第二十八条　【成年障碍者法定监护人的设置】

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【释义】

本条规定的是成年障碍者的法定监护人。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”本条基本上沿袭了上述规定。《民法通则》规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，只有精神病人，[88]本法不再使用“精神病人”的称谓，而是直接使用“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”。此后，不论是精神病患者、植物人还是老年痴呆症患者以及其他情形，只要是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，都应成为被监护者。[89]对于法定监护人的范围，与《民法通则》第17条相比较，本条不仅延续了对亲属范围的要求，还增加了一个“依次担任”的规定，即由顺位在先的亲属担任监护人，顺位在后者不担任监护人。[90]但通说认为《民法通则》第16条、第17条的规范中本身已经包含了“依次担任”的顺位内涵。[91]本条与《民法通则》第17条中的“成年子女”在表述上略有不同，但因为只有成年子女才具有监护能力，因而所指的范围应该是一致的，只是现在的立法表述更为简略。

本条在适用问题上与本法第27条存在相似性，如法定监护的强制性问题、监护人的能力问题等，在此不予赘述。

本条适用，在理解上须注意以下问题：

其一，成年障碍者的范围问题。

本条是为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人担任监护人的情形。依据本法第21条“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”以及第22条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人”，这是本法适用的被监护人对象。《民法通则》规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，只有精神病人，对于其他成年人无论出现何种状况，都没有规定应当认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。[92]本法不再使用“精神病人”的称谓，而是直接使用“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”，实则“扩大了监护的范围，不再限于《民法通则》所规定的未成年人和精神病人，而是包括了未成年人和所有不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年人（如植物人、部分老年人）”。[93]

其二，监护人的顺位问题。

根据亲属关系的亲疏远近，担任成年人的监护人的前提条件与未成年人的监护人的前提条件类似：（1）监护人的担任必须要有监护能力。（2）监护人的担任有顺位要求。第一顺位是配偶，第二顺位是父母、子女，第三顺位是除第一第二顺位以外的其他近亲属。由于本法并没有给出近亲属的定义，因此在理解近亲属的问题上，依然沿用《民通意见》第12条的规定，此款中的“其他近亲属”是指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。第四顺位是其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，但该顺位的监护人“须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

相较于未成年人的法定监护，成年障碍者的法定监护人顺位问题更为凸显。成年监护的最有利原则要求，监护人的选择应以被监护人的利益最大化为出发点，同时充分尊重被监护人的意愿。本条所列举的亲属顺序，是从婚姻和血缘关系的亲疏远近所作的一般性判断，大体而言符合被监护人的利益。但是，不能排除顺位在前者担任监护人时，在主观意愿或者客观条件上不符合被监护人最大利益的情形。在实践中，也确实存在成年精神病人离婚时，应由谁作为其监护人和法定代理人的问题。[94]修订后的《德国民法典》第1897条并未对担任照管人的自然人的范围作出任何限制，而是规定“照管法院选任这样的自然人作为照管人，即：该自然人适合于在法院所规定的职责范围内，在法律上处理被照管人的事务，并在此为必要的范围内亲自照管被照管人”。[95]我国台湾地区在2008年对成年监护制度进行了类似的修正，在“立法”说明中即明确指出：“现行条文所定法定监护人之顺序缺乏弹性，未必符合受监护宣告之人的最佳利益，且于受监护人为高龄者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而无法胜任监护人职务，故删除监护人顺序。”[96]因此，在具体适用本条规范时，应凸显被监护人利益最大化原则，选定适当的人担任监护人，[97]使该顺位规则所带来的弊端最小化。

其三，监护资格的消极条件。

相较于未成年人的法定监护人，担任成年障碍者法定监护人的更有可能是“愿意担任监护人的组织”。因此，担任监护人的消极条件问题更为凸显，特别是监护人“不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突”的问题[98]应得到重视。从我国实际看，对于无亲属的自然人，如由养老院、精神病院照顾的老年人、精神病人，上述机构一般同时担任其监护人。但是，机构在照顾被监护人的同时担任监护人极可能存在利益冲突。《德国民法典》第1897条第3项规定：“与成年人被安置或居住于其中的疗养机构、休养所或其他机构有隶属关系或其他密切关系的人，不得被选任为照管人。”[99]为了避免对被监护人有医疗、养老等关系的人同时具有监护人的地位而引发道德风险，在实际操作中应排除此类机构作为监护人的可能。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第17条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条。

（撰稿人：刘保玉　庄晨曦）