18　调整违约金“过高”的自由裁量——林烺诉福州三嘉房地产开发有限公司商品房销售合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省福州市中级人民法院（2013）侯民初字第1003号民事判决书

2.案由：商品房销售合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：林烺

被告（上诉人）：福州三嘉房地产开发有限公司

【基本案情】

原告林某与被告福州三嘉房地产开发有限公司于2011年1月20日签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：被告将位于闽侯县上街镇侯官路某商品房以总价款2341003元出售给原告。合同第八条约定：出卖人（被告）应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房交付给原告，合同约定出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。合同签订后，原告向被告支付了2341003元的房屋购房款。2011年5月27日，被告向原告发出《入伙通知书》通知原告于2011年5月31日前办理交房手续。原告依约到被告处办理交房手续，但认为讼争房屋未达到交房条件，未予接收房屋。另查明，讼争房屋于2009年11月13日通过竣工验收，于2011年1月28日通电，于2011年5月19日绿化工程通过验收，于2011年5月23日道路工程通过验收，于2011年8月15日进行了消防备案。2011年11月11日，闽侯县建设局出具讼争房屋符合规划设计要求的《规划核验意见书》。2011年11月15日，闽侯县广播电视事业局出具《管道工程验收报告》验收合格。2011年12月20日，被告与福州青源供水有限公司签订《供水合同》，讼争房屋于2011年12月26日在闽侯县建设局进行了竣工验收备案。2012年2月2日，原告接收了房屋。

【案件焦点】

违约金过高是否应予以调整。

【法院裁判要旨】

福建省福州市闽侯县人民法院经审理认为：原被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，没有违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定切实履行合同。被告未能在合同约定的交付时间2011年5月31日前向原告交付房屋，构成违约。讼争房屋在达到交房条件后，被告未书面通知原告办理交房手续，故被告应承担自2011年6月1日至原被告双方办理交房手续之日即2012年2月2日止计为246天逾期交房的违约责任。依据合同第九条约定，被告需向原告承担的违约金为已付购房款2341003元×0.0005×246天＝287943元。被告主张违约金过高，缺乏依据，其答辩意见不予采纳。福建省福州市闽侯县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条之规定作出如下判决：被告福州三嘉房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告林烺支付逾期交房违约金人民币244634元。

一审宣判后，被告福州三嘉房地产开发有限公司以违约金标准过高，应按租金水平计算违约金等为由向福州市中级人民法院提起上诉。

福建省福州市中级人民法院经审理认为：一审诉讼中，三嘉公司主张违约金数额过高，请求法院予以调整。根据法律规定，违约金是否过高以违约行为给当事人造成的损失为基础进行比较。本案双方当事人并未约定逾期交房所造成损失的计算方法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，逾期交房所造成的损失可参照同地段同类房屋租金标准确定。双方当事人约定的日万分之五的违约金确实远超讼争房屋同地段同类房屋的租金标准，故将违约金酌情调整为日万分之二为宜，三嘉公司需向林烺支付违约金2341003元×0.0002×246天＝115177.30元。福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销福建省福州市闽侯县人民法院（2013）侯民初字第1003号民事判决；二、上诉人福州三嘉房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人林烺支付逾期交房违约金人民币115177.30元。

【法官后语】

双方当事人在合同中约定的违约金，系双方当事人在平等自愿情形下的意思自治的体现。法官在审理案件中应严守合同自由原则，遵循当事人的约定，但现代合同法上的合同自由不是绝对的，需要合同正义来约束。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款赋予了法官对违约金予以调整的自由裁量权，但如何正确行使该自由裁量权，将是法官平衡自由与正义的难点。

一、法官对违约金过高行使自由裁量权的法律依据

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该规定体现了我国违约金性质以补偿性为主，违约金是否过高与过低以造成的损失为衡量标准。同时，该规定授予法官可因当事人申请，参照违约方所造成的损失，对违约金的数额做出合理的自由裁量，体现了契约正义的法律精神，弥补了合同约定的过度自由。本案商品房预售合同纠纷，二审法院依当事人申请酌情调整了违约金的数额，符合法律规定。

二、法官对违约金过高行使自由裁量权的约束

正确理解“过高”，是适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，对违约金予以调低的关键。那么如何认定违约金是否“过高”？

1.违约金的“过高”应以实际损失为基础。三嘉房地产开发有限公司逾期交房造成了原告的损失可体现为两方面：（1）利息损失。被告逾期交房，造成原告所交纳的购房款在逾期期间的利息损失。（2）房屋使用年限损失。被告迟延交房，减少了原告在法定年限内使用该房屋的权利。本案二审法院，以迟延交房造成原告房屋租金的损失为基础，作出认定原被告双方约定的违约金数额过高。

2.违约金的“过高”应兼顾考虑合同的履行情况、当事人的过错程度。法官对违约金调整行使自由裁量权还应当考虑当事人在履行合同中的具体情况。如违约方主观不违约、客观违约，即违约方存在积极、尽力履行同情形；亦如守约方在履行合同过程存在瑕疵行为。应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

3.违约金“过高”的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，主张违约金“过高”的一方应承担举证责任，同时亦可对对方瑕疵履行与过错承担举证责任，以此减轻其承担的违约责任或调低违约金。

4.违约金绝对数额偏大不应视为违约金“过高”。在约定违约金计算标准而标准本身并不“过高”，但违约方违约情节严重，如时间长，数量多等，因而计算出违约金绝对数额可能偏大的情况下，不应视为约定违约金“过高”进而予以调低。否则，违约方会视合同约定如游戏，随意违约，违约金条款不能充分发挥警示、制裁违约行为的作用。

三、法官调整违约金“过高”的考量标准。

如果合同当事人约定的违约金“过高”确需调整，那么法官以什么标准作为参照进行调整呢？《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款只是规定了当事人可以请求法院对违约金进行调整的条件和权利，具体的调整标准则没有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上述两条司法解释都明确了调整违约金的标准以“实际损失”的30%为标准。

至于双方当事人在没有约定违约金及违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形下，可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定予以确认：1.逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2.逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

综上，本案商品房买卖合同纠纷，可考虑民间借款利率相关情况、合同签订情况、履行情况及以“实际损失”的30%为标准，确认违约金是否“过高”，是否应予以调整。

编写人：福建省福州市闽侯县人民法院　王剑飞