第二章 合同的订立

第九条【订立合同的能力】

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

条文注释

【订立合同的主体资格】

当事人订立合同时必须具有相应的主体资格，也就是具有缔结合同的能力，包括权利能力和行为能力，这是合同生效的要件之一。所谓缔结合同的能力，就是当事人具备独立订立合同的法律资格。因为合同是以当事人的意思表示为基础的，并且以产生一定的法律效果为目的，因此，当事人必须具备正确理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己的意思的能力。当事人订立合同的行为是设立、变更、终止民事权利义务的行为，当然应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。公民的民事权利能力一律平等。法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

民事行为能力是民事主体能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。我国《民法通则》将自然人的民事行为能力按照其年龄、智力和精神状况分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

案例解读

案例3.15岁的未成年人的民事借贷行为是否有效?

2013年10月，王某（当时15岁）因同学高某有急事而向刘某借钱，刘某与王某的哥哥关系好，遂借给王某2500元，王某打借条承诺半年内还清。因到期未还，刘某多次向王某的母亲陈某索要，陈某均以事前未征得其同意拒付。刘某遂起诉到法院，要求依法追回此款。陈某在庭审中辩称：王某是为同学高某借钱，高某现下落不明，故无法还钱。王某系未成年人，其所实施的行为属无效民事行为，所以不能承担民事责任。所以对此款不应归还。

本案中，王某向刘某借2500元，并出具了借条，这是双方实施的一种民事借贷行为，确认该民事行为是否有效，首先要看王某是否具有与之相应的民事行为能力。《民法通则》第12条规定，十周岁以上的未成年人属于限制民事行为能力的人，只能进行与他年龄、智力相适应的民事活动。如果实施其他民事行为，应当由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；同时第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效。王某实施借钱行为时15岁，属限制行为能力人，其所订立的合同如果不被其法定代理人追认，归于无效。《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，刘某明知李某系未成年人，不能完全独立实施民事行为，且在没有征得其母陈某同意的情况下，借钱给王某是错误的，应负一定责任，但不是主要责任。王某在未征得父母同意的情况下，借款立据，该行为与其年龄、智力状况不相适应，且事后未获得追认，属无效民事行为，其监护人应承担相应的民事责任。

第十条【合同的形式】

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

条文注释

【书面形式】

书面形式是当事人以文字表现当事人所订立合同的内容的形式。其优点是有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。对于履行权限较长、权利义务关系复杂、重要的合同，都应当采用书面形式。另外，法律规定或者当事人约定须对合同进行公证、鉴证、审批等程序时，合同必须采用书面形式。书面形式的缺点是以文字记载合同的内容较为繁琐，有时因文字表达不清而导致当事人之间发生纠纷。应当采用书面形式的有两种情况：一是法律、行政法规规定采用书面形式；二是当事人约定采用书面形式的。前者为法定形式，后者为约定形式。

【口头形式】

口头形式是指当事人只用语言为意思表示而订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式的优点是简便易行，在日常生活中被普遍采用；缺点是发生合同纠纷时不易取证，难以分清责任。所以，一般来讲，合同标的数额不大的和即时清结的合同可采用口头形式。为了保证交易安全，除此之外的合同一般都不采用口头形式。

【合同订立的其他形式】

其他形式，是指除书面形式、口头形式之外的订立合同的其他形式，主要包括：（1）视听资料形式。根据《民通意见》第65条规定，当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合《民法通则》第55条的规定，可以认定有效。（2）默示行为。根据《民通意见》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

应用要点

【证据指引】

当发生争议时，当事人必须举证证明合同的存在和合同的内容。合同采用口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证，在实践中，去商店购物时商店一般都会给顾客开具发票或者其他购物凭证，但是，这类文字材料只能视为合同成立的证明，但不能视为合同成立的要件。

案例解读

案例4.自然人借款是否必须签订书面合同?[3]

2011年4月7日、5月30日，徐某翠分别向杨某东邮政储蓄卡6221×××××××××××5585账户存款30000元、68000元；2012年1月4日，徐某翠将户名是徐某美的邮政储蓄卡6221×××××××××××3074交杨某东取款33000元；2012年7月8日，徐某翠筹集现金25000元交给杨某东。杨某东通过银行账户存款、取款和收取现金等方式四次共收到徐某翠人民币156000元。2013年7月4日，徐某翠以杨某东拒绝给付借款为由诉讼到法院，请求依法判决杨某东偿还借款156000元及利息（按同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。在庭审过程中，杨某东认为收到徐某翠交给的人民币156000元，是双方同居生活期间自己交给徐某翠的，所收到款项主要在双方共同生活中开支，33000元用于装香蕉，以双方不存在借贷关系为由，请求依法判决驳回徐某翠的诉讼请求。

本案系民间借贷纠纷，根据《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”第210条规定：“自然人之间的借款合同，可采用口头合同形式，合同自贷款人提供借款时生效。”因此，自然人之间的借款不以订立书面合同为要件，原告徐某翠虽未提交借条，但其已实际将156000元交予被告杨某东，双方之间的借贷关系依法成立并生效。本案当事人之间口头达成借款协议，原告徐某翠分四次向被告扬某东提供借款156000元，被告扬某东也确认收到156000元。因此，双方的借款合同依法成立且发生法律效力，被告负有偿还义务。

第十一条【书面形式的定义】

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

条文注释

【书面形式的体现】

书面形式，是当事人以文字表现当事人所订立的合同的内容的形式。合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体体现。（1）合同书。合同书是记载合同主要内容的书面形式，一般要记载当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法等事项。在合同书上要有当事人的签字或者盖章。（2）记载合同内容的信件。在合同的订立过程中，当事人可能会有信件往来，如果这些信件上所记载的内容是有关当事人的权利、义务等涉及合同内容的事项的，也是合同的组成部分，是书面形式的合同。（3）数据电文。包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。对于以数据电文形式订立的合同，或者合同的某些部分是以数据电文表现的，当事人一般在事后须签订合同确认书，以确认数据电文的内容是合同的内容，但是一般要在数据电文上签字或者盖章。当事人可以约定签订确认书是以数据电文形式订立合同的成立条件，以此排除数据电文在传输过程中可能出现的传输失误，并可以把分散的协议文件统一起来，使之更加具体和明确，便于双方保管和履行。合同确认书也是合同的书面形式之一。

应用要点

【证据指引】

根据《民事诉讼法》第70条的规定，书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

案例解读

案例5.以电子数据文本形式达成的信息服务协议是否属于书面合同?[4]

2001年4月22日，来某某通过互联网在四通利方公司所属的新浪网上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。来某某称，该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。2001年8月2日，新浪网通知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。新浪网不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约，来某某遂诉至法院，请求判令被告四通利方公司继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。

《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”新浪网是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同，属于书面合同的一种形式。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来某某是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司新浪网服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系，在原告来某某完成注册申请后即告成立。

第十二条【合同条款与文本】

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

条文注释

【当事人的姓名/名称和住所】

合同生效后，即在当事人之间产生法律约束力，只有合同当事人才有权就合同享有权利、承担义务，并行使对合同依法变更和解除的权利。所以，合同中必须写明当事人的名称。合同中还应当写明当事人的住所。当事人的住所是确定债务履行地的依据（在合同对履行义务的地点没有明确约定的情况下），是发生合同纠纷时确定管辖地的一个依据（当事人在合同中没有约定纠纷发生时的管辖地的），是人民法院送达诉讼文书的目的地，明确当事人的住所可以方便当事人及时联系，以便当事人履行法律规定的或者合同约定的及时告知义务时有据可依。

【标的】

标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。由于合同种类不同，标的也不相同，可以是某种物，也可以是某种服务或者智力成果等。例如，买卖合同的标的是某种实物，委托合同的标的是受托人提供的服务，技术合同的标的是智力成果。

合同的标的应当清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定义务的量。应当注意的是，作为标的的同一种物品会因产地的不同或者品质的不同而有差异。因此，合同对标的的约定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。

【数量】

在大多数的合同中，数量是必备条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务，数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。标的数量是通过计量单位和计量方法来衡量的，必须使用国家法定计量单位，统一计算方法（国家没有规定的，由双方协商）。订立合同时，计量单位和计量方法必须合法、具体、准确。此外，某些标的物由于物理属性可能会产生自然增减的情况，因此，在合同中，应当明确记载合理磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。

【质量】

质量是指标的的内在素质和外观形象的状况。质量主要包括：（1）标的的物理和化学成分。（2）标的的规格，通常是指用度、量来确定的品质特征。（3）标的的性能，如强度、硬度、传导性等。（4）标的的款式，主要是指标的的色泽、图案、式样等。（5）标的的感觉要素，主要是指标的的味道、触感、音质、新鲜度等。订立合同时，一定要将标的的质量详尽写明。

质量条款是合同的主要条款，当事人必须在合同中约定质量标准，以此作为当事人行使权利和履行义务的依据。对于质量标准有国家标准的，执行国家标准；如果没有国家标准，有行业标准的，执行行业标准；没有国家标准或者行业标准的，由双方当事人协商确定质量标准。如果质量标准是以样品为依据的，双方要共同封存样品，分别保管，按照封存的样品进行检验。

【价款或报酬】

价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，报酬是获得服务所应支付的对价。价款或者报酬除国家有定价的以外，由当事人自愿约定，但价款或者报酬的约定应当公平。

当事人应当约定价款或者报酬的支付方式（一次性支付或分期支付）、币种（人民币或者外币）、支付地点、结算方式（是现金结算还是银行结算，是以本票、汇票、支票等票据中的哪一种方式结算）等内容。另外，在大宗商品交易活动中，通常须支付运输费、保险费、装卸费、报关费等费用，这些费用由哪一方当事人支付，应当在订立合同时予以明确约定。

【履行期限、地点和方式】

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。不同的合同，对履行期限的要求和履行期限的具体含义是不同的。因此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。法律对合同的履行期限有限制的，按照法律的规定，例如，法律规定租赁合同的最长履行期限是20年，期满后可以续展。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

【违约责任】

违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

【争议解决】

解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有四种：（1）自行协商和解；（2）由第三人进行调解；（3）申请仲裁；（4）提起诉讼。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。

涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在国外进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的，依照其规定。

以上是合同的主要条款，当事人可以根据所订立的合同的性质选择上述条款。根据合同的性质，当事人认为应当在合同中规定的其他内容，都可以在订立合同时由双方协商确定。

第十三条【订立合同的方式】

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

条文注释

合同是双方或者多方的民事法律行为，必须经过当事人的意思表示一致才能成立。因此，订立合同的过程实质上就是当事人不断协商的过程，也就是交换各自的意思的过程。这个过程一般包括两类行为：一是要约，即当事人一方向对方提出订立合同的建议和要求，以供另一方当事人考虑是否同意订立合同；二是承诺，即当事人另一方接受要约的建议和要求。要约获得了承诺，即认为当事人的意思表示达成了一致。

第十四条【要约的定义】

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

条文注释

要约又称为报价、发价、发盘、出盘等。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的人称为受要约人。要约是订立合同的一个必经阶段，任何一个合同，无论采用什么形式，都要首先有人提出要约，订立合同的活动才能继续下去。一项要约要发生法律拘束力，必须具备特定的条件，这些条件主要包括：（1）必须具有订立合同的意图。是否以缔结合同为目的，是要约与要约邀请的主要区别。（2）内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约内容必须包括足以使合同成立的必要条款；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能正确理解要约人的真实含义。（3）要约通常都是向特定人发出的，仅在例外情况下才可以向不特定的当事人发出，如发布悬赏广告、设置自动售货机等。（4）必须表明一经承诺，要约人即受其要约内容的约束。

【要约的法律性质】

要约在法律性质上既不是事实行为也不是法律行为，而是意思表示。由于要约是一种意思表示，因此具有法律意义，这与要约邀请是有区别的。因为要约具有法律意义，所以，当要约人发出要约以后又违反有效（因要约是意思表示，可以是合法的，也可以是非法的，合法的意思表示才是有效要约）要约的（例如，在要约的有效期内随意撤回要约），致使信赖要约有效的一方遭受信赖利益的损失，受害人有权要求要约人根据缔约过失责任原则赔偿损失。要约人承担缔约过失责任的根据在于：要约是一种意思表示且具有法律意义，并能产生法律后果；如果不是一种意思表示而是一种事实行为，则不能产生一定的法律后果；如果是一种法律行为，则只能产生合同责任，很难产生缔约过失责任。

应用要点

【案由选择】

悬赏广告纠纷

案例解读

案例6.村民要求接水，城乡水务公司经审查认为不符合开户条件而明确拒绝的，属于拒要约吗?[5]

顾某某系小海镇新圩村某组村民。2012年，城乡水务公司至小海镇新圩村组织实施城乡供水管网改造工程时，小海镇新圩村给予了协助，并统一向本村所有农户按每户60元的标准收取了应由用水户自己承担的从水表口下端到户内管道的安装材料费。户外设施材料费、安装费无须用户承担。因顾某某要求安装两户供水设施（一户为其住宅用水，一户为其搭建的鱼棚用水），2012年10月30日，顾某某实际向小海镇新圩村交纳了材料费120元。顾某某的第一户供水管网（住宅供水管网）改造工作已经完成，城乡水务公司已正常向其供水。顾某某要求安装第二户供水设施的建筑物（其自称为鱼棚，面积约20m²）离其住宅较远，位于方大线公路旁的生产河边上，顾某某至今尚未取得合法的建筑许可或房屋产权凭证。城乡水务公司以顾某某没有向其提交第二户供水开户申请，且顾某某不符合二户开户条件，二户建筑物无合法产权凭证等为由，没有同意为顾某某安装、开通第二户供水设施。2013年1月28日，顾某某自行购买15塑管200米，价值360元，自请其他水工将水管安装铺设至其搭建的鱼棚中，后要求城乡水务公司开闸送水，遭到城乡水务公司的拒绝。2013年4月19日，小海镇新圩村将预收的第二户户内管道安装材料费60元退给了顾某某（汇付至户名为顾某某，卡号为的账户）。此后，顾某某因要求城乡水务公司、小海镇新圩村解决此事无果，遂于2013年6月17日诉至法院。

本案中，虽然顾某某在城乡水务公司至小海镇新圩村实施城乡供水管网改造工程时交纳了两户的安装材料费120元，但此仅为顾某某希望与城乡水务公司订立两户供用水合同的要约，小海镇新圩村开具收据的行为并不能证明其是代表城乡水务公司向顾某某作出的承诺。城乡水务公司经审查认为顾某某要求安装开通第二户水的鱼棚不符合开户接水的条件，已明确拒绝为其安装开通第二户供水设施，即拒绝顾某某的要约，故双方之间的第二户供用水合同并未成立。而合同法第180条是关于供电（水）人中断供电（水）时所负通知义务以及在没有通知而造成用电（水）人损失时的损害赔偿责任的规定，适用该条款的前提是合同已经成立并生效，而非尚未形成供用水合同关系下的通知义务。在此情况下，顾某某如认为城乡水务公司和小海镇新圩村在合同订立过程中没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致其遭受损失的，可以要求城乡水务公司和小海镇新圩村承担相应的赔偿责任。本案中，在城乡水务公司已以顾某某不符合二户开户条件，二户建筑物无合法产权凭证等为由，拒绝为顾某某安装、开通第二户供水设施的情况下，顾某某自行购买塑管200米、自请其他水工将水管安装铺设至其搭建的鱼棚中，因此造成的损失与城乡水务公司、小海镇新圩村没有关系，顾某某亦未能提供证据证明在此过程中城乡水务公司和小海镇新圩村有过错，至于顾某某交纳的60元二户供水设施的安装材料费，小海镇新圩村已退还至顾某某的账户，故顾某某主张城乡水务公司和小海镇新圩村赔偿其损失2000元无事实和法律依据。

第十五条【要约邀请】

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

条文注释

【价目表】

商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明一经他人承诺就立即达成合同。

【拍卖公告】

拍卖是一种特殊买卖方式，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。根据《拍卖法》的规定，拍卖公告应当载明下列事项，即拍卖的时间、地点；拍卖标的；拍卖标的展示时间、地点；参与竞买应当办理的手续以及需要公告的其他事项。拍卖人应当于拍卖日7日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。

【招标公告】

所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标通知或者招标公告，一般都认为属于要约邀请，而不是要约；投标则构成要约。招标人选定中标人，即为承诺。根据《招标投标法》的规定，招标公告是公开招标中招标人邀请不特定的法人或者其他组织投标所应采取的方式。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

【招股说明书】

招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书，目的在于让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。根据《公司法》的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）募集资金的用途；（5）认股人的权利、义务；（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

【商业广告】

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告，目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此吸引顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，一般情况下均认为属于要约邀请，但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。

应用要点

【裁判规范】

1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，在商品房买卖中，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

2.网上购物由于信息的不对称，消费者往往只能凭借卖方于网上陈列的商品信息、价格、付款方式等做出判断，极易产生纠纷。在现实案例中，若是由于消费者对网络购物缺乏了解，加之对卖方广告有一定的误解，则不能认定卖方有欺诈行为。根据现有法律的规定，从维护交易安全和保护善意相对人的角度出发，一方点击确认、另一方认可的网上订单可以作为认定双方意思表示的依据。

案例解读

案例7.向不特定主体发布广告的行为能否视为要约?

2011年2月，花木园艺公司散发关于建设花卉市场的宣传资料，公开承诺，先交1万元押金，第一年零租金，经营期间可以随时撤场，押金即时退回。原告倪某某交纳押金1万元，市场于5月底建好，原告于6月在花木园艺公司多次催促后进驻市场，发现市场规模没有宣传材料宣传的那么大，属夸大宣传，市场内环境也不好，顶棚有蒸汽水珠掉落，对原告经营的石材破坏很大，原告多次要求整改，花木园艺公司均不予理睬。原告于2011年10月撤出市场，但押金花木园艺公司迟迟不退。故原告诉至法院，请求依法判令花木园艺公司返还押金1万元，承担诉讼费用。

根据《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

本案中，花木园艺公司发布的商业广告不具备合同的全部主要条款，其向不特定主体发布广告的行为不构成要约，而应视为要约邀请，在该要约邀请中花木园艺公司承诺第一年零租金入驻，倪某某向花木园艺公司交纳1万元摊位押金，并于2011年6月份进驻市场，花木园艺公司收取了倪某某的上述押金，并同意倪某某入驻，应当视为倪某某接受了花木园艺公司的要约邀请并向花木园艺公司提出了要约，花木园艺公司予以承诺。

第十六条【要约的生效】

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

条文注释

【要约生效的时间】

要约的生效是指要约对要约人和受要约人产生法律上的约束力。关于要约生效的时间，理论界主要有两种不同的观点。第一种是发信主义，即要约人发出要约后，即产生法律效力，对要约人具有法律约束力。第二种是到达主义，又称为受信主义，是指要约必须到达受要约人时才能产生法律效力。大多数国家对要约的生效都采用到达主义。《国际商事合同通则》也规定，要约于到达受要约人时生效。我国合同法采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。所谓“到达”，是指要约到达受要约人能够控制的地方。

【要约到达的时间】

因要约的形式不同，要约到达受要约人的时间界定也是不同的。（1）对于口头形式的要约，从受要约人了解要约时生效。受要约人了解要约，应当以正常情况下一般人所能理解要约的标准为解释原则，受要约人能够理解要约，但故意佯装不知，并不影响要约的生效。（2）以书面形式发出的要约，到达受要约人时生效。这里的到达并不一定得实际交付到受要约人或者其代理人手中，只要要约送达到受要约人能够控制并应当了解的地方，如受要约人的信箱等即为到达。（3）采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。如果要约人未特别限定时间，则以要约能够到达的合理时间为准。

第十七条【要约的撤回】

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

条文注释

要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。通常情况下，要约在到达受要约人时生效，对要约人产生法律约束力。在要约未生效时，受要约人尚不知道要约的内容，不会损害受要约人的利益，要约人有权采取措施撤回要约，阻止要约生效，即要约人撤回要约的通知如果先于要约到达受要约人，则该要约不发生法律约束力。另外，如果撤回要约的通知与要约同时到达受要约人，此时受要约人就会对要约是否有效产生疑问，不会基于对该要约的信赖而行事，其利益也就不会因要约的撤回而受到任何损害。在这种情况下，赋予要约人撤回要约的权利也是公平合理的。

【要约撤回的限制】

要约的撤回不是任意的，要约人撤回要约时必须向受要约人或者其代理人发出撤回要约的通知。通知可以是口头的，也可以是书面的，或者是数据电文形式的。

根据《拍卖法》的规定，委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。

根据《招标投标法》的规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第十八条【要约的撤销】

要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

条文注释

要约的撤销与撤回不同，撤销是对生效的要约而言，而撤回的是还没发生法律效力的要约，要约撤回后一般不需要承担任何责任，但是如果撤销要约给对方造成损失，是需要赔偿的。

撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，要约可以撤销。如果在发出之后到达，则不具有任何意义了，因为合同已经成立。

生效的要约是不能任意撤销的，必须满足一定的条件，即：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。受要约人在作出承诺之前，合同尚未成立，要约人可以以其单方意思表示撤销要约，消灭要约的效力。如果合同已经成立，则对当事人产生了法律约束力，任何一方非依法定事由或者约定事由不得单方解除合同。这里所指的“到达”并不一定得将要约实际交付到受要约人或者其代理人手中，只要要约送达到受要约人能够控制并应当了解的地方，如受要约人的信箱等即为到达。撤销要约的通知可以是口头的，也可以是书面的。

第十九条【要约不得撤销的情形】

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

条文注释

【要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的情形】

要约中确定承诺期限，是要约人向受要约人提出的一种要求，受要约人在此期限内作出承诺，都可以使得合同成立，受要约人之所以没有发出承诺的通知，是由于有承诺期限的要求，在此期间，受要约人可能已为承诺乃至合同成立后的活动，做了一些准备。此时，如果要求撤销要约，对受要约人是不公平的，也违反了合同法的诚实信用原则。同样道理，以其他形式明示要约不可撤销的，表示了要约人缔结合同的意思表示的坚定性，也会强化受要约人对成功订立合同的信心。如果要约人撤销要约，前面明示要约不可撤销的行为，实际上是给受要约人造成错觉，甚至是欺骗受要约人，这也是违反诚实信用原则的。

【受要约人有理由认为要约不可撤销并且已经为履行合同作了准备工作的情形】

要约人在要约中虽然没有明确表示要约不可撤销，但受要约人根据各方面的情况判断，该要约是不可撤销的，如要约人信誉一向良好，自己也没有过错，或者要约的标的未因形势变化出现商业风险等因素，以及受要约人同要约人是相对固定的生意伙伴，有理由认为要约不会撤销而正在积极准备承诺，并且为履行合同作了准备工作，如向银行贷款、增加设备、租借场地、调用人员等等。如果这时要求撤销要约，将会给受要约人造成经济损失。为了保护合同各方当事人的合法权益，体现公平、公正、诚实信用的原则，维护正常的商业活动和经济秩序，合同法规定，这种情形下要约不得撤销。这种规定实际上是严格限制撤销要约，以保护当事人利益，防止随意撤销要约。

第二十条【要约的失效】

有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

条文注释

要约失效的法律后果，对要约人而言，是解除要约人必须接受承诺的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的权利。要约的失效是以要约已经生效为前提的。

【要约失效的原因】

要约失效的原因主要有：（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人向要约人发出拒绝通知的，这是一种以明示的方式拒绝要约的行为。当拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。拒绝要约的通知可以是口头的，也可以是书面的。（2）要约人依法撤销要约。在要约已经生效而受要约人尚未对要约作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。要约一经撤销，即产生消灭要约法律效力的效果，要约因此而失效。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，承诺期限届满而受要约人未作出承诺的，要约失效。如果要约中没有规定承诺期限的，如要约是以对话方式作出时，受要约人非立即承诺，要约即失去效力；如要约以非对话方式作出时，在依通常情形能够收到承诺的一段合理期限内未收到承诺时，要约则于该合理期间届满后失去效力。所谓合理期限，就是要考虑给承诺必要的时间。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人在接到要约后，可以对要约的内容完全同意，也可以对要约的非实质性内容进行变更、限制或者扩张，或者是对要约的内容作出实质性的变更、限制或者扩张，然后将这些意思表示向要约人作出。前两种情况都构成对要约的承诺，合同因此而成立。但在后一种情况下，由于受要约人对要约的内容作出了实质性变更，该行为已经构成了新要约，或称反要约，而非承诺，这其实也是对要约的拒绝，此时合同并不能成立。对要约的实质性变更是指对有关合同标的、数量、质量、价款，或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更。

第二十一条【承诺的定义】

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

条文注释

承诺是受要约人同意接受要约的全部条件以订立合同的意思表示。在商业交易中，与“发盘”“发价”等相对称，承诺一般称作“接受”。通常情况下，承诺作出即意味着合同成立。

【有效承诺的条件】

一项有效的承诺必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人或者其授权的代理人向要约人发出。（2）承诺必须在承诺期限内作出。如果要约规定了承诺的期限，则应当在规定的期限内作出；如果要约没有规定承诺的期限，则应当在合理期限内作出。逾期的承诺不是承诺，而是一项新的要约。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺对要约内容的同意必须是绝对的、无条件的，不得限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则就不构成承诺，而应视为对原要约的拒绝，而构成一项新的要约。（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意图。

第二十二条【承诺的方式】

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

条文注释

承诺的方式主要由要约人在要约中约定，法律也可以规定承诺的方式。如果无法律规定或者要约人没有要求的，则可以根据交易习惯确定承诺的方式。

承诺的方式是否可以构成承诺生效的要件，要区分不同的情况分别确定：如果要约中规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么受要约人就必须以要约要求的形式作出承诺，此时，承诺的方式成为承诺生效的要件。如果要约没有对承诺的方式作出规定，则此时承诺的方式就不是承诺生效的特殊要件，受要约人无论以何种方式作出承诺，该承诺都是有效的。

应用要点

【证据指引】

对于本条规定中的“交易习惯”，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

第二十三条【承诺的期限】

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

条文注释

【合理期限】

所谓合理期限，应当根据交易性质、交易习惯和要约采用的传递方式进行综合考虑予以确定，一般为依通常情形可期待承诺到达时期，大致可由三段构成：（1）要约到达受要约人的期间；（2）作出承诺所必要的期间；（3）承诺的通知达到要约人所必要的期间。其中，第（1）与第（3）段的期间，根据通讯方式的不同而有所差别，如以信件或电报的方式进行要约或承诺通常所必要的期间。第（2）段的期间，是自要约到达受要约人起至受要约人发送承诺通知的期间，是受要约人考虑是否承诺所必需的时间。这个时间可以通常人所需时间为标准确定，但依要约的内容不同有所差异，内容复杂，考虑的时间就长。

第二十四条【承诺期限的起点】

要约以信件或者电报形式作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

条文注释

要约以信件或者电报形式作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。其中，“信件载明的日期”是指在记载要约内容的信件上标明的要约发出日期或者信件的落款日期；“电报交发之日”是指电报交给经营电报业务的单位并发出电报的日期。如果信件没有载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。“邮戳日期”是指邮电部门在信封上加盖的邮戳上记载的日期。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。对于电话方式而言，从受要约人知道电话内容开始计算承诺期限；对于传真方式而言，从受要约人接收到传真件开始计算承诺期限。

在计算上述承诺期限时，正式假日或者非营业日应计算在内。但如果承诺的通知在承诺期限的最后一天因遇到要约人营业地的正式假日或者非营业日而未能送达要约人的，则此项承诺得顺延至下一个营业日。

第二十五条【承诺生效的效力】

承诺生效时合同成立。

第二十六条【承诺的生效】

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第二十七条【承诺的撤回】

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

条文注释

承诺通知只需到达要约人即可生效，不管要约人是否了解承诺通知的具体内容。在某些情况下根据交易习惯或者要约的要求，作出承诺不需要通知的，受要约人可以通过其行为发出承诺的意思表示，并且自该行为作出之时起产生承诺的法律约束力。该行为必须是人们依照交易习惯或者要约的要求能够推断是受要约人作出承诺的行为，可以是作为，也可以是不作为。

承诺于到达要约人时生效，实践中应当注意以下几个问题：（1）承诺只有在到达要约人时才产生效力，但是，如果受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（2）因为承诺于到达要约人时起产生效力，在此之前，承诺即使已经发出，但并不生效。因此，在承诺生效之前，承诺人是可以撤回其承诺的，只要撤回承诺的通知先于或者与承诺同时到达要约人即可。（3）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约没有确定承诺期限的，则要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺的意思表示，否则，承诺不生效，但当事人另有约定的除外。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。这里的合理期限是一个事实问题，可以根据要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间、传送承诺的方式、要约人住所地的交通状况和通讯快捷程度、交易习惯、交易性质、承诺到达要约人的时间等因素确定。

第二十八条【新要约】

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

条文注释

受要约人超过承诺期限发出承诺的，承诺到达要约人的时间也超过了承诺的有效期限，承诺原则上不生效，合同不得成立。此时的承诺可以视为承诺人对要约人发出的新要约，亦称反要约。但是，如果要约人及时通知受要约人，表示他仍然接受该承诺的，则该承诺仍然有效。该逾期的承诺于实际到达要约人的时间是承诺的生效时间，合同于此时成立。要约人通知承诺人逾期的承诺仍然有效，实质上是要约人已经延长了承诺的有效期限。

要约人对于逾期承诺的追认必须以明示的通知的方式作出，该通知可以是口头的，也可以是书面的。但是，要约人必须在逾期的承诺到达后及时作出承认该承诺的通知。

案例解读

案例8.如何认定反要约与承诺?

甲市某冶炼厂得知乙市某物资公司有1000吨优质铁矿石后，便立即派业务员张某去联系购买，物资公司提出每吨400元，买方可7天内来车提货。张某觉得价格太贵，说要回去跟领导商量一下再定，如果7天内不来提货，铁矿石可以卖给他人。双方商定的第三天又有一些单位前来物资公司购买铁矿石，物资公司一看铁矿石是抢手货，就在这几家单位中选择了给价最高的丙市青山冶炼厂，以每吨450元的价格成交。第五天甲市某冶炼厂派人带车前来提货，但物资公司已无货可供，甲市某冶炼厂要求物资公司赔偿由此而造成的经济损失，而物资公司拒绝赔偿，甲市某冶炼厂遂诉至法院。

在本案的审理过程中，对于冶炼厂的承诺是否有效，存在着两种相对的意见：第一种意见认为甲市某冶炼厂的承诺无效。理由是当物资公司向冶炼厂的业务员张某提出“每吨400元，7天内可来车提货”的要求时，张某并没有接受，而是提出了一个反要约，即“如果7天内不来提货，铁矿石可以卖他人”。因此，冶炼厂于第五天派人带车前来提货的行为已不构成承诺。第二种意见认为冶炼厂的承诺是有效的。理由是冶炼厂完全接受了物资公司的条件，并且在承诺有效期内以实际行为作出了承诺，这完全符合承诺的构成要件。

以上两种意见中的第一种意见是错误的，因为它没有弄清反要约的概念及其构成要件。反要约是要约相对人将要约的内容扩张、限制或变更后所作的“承诺”，而本案中的张某虽然当时没有作出承诺，但也未对物资公司的要约作任何变动，他所说的“如果7天内不来提货，铁矿石可以另卖他人”，只能认定是对物资公司所提要约的进一步认定。而第二种意见则抓住了承诺的本质所在，是完全正确的认定。

本案中甲市冶炼厂于第五天派人带车去物资公司，以每吨400元的价格提货的意思表示就是承诺，因为甲市冶炼厂完全接受了物资公司所提出的“每吨400元，7天内带车提货”的要约，这种承诺是有效的，它完全符合承诺有效成立的条件。作为要约人的物资公司在答复期限内应当接受要约相对人即甲市冶炼厂的承诺，而物资公司贪图私利，置自己的要约于不顾，竟将1000吨优质矿石以每吨450元的价格卖给了丙市青山冶炼厂，致使冶炼厂派人带车提货未成，遭受经济损失，责任完全在物资公司。

第二十九条【承诺迟延】

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

条文注释

承诺延迟，又称为迟到的承诺，是指由于要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情况本应适时到达要约人，但由于传递故障等原因，该承诺到达要约人时已超过承诺期限。承诺延迟与逾期承诺不同，承诺延迟是未迟发而迟到的承诺，逾期承诺是迟发并迟到的承诺。承诺延迟并非由于受要约人的过错而造成，受要约人不知其按时发出的要约迟到，要约人负有义务及时通知受要约人承诺延迟，否则，该承诺视为未延迟，仍然具有法律效力，合同仍然成立。如果要约人不愿意接受迟到的承诺，则应及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，要约人及时发出此项通知后，该迟到的承诺不发生法律效力、合同不成立。

第三十条【对要约的实质性变更】

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

条文注释

内容一致，是指承诺的内容与要约的实质性内容是一致的。要约的实质性内容包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。如果受要约人对要约的实质性内容进行了变更，包括增加、减少和改变等情形，则表明当事人之间还处于磋商阶段，意思表示尚未达成一致，受要约人向要约人所发出的意思表示不构成承诺，而是一项新的要约。

本条对实质性条款作了列举，实质性条款包括但不限于所列各项。

案例解读

案例9.对要约作实质性变更的，对方予以承诺的合同是否成立?

2012年3月21日，乙公司向甲公司发出一份报价单，在报价单中称：乙公司愿意向甲公司提供10000吨石灰石，每吨价格为10元，价格中包括运费在内，在合同成立后两年内运送。4月1日，甲公司向乙公司发出一份购买石灰石的订单：甲公司要求乙公司从4月11日开始提供石灰石，每天提供100吨。按照该规定10000吨石灰石应当在同年7月份运完。但由于各种原因，乙公司未能在甲公司约定的时间内履行完，而是直到11月份才全部交完货。为此，甲公司以乙公司未能按照合同约定履行给付义务为由，向法院起诉，要求乙公司赔偿甲公司因此而遭受的损失。

本案处理的关键在于，甲公司的承诺对乙公司的要约内容的修改是实质性的修改，还是非实质性的修改，依此可以决定双方之间的合同是否成立，以及合同的内容，以此为基础才能决定乙公司是否已经构成违约。

首先，看甲公司对乙公司要约内容的修改。甲公司的承诺中修改的是乙公司要约中规定的履行合同的时间。依照我国《合同法》第30条的规定，甲公司作出的承诺对要约的修改，已经构成实质性内容的变更，所以，该承诺不应当产生承诺的法律效力，于要约人接到其该承诺时，合同不成立。

其次，看甲公司与乙公司之间是否成立合同。甲公司的承诺虽然不产生承诺的法律效力，但可以作为一个新的要约。《合同法》第30条规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。乙公司如果对该要约承诺，则双方成立合同。虽然本案中乙公司未直接以通知的方式表示接受要约而承诺，但其已经实际履行合同，所以应当认为合同已经成立。

再次，看甲公司与乙公司之间合同的内容如何。甲公司与乙公司之间的合同内容，关系到乙公司是否已经构成违约。应当依照甲公司要约的内容来确定合同的内容。乙公司以其实际履行行为表示承诺时，合同成立，此时，合同的内容以变更后的要约的内容为准。在履行过程中，由于乙公司自己的原因而未能按照合同的约定来履行给付义务，已经构成违约，应当承担违约责任。

第三十一条【对要约的非实质性变更】

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

条文注释

承诺内容的非实质性变更，是指受要约人对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等之外的要约内容进行了补充、限制或者修改。

非实质性变更通常包括下列情形：（1）受要约人在承诺中增加了某些法律规定的义务，例如要求出售货物的要约人提供产品质量保证书。法定义务是当事人本来就应当承担的义务，承诺中增加该内容对当事人之间的利益平衡并无实质性影响。（2）受要约人在承诺中增加了某些说明性条款。此种说明性的条款只能对原有要约内容中不明确的部分进行澄清解释，不得超出原有内容进行补充或者修改。（3）受要约人在承诺中增加了某些建议性条款。是否接受这些建议性条款取决于要约人的意志，并且不影响当事人之间就要约内容达成的合意。（4）受要约人在承诺中修改了要约中的某些非实质性条款。

应用要点

【裁判规范】

为了保证交易的便捷和当事人的合理信赖，原则上应当承认对要约内容作出非实质性变更的承诺是有效的，所订立合同的内容以承诺的内容为准。但是，法律在促进交易实现加快交易速度的同时，也应当维护当事人的意思自治，因此，如果要约人对非实质性变更的承诺在要约中就表示反对，或者在收到该种承诺后在合理期限内作出反对表示的，应当认定该承诺无效，合同不能成立。

第三十二条【采用合同书形式的合同成立时间】

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

条文注释

除非法律、行政法规要求必须签订合同书，当事人要求签订合同书的，一般应当在合同成立之前提出。因在承诺生效之后提出签订合同书的，对方当事人可以拒绝，并且，在承诺生效之后提出签订合同书的，因为合同已经成立，合同书只是作为合同成立的证明，合同并非从签字盖章时成立。

当事人采用书面形式，也就是采用合同书包括确认书形式订立合同的，自双方当事人在合同书上签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章的应当是合同的当事人本人，代理人经过授权也可以代当事人在合同书上签字或者盖章。所签字或者盖章必须是当事人的真实名称或者姓名。

应用要点

【证据指引】

在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。

【裁判规范】

法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，则具有恶意，那么此时，合同就不具有效力。

案例解读

案例10.未加盖合同专用章的合同是否生效?

甲服装厂业务员与乙贸易公司业务员受双方公司的书面委托，签订了一份布料供应合同，总金额60000元，由于甲服装厂业务员未带合同专用章，因此，合同上只有双方业务员的签名和乙贸易公司的合同专用章。乙贸易公司业务员同意甲服装厂业务员将合同带回加盖合同专用章后快件寄回，收到寄回的合同即发货。乙贸易公司在约定的时间未收到甲服装厂寄回的合同，去函催办。甲服装厂收到乙贸易公司催办函后，要求乙贸易公司按所签订合同的要求“发货”。乙贸易公司于是应约发货。然而，在乙贸易公司办完托运手续后，却收到甲服装厂“请勿发货”的电函。但是布料已寄出。布料到站后，甲服装厂拒收并向乙贸易公司发出“退货”电函。乙贸易公司按合同约定向甲服装厂催要货款，遭甲服装厂拒绝，协商解决不成，乙贸易公司将甲服装厂诉至人民法院，请求人民法院判决甲服装厂支付货款60000元、运费2400元、滞港费300元及违约金10800元。

本案最关键的问题在于，未加盖合同专用章的合同是否生效。

首先，未加盖合同专用章的合同，如果有法人授权的代表人的签字，合同成立。甲服装厂与乙贸易公司签订布料供货合同的业务员有甲服装厂和乙贸易公司的书面委托书，《合同法》第9条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人签订合同。”签订合同的这两名业务员符合该条规定：（1）他们具备相应的民事权利和民事行为能力；（2）他们是在公司授权的情况下签订的合同。因此，该合同即使甲服装厂没有加盖公章，也应视为合同已经成立，是双方公司的真实意思表示，对双方均有约束力。

其次，双方已经实际履行了合同。甲服装厂在合同签订后虽然没有将加盖公章的合同寄回，但是却电函乙贸易公司按合同的约定发货，虽然甲服装厂口头上不承认业务员签的合同，但是该电函却表示乙服装厂已经从实际上承认了该合同。乙贸易公司收到电函后，也按照合同的要求发货。因此，双方的合同已经实际履行，甲服装厂拒收货物，已属违约，乙贸易公司完全可以追究甲服装厂的违约责任。

第三十三条【签订确认书与合同成立】

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

条文注释

在合同成立之前的任何阶段，当事人都可以要求另一方签订确认书。此时确认书是合同成立的要件，不签订确认书，合同不能成立。确认书是合同的组成部分。当事人要求签订确认书的，合同自确认书签订之时起成立。

采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人如要求签订确认书，应当在要约或者承诺过程中（即合同成立前）提出，合同以最后签订确认书的时间为成立时间。一方当事人在承诺生效后（即合同成立后）提出签订确认书的要求，如果对方不表示同意，不影响已经成立的合同的效力。

应用要点

【裁判规范】根据《拍卖法》第52条和相关司法解释的规定，在拍卖中，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

第三十四条【合同成立的地点】

承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

条文注释

合同的成立地点具有重要的法律意义，直接关系到合同纠纷的管辖地。在涉外经济贸易合同中，合同的成立地点还是选择合同所适用的法律的依据。未约定履行地点的合同，合同的成立地点可以作为合同的履行地点。所以，在订立合同时，一定要明确合同的成立地点。

第三十五条【采用合同书形式的合同成立地点】

当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

条文注释

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

第三十六条【未采用书面形式的合同成立】

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

条文注释

法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用，在一般情况下，人民法院或者仲裁机构就没有认定当事人之间是否订立了合同的证据，因此，如果当事人请求认定合同成立，只能驳回。但有下列情形的，应当认定合同成立：未采用书面形式但已经履行主要义务。合同的主要义务视不同性质的合同而定，如果主要义务已经履行，应当认定合同成立。所谓“已经履行”，不仅指义务方履行，而且指权利方接受履行，即双方以履行和接受履行的行为表明他们已达成合意。如果一方履行，而另一方拒绝接受，则不是“已经履行”。比如，《担保法》规定定金合同应当采用书面形式，如果当事人没采用，但一方已交付定金而另一方也接受了，则应当认定合同成立。反之，如果另一方拒绝接受，则说明双方没有达成合意，就不能认定合同成立。

应用要点

【裁判规范】

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对未采书面形式合同的成立问题作出了细致的规定。如果当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第三十七条【已履行主要义务的合同成立】

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

条文注释

【合同成立与否的判断】

实践中合同当事人未在合同书上签字或者盖章的情况下，合同是否成立应当根据具体情况分别加以判断：（1）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方（不论是否是签字或者盖章的一方）履行了合同的主要义务并且为对方所接受，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务；（2）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方（不论是否是签字或者盖章的一方）履行了合同的主要义务但不为对方所接受，该合同不成立；（3）只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，但是双方当事人都未履行合同的主要义务，该合同不成立；（4）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，但是当事人一方已经履行了其主要义务而且为对方所接受的，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务；（5）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，当事人一方已经履行了其主要义务但不为对方所接受的，该合同不成立；（6）双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，双方当事人也都未履行合同的主要义务，该合同不成立。

应用要点

【裁判规范】

根据《民通意见》第66条的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。但不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

第三十八条【依国家指令订立合同】

国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

条文注释

合同自由是合同法的基本原则，但是现代社会中国家出于经济管理和维护社会整体利益的需要经常会对经济生活进行调控，与有关法人或者其他组织订立指令性计划合同便是其干预手段之一。指令性计划是国家计划的一种，以指令性指标下达生产、流通、分配等领域中关系国计民生重要产品和项目的计划。有关的法人或者其他组织必须严格执行国家指令性计划或行政命令，按照规定组织生产、销售产品，履行合同。

第三十九条【格式合同条款定义及要求】

采用格式条款

订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

条文注释

由于格式条款都是由一方当事人事先拟定的，对方无协商的机会，这就易使提供服务或者商品的一方在拟定格式条款时只订立有利于自己的条款，而不顾及消费者的利益。此外，由于提供格式条款的一方往往在某一行业居于垄断地位（如大多数公用企业给消费者提供的都是格式合同），消费者不得不接受这些条款，导致自己的利益因此受到损害，这是格式条款的缺点。因此，法律对于格式条款的订立作了一些限制性的规定：（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。（2）采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。①提示义务，即提供格式条款的一方必须以合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提示对方注意可以采用口头形式，也可以采用书面形式，但必须是以合理方式作出。②说明义务。如果对方要求提供格式条款的一方对该条款作出说明的，提供格式条款的一方必须认真地说明格式条款的含义，以使对方在明确该条款详细内容的基础上，认真判断是否接受这些格式条款，成为该格式合同的当事人。如果提供格式条款的一方没有履行上述义务，则该格式条款不应当被认为是合同的条款。所谓合理的方式，是指格式条款所使用的文件、时间、语言文字清晰程度、方法等都应当足以引起相对人对相应格式条款的注意。

应用要点

【证据指引】

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

案例解读

案例11.移动公司在与用户签订服务合同时，是否应说明话费有效期?[6]

2009年11月24日，原告刘某某在被告中国移动徐州分公司营业厅申请办理“神州行标准卡”，手机号码为1590520××××，开通套餐：月最低消费10元，长话一费，开通业务：省际漫游、呼叫转移等，付费方式为预付费。在业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》中，双方对各自的权利和义务进行了约定，其中第二项乙方（中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司）的义务，第2条为：乙方通过营业厅、网站及短信等方式向甲方（移动通信客户）公布并提示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准等内容。第10条为：乙方对甲方暂停服务时（以下简称停机）对使用“先预存话费，后使用”缴费方式的甲方应当进行余额提示，通知方式包括但不限于短信、电话或信函。第四项特殊情况的承担，第1条为：在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：（1）甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的；（2）甲方预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用）的；（3）甲方使用“先使用，后付费”的费用结算时，移动电话费用超过透支额度的；（4）甲方突然出现自己此前三个月平均通信费用5倍以上通信费用的；（5）甲方发送带有违法内容信息的。第五项协议的变更、转让与终止：下列情况乙方有权解除协议，收回号码，终止提供服务。由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任，并有权向甲方追讨欠费：（1）甲方提供的身份证件虚假不实；（2）移动电话被用于非法犯罪活动或不当用途（有损乙方或相关第三方利益）；（3）乙方收到国家有关部门发文要求停止为甲方提供通信服务；（4）甲方欠费停机超过60日。该协议中没有关于预付话费有效期限制的相关内容。原告当场预付话费50元，参与被告公司充50元送50元的活动。

2010年7月5日，原告刘某某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。该网页上显示的查询充值记录内容仅有充值时间、充值金额、充值渠道三项内容，而没有充值即预付话费的有效期。2010年11月7日，原告在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机，原告到被告中国移动徐州分公司的营业厅查询，方得知被告于2010年10月23日因话费有效期到期而暂停移动通信服务，此时账户余额为11.70元。原告认为被告单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院。

依据《合同法》第39条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。话费有效期限制直接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停机、号码被收回的后果，因此被告对此负有明确如实告知的义务，且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告。如果在订立合同之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，有违公平、诚实信用原则。

本案中，被告移动公司与原告刘某某签订的服务协议合同属于格式条款合同，作为格式条款的提供方，移动公司有义务按照公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。被告移动公司在与原告刘某某签订服务合同的过程中没有履行相关告知义务，导致其电话被停机，移动公司应对其损失予以赔偿。

第四十条【格式合同条款的无效】

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

条文注释

导致格式条款无效的情形有：

1.格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定的情形的。

2.免除提供格式条款一方当事人主要义务或者加重对方的责任的。合同的内容应当符合公平原则和诚实信用的原则，双方的权利和义务基本要对等，所以，格式条款中具有免除提供格式条款的一方当事人的主要义务或者加重对方责任的，该条款无效。“主要义务”是指在合同中占有重要地位的合同义务，某个合同的主要义务是指同类合同通常情况下都应当规定的或者法律规定的义务。

3.排除对方当事人主要权利的。基于合同法的公平原则和诚实信用原则，一方付出了代价的，就应当享有相应的权利，否则合同就是不公平的。因此，如果格式条款中排除了对方当事人的主要权利的，该条款就是无效的。

格式条款符合上述条件之一的，该格式条款是无效的。格式条款的无效会导致格式合同的全部或者部分无效。

案例解读

案例12.宾馆住宿期间的“注意事项”是否具有效力?

2011年3月12日，王某在外出差时住宿在重庆市某宾馆，登记时宾馆曾出示“注意事项”。“注意事项”的内容为：旅客同志，为确保您的人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名。王某住进宾馆后，选择将行李放在自己房间，没有存入旅馆保管室，并在“注意事项”上签了字。住宿至第三天，王某睡觉醒来，发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀以及现金5000元等财物遭窃，住房门开着。王某要求宾馆赔偿其损失，宾馆以其在“注意事项”上签了字而拒绝向王某赔偿。随后，王某向重庆市某区人民法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计53600元。

本案中，某宾馆提供的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”由宾馆一方预先拟订，王某只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价，因此该条款属于格式条款。《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据本条规定，宾馆、商场、银行等公共场所的管理人应当承担安全保障义务，未尽到安全保障义务，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，宾馆对旅客王某负有安全保障义务，应当为旅客提供安全的住宿环境，保障旅客的人身财产安全。第三人盗窃造成王某相机、移动电话等财产损失，宾馆作为安全保障义务人应当承担相应的补充责任。安全保障义务来源于法律的直接规定，当事人不能约定排除此项义务，更不能约定免除由此产生的侵权责任。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”作为格式条款合同，宾馆提供的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”免除了宾馆本应承担的安全保障义务和违反安全保障义务应当承担的侵权责任，应当确定为无效条款，不对当事人产生约束力。因此，宾馆依然负有对于王某的安全保障义务，根据《侵权责任法》第37条，宾馆应当对王某的财产损失承当相应的补充责任。在盗窃人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明时，应当判决宾馆在责任范围内向王某赔偿损失。损害赔偿范围根据宾馆的过错程度和行为的原因力确定。超出相应部分之外的赔偿责任仍然由盗窃人承担。

第四十一条【格式合同的解释】

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

条文注释

在当事人对格式条款的内容发生争议时，对格式条款进行解释应当遵循以下原则：首先，应当按照《合同法》第125条规定的通常理解进行解释。其次，如果按照通常理解解释格式条款时有两种以上解释的，则应当作出不利于提供格式条款一方的解释，以维护当事人之间的公平。另外，从合同法公平、自愿、诚实信用的原则出发，当格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第四十二条【缔约过失责任】

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

条文注释

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人违反依据诚实信用原则所应当承担的附随义务，导致另一方当事人遭受损失的，所应当承担的民事责任。

缔约过失责任主要存在于下列情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商，例如故意与对方谈判使其丧失与他人进行交易的机会；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，例如不告知对方自己所售房屋已经设定抵押的情况；（3）要约人违反有效的要约；（4）当事人违反已经达成的初步协议；（5）未履行通知、协助、照顾、保护等义务；（6）因当事人的过失导致合同无效或者被撤销；（7）因无权代理导致合同不能生效或者被撤销；（8）当事人泄露或者不正当使用在签订合同过程中所知悉的商业秘密而给对方造成损失的。

缔约过失责任以造成相对方信赖利益损失为前提。信赖利益又被称为消极利益或者消极合同利益，指一方当事人信赖合同成立或者有效而因为合同不成立而蒙受的损失。它包括因对方的缔约过错行为而致使其财产的直接减少，如为了缔结合同所支付的联络费、检查费、准备费、差旅费等有关费用及利息；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效失去的其他可以获得的机会等。当然，对合同成立或者有效的信赖必须合理，否则不能通过缔约过失责任主张赔偿。

应用要点

【案由选择】

缔约过失责任纠纷

【裁判规范】

信赖利益损失的认定是一个较为复杂的问题。在司法实践中，缔约过失责任赔偿范围应当采取一定的限制规则，主要有：（1）不超过履行利益规则，即缔约过失责任的赔偿范围不能超过合同实际履行所获得的利益范围；（2）过失相抵规则，即除过错行为人的行为外，受损害方自己也对损害结果的发生和扩大存在一定过失时，法院可相应减轻行为人的赔偿责任。

第四十三条【保密义务】

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

条文注释

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知侵犯商业秘密的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

知悉对方商业秘密的一方泄露或者不正当地使用商业秘密而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，按照《反不正当竞争法》第20条的规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的行为所支付的合理费用。