

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【释义】

本条规定的是协议监护制度。《民法通则》中并没有对协议监护进行规定，但《民通意见》第15条规定“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”在该条的基础上，本条强调了协议监护中“应当尊重被监护人的真实意愿”，与本章监护制度“最有利于被监护人的原则”相一致。

本条适用，应当注意以下几点：

其一，协议监护的适用条件。

首先，虽然在条文上没有写明，但是协议监护制度不适用于父母担任未成年人法定监护人的情形。这是由亲权（父母照顾）制度的特殊性决定的。父母担任未成年人监护人是法定职责，除非出现欠缺监护资格的情形，否则不得由约定免除。其次，协议监护制度既适用于未成年人监护也适用于成年障碍者监护。即本法第27条规定的祖父母、外祖父母，兄、姐，其他愿意担任监护人的个人或者组织可以对未成人的监护进行协议。而本法第28条规定的配偶、父母、子女，其他近亲属及其他愿意担任监护人的个人或者组织可以对成年障碍者的监护进行协议。协议的主体必须具备监护资格。

其二，协议监护的协议内容。

协议监护的内容，主要是对“监护人选任次序”的改变，[109]因此，在满足协议监护适用条件的情形下，有监护资格的人可以约定处于后顺位者担任监护人。这也是尊重当事人意思自治的表现。其次，依据契约自由原则，该协议并没有形式要求，而且其内容应不限于对监护人选任次序的改变。比如，依据《民通意见》第14条第2款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人”，即我国承认共同监护制度。在共同监护中监护人对被监护人如何履行监护职责可以进行分工约定，该内容亦可在协议监护中予以体现。当约定分别履行监护职责时，由每个监护人就自己应尽职责范围内的监护事务承担监护责任，以更好地保护被监护人利益，发挥监护制度的功能。[110]

其三，尊重和保护被监护人的原则。

民事行为能力系规范概念而非事实描述。无民事行为能力人未必在事实上毫无判断能力，只不过法律以之为规范上的无判断能力人。[111]因此，实际上被监护人在很多情形下能够判断何者担任监护人更符合自身利益。协议监护的内容应该从被监护人的利益出发，与“最有利于被监护人的原则”相一致。但也有学者指出，虽然该条规定应当尊重被监护人的意愿，但是显然被监护人不是协议的主体，也不能主动发起协议以改变监护人选任次序，对其意志的尊重最多体现为是否同意监护人之间通过协议选定的具体监护人而已，其本身仍然是被动的、被决定的对象。[112]同时，如果协议内容损害了被监护人的利益，该协议的效力如何本条未予以规定，是否直接使协议无效而适用法定监护的顺位规则，有待今后司法解释进一步明确。

其四，协议监护与委托监护、意定监护的区别。

由上述论述可知，协议监护主要是由具有监护资格的人之间确定监护人的制度，因此，协议者是“具有监护资格的人”；而本法并没有规定委托监护制度，委托监护一般是由未成年人的父母在不能履行监护职责的时候，为子女设立的委托监护人的制度，主要可以解决我国存在大量留守儿童等社会现实；而本法第33条规定的意定监护制度，是“具有完全民事行为能力的成年人”与其他可以担任监护人的主体之间进行的协商，此时由于本人具有完全民事行为能力，在协议过程中处于主导地位，而协议监护中，被监护人非完全民事行为能力人，只能通过“尊重和保护被监护人的原则”对协议者予以限制和规范。

【关联规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条。

（撰稿人：刘保玉　庄晨曦）