◆一审辩护词节录

一、起诉书指控被告人杜某构成贪污罪不能成立

首先说明的是，我们对杜某利用职务便利，提取现金不入账，涉案款项已被被告人及其家属退还的事实不持异议。但是，根据法律规定，结合本案事实，起诉书指控被告人杜某构成贪污罪不能成立。

（一）北京西郊宾馆不是国有公司，起诉书对此认定无法律依据。

根据本案证据来看，北京西郊宾馆是有限责任公司，是国有参股公司，但其中含有非国有成分，不是国有独资公司，也不是劳动群众集体所有公司。但国有参股也好，控股哪怕是绝对控股也好，绝不等于国有公司。目前，从刑法意义上讲，没有国有控股公司就是国有公司的法律规定。而指控一个人构成犯罪，他的法律依据只能是刑法规定。那么在相应法律依据缺失的情况下，根据罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则，从有利于被告人的角度，起诉书认定北京西郊宾馆为国有公司因无法律依据，不能成立。

（二）被告人杜某不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。

1.北京西郊宾馆是个有限责任公司，不是国家机关，被告人杜某不属于国家机关中从事公务的人员。

2.前面已述，北京西郊宾馆不是国有公司，当然被告人杜某不属于国有公司中从事公务的人员。

3.从本案证据看，没有证据证明被告人属于国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司从事公务的人员。同时，被告人也不属于其他依照法律从事公务的人员。

4.在此必须说明的是，尽管在侦查、审查起诉，包括今天庭审，杜某对侦控机关对其身份的认定予以认可，没提任何异议，但不等于公诉机关关于其国家工作人员身份的指控成立。杜某口供中对身份的认可，只是对具体工作身份的认可，不能扩大到对其身份法律定性上的认可。因为后者严格讲已不属于对事实的供述，而属于法律评价。另外，即便其口供作了对己不利的供述，法庭对此不能顺水推舟，不能直接采信，仍负有审查判断的义务，应实事求是地对口供慎采或不采。

（三）涉案款项不属于《刑法》第382条第1款的公共财物。

因北京西郊宾馆不是国有公司，涉案款项不属于《刑法》第91条规定的公共财产，不属于《刑法》第382条第1款的公共财物。本案中不存在贪污罪的行为对象。

（四）被告人只有挪用的想法，没有非法占有的目的。

被告人在自首前确实只归还了20万元，也实施了撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表的行为，这是事实。但这些客观事实的存在并不等于被告人就是有侵吞的目的。如果这样的话，既有客观归罪之嫌，也有违主客观相统一的刑法原则。被告人主观上到底是挪用，还是非法占有，必须结合全案事实进行分析。本案不可否认的事实是，被告人的所有口供都说自己只是想挪用，一直想还，只是因为一直赚不到钱的客观原因在案发前没有还清；而且被告人在自首前还给宾馆领导写了信，表明自己卖房子、借钱也要把钱还上，甚至在看守所里也仍然要求家里一定要卖房子来还钱。这既有被告人口供，也有亲笔写给领导的信可以证实，而且口供一直都很稳定。当然，辩护人也注意到，这些口供和信都是来源于被告人本人，但是，分析被告人的主观心理如何，不从被告人处着手，又从哪儿分析呢?更何况，被告人不只是说想还，她还做了，她还亲自还了20万元钱。还有家属应她要求卖房还款的事实佐证。

同时，在此澄清一点，撕毁票根、制作虚假对账单、修改余额调节表等行为是被告人为了掩盖挪用的事实，不是为了非法占为己有，因为不这么做，被告人根本就无法从单位拿出钱来，就无法挪用，这些行为的实质只是挪用的客观行为。它不体现、也不证实非法占有目的存在。

（五）辩护人不否认被告人行为构成犯罪，但仅构成挪用资金罪，而非贪污罪。

二、被告人杜某有自首这一法定减轻、从轻的量刑情节

本案证据充分显示，被告人自动投案，主动交代犯罪事实，愿意接受法院的审判，其符合自首的要件。其对行为性质的辩解不影响自首的成立。无论被告人构成何种犯罪，都应对被告人减轻或从轻处罚。

三、被告人及其家属已全额退还赃款，被害单位没有实际的经济损失，社会危害性已被降至最低，应对其酌予从轻处罚。另外，被告人无前科劣迹，平时表现很好

综上，请合议庭根据本案事实、证据和法律，判决被告人杜某构成挪用资金罪，并减轻处罚。