第二十五条　【自然人的住所】

自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

【释义】

本条是关于自然人住所的规定。本条与我国先前《民法通则》相比，原则上仍然坚持事实主义，但是具体方面，依据我国城乡关系发展带来户籍制度的重大变化，进行了合乎时宜的修改，自然人的住所不再只是仅以户籍所在地的居住地为准，而是根据户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所，体现了更宽也更加有利于流动中的自然人的利益面向。但何为其他有效身份登记，仍然有待立法或司法解释。

自然人住所是自然人发生和变动法律关系之中心地域，是其法律上的所在或活动场所，各国都将之作为自然人的一种重要属性加以规定，与人格利益几乎近似。从法律上说，自然人的住所有很多的法律意义，包括关乎监护（本法第27、28条）、成立失踪的空间标准（《民通意见》第26条）、债务履行地（《合同法》第62条第（三）项）、诉讼管辖地（《民事诉讼法》第21条等）、涉外法律适用之准据法（参见《涉外民事关系法律适用法》）等重要因素。

本条可以做以下几点理解：

其一，本条关于自然人法定住所（登记住所）的确定，采取了两重标准，即以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为准。在我国，每个自然人都有户籍，而且是唯一的，因此比较容易确认。在我国，自然人在独立生活之前，一般与父母构成一“户”，故自然人未将户口迁出父母之“户”前，父母住所也就是该自然人的住所。但是随着城市化的发展，我国人口流动加剧，这些年以来，大量的人员特别是农村人员，离开原来的户籍所在地而外出工作或社会，但其户籍可能并未变化；按照我国现行城市人口管理政策，如果外来人员需要在其他城市工作或生活，应该取得有效认可，比如取得发放暂居证等等，这就导致了与户籍登记不同的另类有效身份登记的产生。本条适应这一发展，将其他有效身份登记记载的居所也纳入登记住所的范围，作为双重标准之一。唯有疑问的是，户籍记载的居所和其他有效身份登记记载的居所发生冲突时，两者究竟以何者为准，本法没有明确，值得今后关注。可以期待，或许我们在这里开启了一个自然人同时允许有多个住所的范例。

其二，本条关于自然人的住所采取了事实主义，即采取经常居所优先登记住所的做法。这也是世界各国的普遍做法，旨在更好服从自然人的切身利益，使其更加方便把握自己的法律关系。但是本条规定表述上显得比较微妙，乍一看似乎是登记主义，难以看出这种事实主义取向，即“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”该句表述的重点其实在后面，“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”。这种貌似例外的表述方式带来的特殊法律效果是，这种事实主义不是当然适用的，而是需要举证的，谁主张谁举证。所谓“经常居住地”，依照《民通意见》第9条的解释，是指以长期居住为目的，连续居住一年以上的地方。

【关联规定】

《中华人民共和国民法通则》第15条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条。

（撰稿人：龙卫球　马强伟）

第二节　监护

第二十六条　【父母子女之间的抚养、赡养等亲属义务】

父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

【释义】

本条规范的是父母抚养、教育和保护未成年子女的义务与成年子女的赡养、扶助和保护父母的义务。我国《民法通则》采取最广义上的监护概念，它包括了比较法上的亲权和广义上的监护。本法延续了这一做法。本条文第一句规定的是父母抚养、教育与保护子女的义务，对应的即未成年子女的受抚养权、受教育权与受保护权；第二句规定的是成年子女赡养、扶助和保护父母的义务，对应的即父母对成年子女所享有的受赡养权、受扶助权与受保护权。本条的内容在《民法通则》中没有相关条文对应，该内容更多地体现在《宪法》第49条第3款：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”。《婚姻法》第21条第1款：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”以及《未成年人保护法》第10条、第13条和《老年人权益保障法》的条文中。

本条以一般规定的方式，明确父母子女间的抚养、赡养等义务，为了更好弘扬中国传统家庭文化，构建家庭和谐新秩序，即“强调家庭责任，弘扬中华民族传统美德”。[65]本条规定的范围，不仅仅是监护义务，而是涉及非常广泛的亲属家庭义务。本条中所规定的父母对未成年人子女的抚养和成年子女对父母的赡养属于广义上的扶养的内容，父母对未成年人子女的教育和保护、成年子女对父母的照顾和保护才属于监护的内容。未成年人和有智识障碍的成年人，依据本条程度为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，所以需要监护，监护制度的主要功能是对这部分人的民事行为能力予以弥补。

本条理解，须要注意以下几点。

其一，对“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”的理解。

对该条文的功能定位是一个难点，涉及我国民法典对亲权（父母照顾）制度与监护制度的处理。是否应当在总则中统一规定对未成年人的照顾和监护成为总则起草过程中出现的一项重要的争论点。对此，学界大致形成三种观点：第一种观点认为，应当区分父母照顾和对未成年子女的监护，只在总则中规定对未成年子女的监护，即“小监护概念，分别规定”模式；第二种观点认为，不应当区分父母照顾和监护，应采用“大监护概念”，并在总则中进行统一规定，即“大监护概念，统一规定”模式；第三种观点认为，应当区分父母照顾形成的监护和父母照顾之外监护，并只在总则中规定父母照顾之外的监护，即“大监护概念，分别规定”模式。[66]第二种观点为主流观点，并为本法所采纳。本法继受《民法通则》的做法，未区分未成年人监护与成年监护，将两者合并到“监护”的概念之下，无论是关于行为能力补足的内容，还是被监护人身心保障的内容，均安排在第二章“自然人”中。[67]

从比较法的视角看，在德国、瑞士、日本和我国民国时期的民法中区分亲权与监护，设有亲权制度和监护制度。“亲权系父母基于其身份，对未成年子女以教养保护为目之权利义务之集合。”[68]故传统理论之通说认为，所谓监护是指为保护不在亲权下的未成年人或禁治产人的身体和财产所设的私法上的制度。[69]我国《婚姻法》未规定亲权，[70]《民法通则》仅设监护制度，父母为法定监护人。[71]因此我国采取的是“大监护”或广义的监护制度。[72]将亲权和监护合二为一，是我国监护制度的法律特色。即“放弃了大陆法系民法对于未成年人的亲权保护模式（即未成年人采用父母亲权照护），采用了英美法系的监护权制度，没有确定未成年人的父母是未成年人的亲权人，而是认可未成年人的父母为未成年人的监护人。”[73]

其二，对“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”的理解。

《民法总则（一审稿）》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”本条第2款在此基础上修改为“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，依据《老年人权益保障法》第2条的规定，老年人是指60周岁以上的公民。因此本条第2款中“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”的“父母”，并不以“老年人”为限，而是应与《宪法》第49条第3款及《婚姻法》第21条第1款中的内容作一致理解，即立法目的在于强调家庭责任与伦理道德。此外，在民法“亲属编”中会有对“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”的具体条文，对该义务的理解亦可参照《老年人权益保障法》第二章的规定。

其三，该条文在理解适用上可能存在的问题。

严格来讲，本条规定并不属于“监护”制度之内容，而是属于亲属编中“父母子女”[74]关系中“亲权”（父母照顾）中的部分内容，以及《老年人权益保障法》中“家庭赡养与扶养”[75]的部分内容。本条不仅将亲权与监护合二为一，而且将赡养义务也纳入其中，虽然简化了制度设计，但却抹杀了亲权（父母照顾）、监护与赡养的区别。[76]《民法通则》监护制度中已包含亲权的立法，本不利于对监护人作更多的限制，现又将赡养等内容加入其中，更容易导致监护人滥用职权，损害被监护人利益。[77]甚或有观点认为，我国在制定《民法通则》时，之所以采用了“大监护”概念，是由于错误的借鉴了英美法中的监护制度。[78]

从比较法来看，各国对监护人的限制要远多于亲权人、赡养人。原因在于，父母是血缘上最亲近的人，通常会更为尽力维护被监护人的利益，而监护人的范围则过于宽泛，既可能是亲属，也可能是非亲属，由于缺乏血缘、情感的联系就难免会发生侵害被监护人的情形，故应加以更多的限制。在对未成年人保护问题上，国家更多持有“信任”的立场，不存在“只要国家机关觉得父母没有最大限度地追求或达到子女最佳利益，就应该或可以立即进行干涉”的职责[79]，即父母在抚养保育子女方面具有较大的自主空间，国家无须常设类似监护监督人的角色来监督父母履行其义务。与父母子女关系中的信任假设相比，监护制度的基本假设为“不信任”。因此，在监护制度中，法律有必要设置更多的约束性措施，来保护被监护人的利益。[80]但本法采取了一体规定的做法，给今后的具体适用制造了困难。同时，将该条文放置于总则的监护制度项下，实则是对亲权（父母照顾）制度的定位误区，与之后“亲属编”的内容如何协调并如何体现本条位于总则的意义，[81]有待今后“亲属编”的回应。

【关联规定】

《中华人民共和国宪法》第49条，《中华人民共和国婚姻法》第21条、第23条，《中华人民共和国未成年人保护法》第10条至第16条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条。

（撰稿人：刘保玉　庄晨曦）