第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节　生产、销售伪劣商品罪

第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

注解

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2条的规定,生产者、销售者,是指除消费者以外的一切从事商品生产、销售的公司、企业等单位和自然人。

在产品中掺杂、掺假,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。以假充真,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。以次充好,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。不合格产品,是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。对上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,以本罪论处。

生产、销售伪劣产品罪与其他具体的生产、销售特殊的伪劣商品犯罪的区别为:第140条生产销售伪劣产品罪,以数量为要件,即销售金额在5万元以上；而第141至148条的犯罪不以数量标准为要件,是以危险或者有严重结果为要件。

应用

73.本章中的“销售金额”如何认定

(1)“销售者”的销售金额,是指行为人销售给其他销售者或消费者的销售金额而不是行为人从生产者或其他销售者那里购买该产品时的“销售金额”。如果行为人生产某伪劣产品又销售该伪劣产品,不能重复计算销售金额。(2)行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售,如果能区分,应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算；如果不能区分,应当全部计入,即视销售金额为销售伪劣产品的金额。(3)行为人销售多种伪劣产品,应把各销售金额的总和作为定罪量刑的标准。

伪劣产品实际销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣产品的货值金额合计达到15万元以上的,应当以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚生产、销售伪劣产品的行为已经行政处罚的,不能再计入销售金额。

74.哪些情形属于“为他人生产、销售伪劣商品提供便利条件”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定,知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,属于“为他人生产、销售伪劣商品提供便利条件”,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

75.生产、销售伪劣商品,同时构成侵犯知识产权、非法经营罪等其他犯罪的如何处理？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9、10条的规定,实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2、9-11条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第16条

第一百四十一条　【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。[39]

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

注解

《刑法修正案(八)》根据司法实践中遇到的问题,修改了本条规定。根据本条规定,只要有生产、销售假药的行为,就构成生产、销售假药罪,而不论是否足以危害人体健康,也不需要有实际的危害后果发生；生产、销售假药罪并处罚金,罚金金额由法官根据案件具体情况决定；生产、销售假药,即使没有对人体健康造成严重危害或致人死亡,但是如果有其他严重情节,也要加重处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,“足以严重危害人体健康”,是指经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药含有超标准的有毒有害物质的；不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的；或者缺乏所标明的急救必需的有效成分的。“对人体健康造成严重危害”,是指生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的。“对人体健康造成特别严重危害”,是指生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾,三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。另外,“其他严重情节”和“其他特别严重情节”,是指除对人体健康造成严重危害和致人死亡以外的其他也有很大危害性的情节,如生产、销售假药数量巨大、虽未对人体健康造成严重危害但是有潜在的严重危害等。

本条规定中的“假药”,是指《药品管理法》第48条所规定的假药和按假药论处的药品,包括:(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的；(3)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品；(4)依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口,或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的药品；(5)变质的药品；(6)被污染的药品；(7)使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品；(8)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。

应用

76.在什么情况下,知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药构成生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪的共犯

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(2)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；(3)提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的；(4)提供广告等宣传的。

配套

《中华人民共和国药品管理法》第48条、第74条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2-3条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第17条

第一百四十二条　【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

注解

本罪是结果犯,必须对人体健康造成严重危害才能构成犯罪。对人体健康造成严重危害是指生产、销售的劣药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的。

本条规定中的“劣药”,是指成分的含量不符合国家药品标准的药品。有下列情形之一的药品,按劣药论处:(1)未标明有效期或者更改有效期的；(2)不注明或者更改生产批号的；(3)超过有效期的；(4)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；(5)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；(6)其他不符合药品标准规定的。

应用

77.生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品犯罪的,如何处理

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

配套

《中华人民共和国药品管理法》第49条、第75-76条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9-12条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第17条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第18条

第一百四十三条　【生产、销售不符合卫生标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金；后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。[40]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,主要增加了“有其他严重情节”的加重处罚的构成要件,并且鉴于实践中难以确定销售金额,而删除了罚金的数额标准,改由法官根据具体案件情况判断决定。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,以本罪论处；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,以本罪论处。

生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。构成本罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

应用

78.如何认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病

生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为本条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”: (1)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；(2)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；(3)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；(4)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；(5)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、8条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第19条

第一百四十四条　【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。[41]

注解

构成本罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照本罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,依照本罪定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,依照本罪定罪处罚。

本罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别在于:本罪往食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料；生产、销售不符合卫生标准的食品罪在食品中掺入的原料也可能有毒有害,但其本身是食品原料,其毒害性是由于食品原料污染或者腐败变质所引起的。

本罪与投放危险物质罪的区别在于:本罪的目的是获取非法利润,行为人对在食品中掺入有毒、有害非食品原料虽然是明知的,但并不追求致人伤亡的危害结果的发生；投放危险物质罪的目的是造成不特定多数人死亡或伤亡。

本罪与过失投放危险物质罪的区别在于:本罪是故意在食品中掺入有毒害性的非食品原料；过失投放危险物质罪不是故意在食品中掺入有毒害性的非食品原料,而是疏忽大意或者过于自信造成的。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,本罪中的“对人体健康造成严重危害”,是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果。“对人体健康造成特别严重危害”,是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致人严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。

应用

79.什么是有毒、有害的非食品原料

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条,下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(1)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(2)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；(3)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(4)其他危害人体健康的物质。

80.使用“地沟油”的,如何定性

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定,“地沟油”犯罪,是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料,生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

犯罪界限是:(1)对于利用“地沟油”生产“食用油”的,依照生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

(2)明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,依照销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解,证人证言,产品质量,进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

(3)对于利用“地沟油”生产的“食用油”,已经销售出去没有实物,但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的,依照销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

(4)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有害成分的,依照销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品的,依照本法第143条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标,构成犯罪的,依照本法第140条销售伪劣产品罪或者第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

(5)知道或应当知道他人实施以上第(1)、(2)、(3)款犯罪行为,而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”,或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的,依照第(1)、(2)、(3)款犯罪的共犯论处。

(6)对违反有关规定,掏捞、加工、贩运“地沟油”,没有证据证明用于生产“食用油”的,交由行政部门处理。

(7)对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3-4条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第20条

第一百四十五条　【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。[42]

注解

医疗器械,是指用于人体疾病诊断、治疗、预防,调节人体生理功能或者替代人体器官的仪器、设备、装置、器具、植入物、材料和相关物品,如超声波诊断仪、心脏起搏器、心脏瓣膜、注射器等。医用卫生材料,是指用于诊断、治疗、预防人的疾病,调节人的生理功能的辅助材料,如医用纱布、药棉等。

本罪与生产、销售伪劣产品罪的区别在于:如果一种行为触犯两种罪名,按处刑较重的罪处罚。医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,“对人体健康造成严重危害”,是指生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重后果。“后果特别严重”,是指造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、1人以上重伤、3人以上轻伤或者其他严重后果。“情节特别恶劣”,是指生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果。

医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第21条

第一百四十六条　【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

注解

电器:包括家用电器,如电视机、电冰箱、电冰柜、电热器、录像机、收录机等各种电讯、电力器材及家电。压力容器:锅炉、氧气瓶、煤气罐、压力锅等高压容器。易燃易爆产品:烟花爆竹、雷管、民用炸药等容易燃烧爆炸的产品。

本罪与爆炸罪、放火罪的区别在于:本罪的目的是非法牟利,而爆炸罪、放火罪则是通过制造爆炸、放火等方式以求直接达到致人伤亡或造成财产损失的目的。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7、9-12条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第22条

第一百四十七条　【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子,使生产遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

注解

假农药、假兽药、假化肥:所含的成分与国家标准、行业标准不相符合或者以非农药、非化肥、非兽药冒充农药、化肥、兽药的。失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子:因为过期、受潮、腐烂、变质等原因失去了原有功效和使用效能,丧失了使用价值的农药、兽药、化肥、种子。不合格:不具备应当具备的使用性能或者没有达到应当达到的质量标准。

比较本罪与破坏生产经营罪:本罪的目的是为了非法牟利,采取的方式是生产、销售伪劣农药、兽药、化肥和种子；而破坏生产经营罪则是由于泄愤报复或者其他个人目的,采取的方式是毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7、9-12条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第23条

第一百四十八条　【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

注解

所谓严重后果,在司法实践中一般是指:(1)致人毁容,或者严重皮肤损伤的；(2)生产、销售不符合卫生标准的化妆品,数量大的；(3)虽然没有致人毁容,但受害人数多、受害地域广,在社会上造成恶劣影响的；(4)导致其他严重后果,如受害人精神失常、自杀等。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9-12条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第24条

第一百四十九条　【对生产销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条　【单位犯本节规定之罪的处理】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

第二节　走　私　罪

第一百五十一条　【走私武器、弹药罪】【走私核材料罪】【走私假币罪】走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产；情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产；情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

注解

行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。

武器、弹药,是指《中华人民共和国禁止进出境物品表》规定的各种军用武器、弹药和爆炸物以及其他类似军用武器、弹药和爆炸物等。“武器、弹药”包括可以组装的零散件、弹头和弹壳等。核材料,是指铀、钚等可以发生原子核变或聚合反应的放射性材料。伪造的货币,是指伪造正在流通的人民币和境外货币。伪造的境外货币数额,折合成人币计算。走私伪造的货币,数额在二千元以上不满二万元,或者数量在二百张(枚)以上不满二千张(枚)的,可以认定为本款规定的“情节较轻”。

应用

81.如何认定走私罪的“犯罪既遂”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定,实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(1)在海关监管现场被查获的；(2)以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的；(3)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。

82.走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳的,是否构成走私罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定,走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的,以走私废物罪定罪处罚。

弹头、弹壳是否属于前款规定的“报废或者无法组装并使用”或者“废物”,由国家有关技术部门进行鉴定。

83.如何理解走私主观故意中的“明知”

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；(2)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；(3)未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；(4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；(5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的；(6)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；(7)其他有证据证明的情形。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第2条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第1-7条

【走私文物罪】【走私贵重金属罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产；情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

注解

《刑法修正案(八)》取消了对本款规定所涉及的三个罪名适用死刑,并相应调整了量刑幅度。本条规定所指的“文物”,根据全国人大常委会的立法解释,包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。国家禁止出口的文物,是指国家一、二、三级文物及其他国家禁止出口的文物。“珍贵动物”,包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。珍贵动物的“制品”,是指珍贵野生动物的皮、毛、骨等制成品。其他贵重金属,是指铂、铱、铑、钛等金属以及国家规定禁止出口的其他贵重金属。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第8-10条

【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。[43]

注解

“珍稀植物”包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物,以及人工培养的上述植物。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11、12条

第一百五十二条　【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产；情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。[44]

注解

淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。其他淫秽物品:除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的,通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的物品。以牟利为目的:利用淫秽物品营利,如出卖、出租等；以传播为目的:行为人走私淫秽物品是为了在社会上扩散,如果行为人是以自用为目的,则不构成本罪。是否“以牟利或者传播为目的”是区分走私淫秽物品犯罪与非罪的界限,不能只凭行为人的口供或辩解进行判断,而应该综合分析判断。如果行为人走私的淫秽物品数量较大,明显超出自用的范围,则可以认定为“以牟利或者传播为目的”。

固体废物,是指国家禁止进口的固体废物和国家限制进口的可用作原料的固体废物。国家限制进口的可用作原料的固体废物,按照《国家限制进口的可用作原料的固体废物目录》执行。液态废物,指区别于固体废物的液体形态的废物,是有一定的体积但没有一定的形状,可以流动的物质。气态废物,指放置在容器中的气体形态的废物。

应用

84.走私固体废物并在我国境内倾倒、堆放、处置的,如何处置

如果行为人走私固体废物并在我国境内倾倒、堆放、处置的,则既构成走私废物罪,又构成非法处置进口固体废物罪,实行数罪并罚。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13-15条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第25条

第一百五十三条　【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。[45]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,取消了走私普通货物罪、物品罪的死刑,以及对偷逃应纳税额金额的范围限制,并且将近年来频繁出现的“蚂蚁搬家”式走私正式入罪。

本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品,主要包括: (1)国家限制进出境的货物、物品,即国家对其进口或者出口实行配额或者许可证管理的货物、物品；(2)一般的应纳税货物、物品。多次走私未经处理,指走私两次以上未受到行政执法机关或者司法机关处理的。如果其走私行为受到某一机关处理过,无论是行政处罚或者刑事处罚,就不属于未经处理之列(错误处理的除外)。对于多次小额走私的,即“蚂蚁搬家”式走私,要按照多次走私的偷逃应纳税额的总额定罪处罚。

应用

85.如何认定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定,“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

86.一次走私多种类型对象如何处理

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定,在走私的货物、物品中藏匿本法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的,实行数罪并罚。

87.对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的,如何处理

被告人应某、陆某主观上具有走私废旧电子产品入境的明确故意,亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品,在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度。

司法解释确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于概括故意犯罪情形:一是意识上,行为人对走私具体对象没有明确指向；二是意志上,行为人对实际走私对象不反对,有没有都无所谓。在概括的故意走私犯罪中,行为人虽然不确定具体的走私对象,但对所走私的整体对象有一个概括性的认识,即都属于逃避海关监管的对象范围；在非概括的故意犯罪中,行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的,则违背其意志。因此,如果行为人具有走私的概括故意,对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是如果行为人不具有走私的概括故意,对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。

二被告人不具有走私的概括故意。在确定应某、陆某缺乏走私普通货物主观故意的前提下,仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物,认定应某、陆某构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名,显然属于客观归罪。应当根据主客观相统一原则,以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品的,可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价,以体现罪责刑相适应原则。(《最高人民法院公报》2014年第5期:上海市人民检察院第一分院诉应某、陆某走私废物、走私普通货物案)

88.本罪中的“应缴税额”指什么

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定,“应缴税额”,包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

89.未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的,如何处罚

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照刑法第151条、第152条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适用本条第1款的规定定罪处罚。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16-18条；《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条；《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》

第一百五十四条　【走私货物、物品罪的特殊形式】下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:

(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的；

(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

应用

90.何为“保税货物”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定,“保税货物”,是指经海关批准,未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。

第一百五十五条　【以走私罪论处的间接走私行为】下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的；

(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。[46]

注解

直接向走私人非法收购走私物品,或者在国境内(内海、领海)或边界上(界河、界湖)非法交易或运输国家禁止或限制进出口的物品,不存在逃避海关监管的问题,不具有典型的走私罪特征；但这些行为为走私提供了货源或市场,所以刑法第155条规定将其“以走私罪论处”,根据走私的物品种类分别适用第151条至第154条相应的条款。

第一百五十六条　【走私共犯】与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

注解

这里的“通谋”,主要是指行为人事前与走私罪犯共同商议,制定走私计划或进行走私分工等活动。

第一百五十七条　【武装掩护走私、抗拒缉私的规定】武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。[47]

以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

注解

《刑法修正案(八)》对本条第1款规定进行了语言表述上的修改,主要目的是为了衔接修改后的本法第151条,但是对其实质内容实际上并没有修改。

“武装掩护走私”,是指利用武器装备保护走私行为,武器是否使用并不影响本罪的构成。对于武装掩护走私的,应首先根据案件具体情况,按照本法第151条规定确定量刑幅度,再在法定量刑幅度内从重处罚,而不是提高一个量刑幅度处罚。

应用

91.行为人自己并未走私,但使用暴力、威胁方法抗拒缉私的,应如何定罪处罚

行为人是走私分子,并使用暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪并罚。但如果行为人没有走私行为,只使用暴力、威胁方法抗拒缉私的,按阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪定罪处罚。

第三节　妨害对公司、企业的管理秩序罪

第一百五十八条　【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

注解

“证明文件”,主要是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明等材料。“虚假证明文件”,是指申请公司登记时提供内容失实或者具有虚假内容的上述证明文件。“其他欺诈手段”,主要是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员,恶意串通,虚报注册资本,或者采用其他隐瞒事实真相的方法欺骗公司登记主管部门的行为。“公司登记主管部门”,即工商行政管理机关。“取得公司登记”,包括经工商行政管理部门核准并发给《企业法人营业执照》,还包括取得公司设立登记和变更登记的情况。

虚报注册资本设立公司,进行合同诈骗的,属于牵连犯,择一重罪处罚。

应用

92.中介组织机构及其从业人员能否构成本罪的共犯

实践中,大量的虚报注册资本案件都是在中介组织机构及其从业人员的积极参与下完成的。有些公司登记申请人直接从中介组织机构及其工作人员手中购买验资证明,用于骗取公司登记；有些则仅支付一定的“手续费”、“咨询费”、“代办费”等,直接委托中介机构或“黄牛”帮助成立公司。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织从业人员与公司登记申请人相互勾结、恶意串通,实施虚报注册资本犯罪的,这些中介组织从业人员的行为完全符合共犯的构成要件,应当成立虚报注册资本罪的共犯。当其行为同时构成刑法第229条第1款规定的提供虚假证明文件罪的时候,成立手段与目的行为之间存在牵连关系,因提供虚假证明文件罪的法定刑比较高,按照牵连犯从一重罪处罚的原则,应以提供虚假证明文件罪追究其刑事责任；当其行为不构成提供虚假证明文件罪的时候,只要其实施了诸如出卖验资证明,或与一些既无资本、又无实力的公司相互勾结,采取虚假、欺骗手段,帮助骗取公司登记的,就可以成立虚报注册资本罪的共犯。

93.2013年公司法修改后,刑法第158条、第159条是否适用于认缴登记制的公司

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,公司法修改后刑法第158条、第159条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

根据2013年12月28日修改的《公司法》和上述全国人大常委会立法解释,自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》)以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第3条；《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》

第一百五十九条　【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

注解

公司成立后又抽逃其出资:(1)为达到设立公司的目的,通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金,作为自己的出资,待公司登记成立后,又抽回这些资金；(2)在公司设立时,依法缴纳了自己的出资,但当公司成立后,又将其出资撤回。

抽逃出资与转让出资的区别有:公司发起人、股东在公司成立后如需收回或减少自己的资本,可以依照法律规定采取转让出资或适当减少注册资本的方式,这与抽逃出资的行为是根本不同的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第4条

第一百六十条　【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第5条

第一百六十一条　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。[48]

配套

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第6条

第一百六十二条　【妨害清算罪】公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

注解

本罪与侵占罪、贪污罪的区别如下:本罪的犯罪主体是公司和企业法人,其目的是为了逃避公司、企业债务；而侵占罪、贪污罪的主体是自然人,其目的是为了将公司、企业的财产非法占为己有。如果是清算组的成员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法将进行清算的公司、企业财物据为己有的,应当以侵占罪追究其刑事责任；国有公司、企业的工作人员有以上行为的,应当以贪污罪追究刑事责任。

配套

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第7条

第一百六十二条之一　【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[49]

配套

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第8条

第一百六十二条之二　【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。[50]

第一百六十三条　【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。[51]

注解

本罪的行为人必须实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益,既包括合法的、正当的利益,也包括非法的、不正当的利益。既包括已经为他人谋取了利益,也包括承诺为他人谋取利益,或意图为他人谋取利益。

另外,公司、企业人员受贿数额在五千元以上的,应予立案追诉。

第一百六十四条　【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。[52]

注解

《刑法修正案(八)》增加了一种构成对非国家工作人员行贿罪的情形,即为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物,实现了我国刑法与国家条约的衔接。

不正当利益:法律禁止行贿人得到的利益,如向公司、企业或其他单位的人员行贿以推销伪劣商品等。行为人不是为了谋取不正当利益的,不构成本罪。

另外,个人行贿数额在1万元以上的,单位行贿数额在20万元以上的,应予立案追诉。

第一百六十五条　【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

注解

“利用职务便利”,是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”,包括以私人名义另行注册公司,有的是以亲友的名义出面注册公司、企业,或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。

另外,非法经营同类营业,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

第一百六十六条　【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第13条

第一百六十七条　【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

注解

司法机关在办理案件过程中,只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪,就可依法认定行为人构成签订、履行合同失职被骗罪,而不需要搁置或者中止审理,直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第14条

第一百六十八条　【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。[53]

注解

本罪与玩忽职守罪、滥用职权罪的区别如下:主要是犯罪主体不同,前者指国有公司、企业、事业单位工作人员,不具有国家机关工作人员身份。而后者指国家机关工作人员。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第15条

第一百六十九条　【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第17条

第一百六十九条之一　【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。[54]

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条

第四节　破坏金融管理秩序罪

第一百七十条　【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)伪造货币集团的首要分子；

(二)伪造货币数额特别巨大的；

(三)有其他特别严重情节的。

注解

本罪的犯罪主体只可以是自然人,单位不能构成本罪。

“货币”,是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和外币。另外,以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照本法第170条至173条的规定定罪处罚。

伪造并不存在的货币,并不构成伪造货币罪。如自行设计、印制200元票额的人民币、美元,伪造已经停止流通的货币(如银元等),实际上并没有侵犯货币的公共信用,侵犯的只是人民币或者外币的货币发行权,不以伪造货币罪论处。以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,以诈骗罪定罪处罚。以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属为对象有假币犯罪,依照本法第170条至第173条定罪处罚。

“伪造货币”,是指伪造真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币、冒充真币的行为。伪造货币只要实施了伪造行为,不论是否完成了全部印制工序,即构成伪造货币罪；对尚未制造出成品,无法计算伪造、销售假币面额的,或者制造、销售用于伪造货币版样的,不认定数额犯罪,依据犯罪情节决定刑罚。

伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照伪造货币罪一罪定罪并从重处罚。同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,以伪造货币罪定罪处罚。

应用

94.伪造货币,数额达到多少刑法将予以追诉

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第19条的规定,伪造货币,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的；(2)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的；(3)其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。

配套

《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》；《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》

第一百七十一条　【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第20条

【金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。

注解

一罪与数罪:(1)行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪处罚。(2)行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为(数额较大)的,以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。

金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪与出售、购买假币罪的区别如下:(1)犯罪主体不同,前者主体为特殊主体,即为银行或其他金融机构的工作人员,后者为一般主体；(2)客观方面不同,前者行为人须利用职务上的便利,而后者不需要。

另外,金融工作人员购买假币、以假币换取货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第21条

第一百七十二条　【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

注解

所谓“持有”,不仅仅是指行为人随身携带有伪造的货币,而且包括行为人在自己家中、亲属朋友处保存伪造的货币,自己或者通过他人传递伪造的货币等行为。但如果有证据证明行为人持有的假币已构成其他假币犯罪的,应当以其他假币犯罪定罪处罚。

使用假币罪与持有假币罪的区别如下:使用假币必然持有假币,因此,行为人只有持有行为而没有使用假币行为的,认定为持有假币罪；此外,对于行为人持有的假币数额较大,而使用假币的数额没有达到较大,也认定为持有假币罪,使用的数额不包括在持有数额中,只作为持有假币罪的量刑情节予以考虑。如果行为人仅仅使用假币的,认定为使用假币罪；对于行为人使用的假币数额较大,而持有假币的数额没有达到较大,也认定为使用假币罪,持有的数额不包括在使用数额中,只作为使用假币罪的量刑情节予以考虑。如果行为人既有持有假币行为也有使用假币行为的,如使用假人民币1万元,手中尚持有假人民币5万元,则认定为持有、使用假币罪,总额为6万元。

应用

95.行为人购买假币后使用的,如何适用法律

行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照刑法第171条的规定,以购买假币罪定罪,从重处罚。

96.行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,如何适用法律

行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第171条、第172条的规定,实行数罪并罚。

配套

《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2、5条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第22、23、24条

第一百七十三条　【变造货币罪】变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

注解

“变造货币”,是指对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、价值的行为。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第23条

第一百七十四条　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第24条

【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。[55]

注解

未经批准包括:(1)根本未向有权批准的有关机关依法提交相应的设立申请书和相关资料；(2)虽然提交了申请书等必要资料,但有关机关经审查认为不符合有关条件或者规定,未予批准,没有发出经营金融业务许可证。

行为人擅自设立金融机构后,又利用擅自设立的金融机构,进行了非法吸收公众存款的业务,或者实施了集资诈骗行为,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,属于牵连犯,应当择一重罪处罚,不实行数罪并罚。

第一百七十五条　【高利转贷罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

注解

“高利转贷他人”,是指行为人在客观上将套取的金融机构信贷资金,以比金融机构贷款利率高出许多的利率转贷给他人,从中牟利的行为。构成本罪的行为人必须实施了编造虚假理由,从银行、信托投资公司、农村信用社、城市合作银行等金融机构获得信贷资金后又转贷给第三人的行为。即行为人转贷给他人的资金必须是金融机构的信贷资金。如果行为人只是将自己的剩余资金借贷给他人,不构成犯罪。

应用

97.本罪与贷款诈骗罪如何区别

二者的区别如下:(1)主观目的不同。前者主观上具有转贷牟利的目的,行为人打算归还贷款,主观上不具有非法占有的目的；而后者主观上是以非法占有为目的。(2)前者行为人在放贷和获取贷款方面是合法的,不存在违法情形；而后者行为人实施了欺骗行为才获取了贷款,其获取贷款是违法的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条

第一百七十五条之一　【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[56]

第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

注解

“非法吸收公众存款”,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。

“变相吸收公众存款”,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

应用

98.实践中,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的典型表现有哪些

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,表现为:(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的；(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；(8)以投资入股的方式非法吸收资金的；(9)以委托理财的方式非法吸收资金的；(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；(11)其他非法吸收资金的行为。

99.如何认定针对特定对象吸收资金

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》三的规定,以下情形不属于“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

100.如何认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第28条

第一百七十七条　【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一,伪造、变造金融票证的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)伪造、变造汇票、本票、支票的；

(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；

(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；

(四)伪造信用卡的。[57]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

注解

如果行为人在实施伪造、变造金融票证行为后又利用这些票证进行票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗的,属于牵连犯,择一重罪处罚,不实行数罪并罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第29条

第一百七十七条之一　【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的；

(二)非法持有他人信用卡,数量较大的；

(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。[58]

注解

本罪与信用卡诈骗罪的关系:(1)持有、运输或骗领信用卡通常是为了用于信用卡诈骗,本属于信用卡诈骗罪的预备行为,但《刑法修正案(五)》将这些行为规定为犯罪后,就是独立的犯罪行为。即行为人为了进行信用卡诈骗活动而持有、运输信用卡或骗领信用卡的,直接依照本罪定罪处罚,不再按照信用卡诈骗罪的预备犯论处。(2)为了进行信用卡诈骗而伪造、持有、运输、买卖假信用卡或骗领信用卡,并且使用该信用卡实施了诈骗活动的,属于牵连犯,应择一重罪论处,而不实行数罪并罚。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2-3条

第一百七十八条　【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第32、33条

第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

注解

值得注意的是,非上市股份有限公司为筹集经营资金,在未经证券监管部门批准的情况下,委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权,其行为属于未经批准擅自发行股票的行为,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,应当以本罪定罪处罚。

应用

101.什么是未经批准擅自发行股票的行为

股份公司的股权表现形式就是股票,也包括未上市股份公司的股权。这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪,应从以下几个方面分析:1.发行股票行为是否经国家有关主管部门批准。2.有无实施发行股票的行为。被告单位某公司与被告人郑某擅自向社会公众转让股权:(1)受让人属于不特定对象。(2)转让股权的价格具有不确定性。(3)采用公开的形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准,是信息沟通渠道是否畅通。(4)转让股权的运作模式不合规。(5)募集资金全部用于经营活动和支付中介费用。(《最高人民法院公报》2010年第9期:上海市浦东新区人民检察院诉上海某生物科技股份有限公司、郑某擅自发行股票案)

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条

第一百八十条　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。[59]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。[60]

【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。[61]

注解

《刑法修正案(七)》修改了本条第1款,在客观行为方面增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”。同时增加了1款作为第4款,严厉追究金融机构的从业人员以及监管部门、行业协会的工作人员严重破坏金融管理秩序、损害公众投资者利益的“老鼠仓”行为的刑事责任,最高可处有期徒刑10年。

内幕信息,是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

“知情人员”包括:(1)证券法第74条规定的人员。即发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；国务院证券监督管理机构规定的其他人。(2)期货交易管理条例第85条第12项规定的人员。即期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

应用

102.如何理解内幕信息

本案中,从参与主体和内容看,被告人刘某牵线的某陶瓷公司资产重组,涉及相对控股31.33%的股东转让股权,属于持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份、控制公司的情况发生较大变化的法定重大事件；由某所受让股权,拟成为第一大股东,属于公司股权结构的重大变化。

从时间上看,2009年3月6日的《合作框架》是内幕信息的第一次书面化,虽双方对洽谈重组方案有几易其稿、不断完善的过程,但所涉某所受让国有股、成为公司第一大股东和实际控制人等内容始终被保留,即重组某陶瓷公司“借壳”上市的总思路从一开始即已确定。从知情范围看,自2009年3月6日形成《合作框架》初稿,到4月20日某陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前,该内幕信息的知悉人控制在很小的范围内,具有秘密性,完全符合内幕信息尚未公开的法定要求。从影响力看,因某陶瓷公司于停牌期间发布一系列公告信息,在2009年5月22日复牌交易后,某陶瓷股票连续10个涨停,充分说明资产重组事项对股票市场价格的重大影响。因此,以上事项在公开披露前属于内幕信息。(《最高人民法院公报》2013年第1期:江苏省南通市人民检察院诉刘某、陈某内幕交易案)

103.如何认定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”

具有下列行为的人员应当认定为本条第1款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的；在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百八十一条　【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第37条

【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。[62]

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第38条

第一百八十二条　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[63]

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第39条

第一百八十三条　【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十四条　【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。

【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第一百八十五条　【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。[64]

第一百八十五条之一　【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第40条

【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[65]

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第41条

第一百八十六条　【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。[66]

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

注解

比较违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪:主要区别在于违法发放贷款的方式和对象不同。前者的对象是关系人,违法方式是放贷条件优于同类贷款人；后者的对象是关系人以外的贷款人,包括一切违反贷款法规的行为。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第42条

第一百八十七条　【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。[67]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第43条

第一百八十八条　【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。[68]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第44条

第一百八十九条　【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第45条

第一百九十条　【逃汇罪】公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。[69]

注解

本条规定的犯罪是单位犯罪,主体限于公司、企业或者其他单位,个人不能构成逃汇罪。“外汇”,是指以外国货币表示的,用于国际结算的信用凭证和支付手段,包括外国货币、外币有价证券、外币支付凭证以及其他外汇资金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第46条

第一百九十一条　【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

(一)提供资金账户的；

(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

(四)协助将资金汇往境外的；

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。[70]

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

注解

洗钱罪的构成需要行为人明知金钱的来源和性质。对于“明知”的认定,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:(1)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的；(2)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的；(3)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的；(4)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场价格的“手续费”的；(5)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(7)其他可以认定行为人明知的情形。

犯罪分子将本条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为是本条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,也属于“明知”。

应用

104.如何从主观方面和客观方面具体认定洗钱罪

被告人为获得不法利益,明知他人从事毒品犯罪活动,且掌握的大量资金可能是毒品犯罪所得,仍积极协助其以购买股份的方式投资企业经营,掩饰、隐藏资金的性质及来源,其行为构成了洗钱罪。(《最高人民法院公报》2004年第10期:广州市珠海区人民检察院诉汪某洗钱案)

第五节　金融诈骗罪

第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

注解

“诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。“非法集资”,是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。行为人具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条

第一百九十三条　【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；

(二)使用虚假的经济合同的；

(三)使用虚假的证明文件的；

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

(五)以其他方法诈骗贷款的。

注解

本罪的主体只包括个人,不包括单位。如果单位实施贷款诈骗行为的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于单位明显以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合合同诈骗罪的构成要件的,以合同诈骗罪定罪处罚。

比较本罪与高利转贷罪:本罪具有非法占有的目的,而高利转贷罪不具有该目的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第50条

第一百九十四条　【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；

(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；

(三)冒用他人的汇票、本票、支票的；

(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的；

(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。

【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

注解

比较票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪:关键是对象不同。金融凭证诈骗罪仅限于:(1)伪造、变造的委托收款凭证；(2)伪造、变造的汇款凭证；(3)伪造、变造的银行存单；(4)伪造、变造的其他银行结算凭证。

比较金融凭证诈骗罪与诈骗罪:若行为人使用的是伪造、变造的金融凭证实施诈骗活动,构成金融凭证诈骗罪；若行为人使用的是真的金融凭证实施诈骗活动,则可能构成诈骗罪。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第51、52条

第一百九十五条　【信用证诈骗罪】有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；

(二)使用作废的信用证的；

(三)骗取信用证的；

(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第53条

第一百九十六条　【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡[71]诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

(二)使用作废的信用卡的；

(三)冒用他人信用卡的；

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。[72]

应用

105.进行信用卡诈骗的,哪些情形刑法将予以追诉

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第54条的规定,进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的；(2)恶意透支,数额在一万元以上的。恶意透支数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

106.拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性

根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》的规定,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

第一百九十七条　【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第55条

第一百九十八条　【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:

(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的；

(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的；

(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的；

(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的；

(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

注解

行为人在实施保险诈骗行为时,采取爆炸、投放危险物质、放火、故意伤害、故意杀人等方法制造人身保险事故,构成犯罪的,以该故意犯罪与保险诈骗罪数罪并罚。

比较保险诈骗罪与职务侵占罪、贪污罪:保险公司的工作人员利用职务便利,编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以职务侵占罪定罪处罚；如果是国有保险公司的工作人员和国有保险公司派到非国有保险公司从事公务的人员有上述行为的,以贪污罪定罪处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第56条

第一百九十九条　【集资诈骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十二条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。[73]

注解

《刑法修正案(八)》对本条进行了修改,删去了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑,只保留了集资诈骗罪的死刑,体现了我国“慎用死刑”的刑法精神。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,个人进行集资诈骗数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

配套

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第5条

第二百条　【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。[74]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改。单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的,除了单位要被判处罚金以外,该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要根据案件情况被判处拘役、有期徒刑或无期徒刑,还会被并处罚金。

第六节　危害税收征管罪

第二百零一条　【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任；但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。[75]

注解

在经济生活中,偷逃税的情况很复杂,同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度不同。因此,《刑法修正案(七)》删去了偷税罪的具体数额标准,仅规定逃避缴纳税款数额较大、数额巨大,结合逃避缴纳税款数额占应纳税额的比例作为定罪标准。同时,规定了在一定条件下初犯的可以不予追究刑事责任。注意,“偷税”一词被“逃避缴纳税款”所取代。

未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人,可以构成逃税罪的犯罪主体。其行为触犯本条规定的,公安机关应当以逃税罪立案侦查,依法追究刑事责任。

配套

《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1-4条

第二百零二条　【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

注解

实施暴力,因抗税故意伤害税务人员并造成轻伤的,构成抗税罪的情节加重犯,不数罪并罚；造成税务人员重伤、死亡的,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,也不实行数罪并罚；因抗税而妨害公务的,也不实行数罪并罚。

配套

《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5、6条

第二百零三条　【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上不满十万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

注解

本罪与逃税罪的区别如下:前者是通过转移、隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,从而达到不缴税款的目的；后者主要是采取伪造、隐匿账簿等手段,暗中逃避纳税义务。如果行为人逃税后又采取转移、隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴其所逃税款的,应以逃税罪、逃避追缴欠税罪实行数罪并罚。

应用

107.采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴税款的,数额达到多少刑法将予以追诉

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第59条的规定,纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上的,应予立案追诉。

第二百零四条　【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。

注解

行为人构成骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,是牵连犯,择一重罪定罪处罚。

务必注意,纳税人缴纳税款后,采取法定的欺骗方法骗取所缴纳的税款的,对于所骗取税款未超过其所缴纳的税款的,应以逃税罪定罪处罚；对于骗取税款如果超过其应当缴纳的税款的,超过部分,应以骗取出口退税罪论处,未超过部分则应以逃税罪论处,实行数罪并罚。

应用

108.骗取国家出口退税款的,数额达到多少刑法将予以追诉

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第60条的规定,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。

配套

《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二百零五条　【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,[76]处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。[77]

应用

109.地方税务机关虚开增值税专用发票的行为是否属于虚开增值税发票的行为

根据《最高人民法院关于对〈审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函〉的复函》,地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为,不属于刑法第205条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为,造成国家税款重大损失的,对有关主管部门的国家机关工作人员,应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。

配套

《最高人民法院关于适用〈全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》；《最高人民法院关于对〈审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函〉的复函》

第二百零五条之一　【虚开普通发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[78]

注解

本条是关于虚开本法第205条规定以外的普通发票如何处罚的规定,由《刑法修正案(八)》增加。

“第205条规定以外的其他发票”,是指除增值税专用发票或者其他具有退税、抵扣税款功能的发票以外的普通发票。虚开除增值税专用发票或者其他具有退税、抵扣税款功能的发票以外的其他发票,无论是开真的发票,还是开假的发票,都扰乱了我国的税收秩序,都构成本罪。

第二百零六条　【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。[79]

注解

《刑法修正案(八)》删除了对伪造、出售伪造的增值税专用发票罪适用死刑的规定。根据本条规定,只要有伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票行为之一,即构成本罪。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第62条

第二百零七条　【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第63条

第二百零八条　【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。

注解

行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,是牵连犯,择一重罪处罚。即分别以虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第64条

第二百零九条　【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第65条

【非法制造、出售非法制造的发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第66条

【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照第一款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第67条

【非法出售发票罪】非法出售第三款规定以外的其他发票的,依照第二款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第68条

第二百一十条　【盗窃罪】盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

【诈骗罪】使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。

第二百一十条之一　【非法持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有,数量较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；数量巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。[80]

注解

本条是关于持有伪造发票如何处罚的规定,由《刑法修正案(八)》增加。本罪的构成,首先需要行为人明知是伪造的发票而持有,如果并不知道是伪造的发票而持有则不构成本罪；其次持有的伪造的发票必须数量较大或巨大,少量持有不构成本罪。

第二百一十一条　【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

第二百一十二条　【税收征缴优先原则】犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

第七节　侵犯知识产权罪

第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

注解

使用,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

相同的商标:是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

应用

110.行为人生产、销售的商品既是伪劣商品,又是假冒商标的商品,对于这种情形如何认定

实践中大量的此类行为在实施过程中并未能够明确成为两个行为,行为人可能是在假冒他人注册商标的过程中实施制售伪劣商品的行为,也可能是在非法制售伪劣商品的过程中假冒他人注册商标,这种情形完全符合想象竞合犯的特征,在处断上择一重罪从重处罚。在适用刑罚时,从一重罪处断,是根据个案中生产、销售假冒伪劣商品行为具体在数个犯罪中应适用的刑罚进行比较而得出的重罪,而不是不问行为的具体性质,笼统地比较两个犯罪的法定刑。

111.什么情形构成本罪的“情节严重”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第213条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)其他情节严重的情形。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、8、12、13、15条；《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》五、六；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第69条

第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2、9、12-16条；《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第70条

第二百一十五条　【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3、12、15、16条；《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》九；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第71条

第二百一十六条　【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

注解

假冒专利:(1)形式假冒,即未经专利权人同意,在其制造、使用或者出售的产品上标记、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记；(2)实质假冒,即未经专利权人许可,非法制造、使用或者销售他人的专利产品或者使用他人的专利方法。

具体来说,“假冒他人专利”的行为包括:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4、10、12、15、16条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条

第二百一十七条　【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

应用

112.明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,如何适用法律

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条的规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

113.如何认定“以营利为目的”

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》十的规定,除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；(2)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的；(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的；(4)其他利用他人作品牟利的情形。

114.通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,属于“复制”行为吗

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,属于“复制发行”行为。

115.如何认定本条规定的“发行”

“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

116.非法获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合,用于生产同类产品的,如何处罚

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合,用于生产同类侵权产品,在某些程序、代码方面虽有不同,但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”,即属于非法复制发行计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。

如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序,即软件著作权价值为其主要价值构成,应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。(《最高人民法院公报》2012年第1期:江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠某、徐某某、华某侵犯著作权案)

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第16条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条、第3条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第26条；《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》十一、十二、十三

第二百一十八条　【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

注解

行为人实施侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚；行为人实施侵犯著作权行为,又明知是他人的侵权复制品而销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第27条

第二百一十九条　【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7、12、15-17条

第二百二十条　【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

第八节　扰乱市场秩序罪

第二百二十一条　【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

注解

商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用程度和名誉,包括社会公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的积极评价。商品声誉,是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条

第二百二十二条　【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

注解

广告主:为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者:受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者:为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

利用虚假广告,推销伪劣商品、进行诈骗,又构成其他犯罪的,择一重罪处罚。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5、17条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条

第二百二十三条　【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第76条

第二百二十四条　【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

应用

117.个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人的,由谁来承担民事赔偿责任

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条的规定,个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。

118.行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人的,单位是否承担责任

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款的规定,行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

119.行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同进行的犯罪行为的,由谁来承担责任

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款之规定,行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

配套

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4、5条

第二百二十四条之一　【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。[81]

注解

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(1)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；(2)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；(3)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；(4)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；(5)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

应用

120.组织、领导传销活动罪中诈骗数额达到多少刑法将予以追诉

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第78条的规定,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。

121.如何认定“骗取财物”

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施本法第224条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

122.“团队计酬”行为,如何处罚

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照本法第224条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

123.组织、领导传销活动,同时构成其他犯罪的,如何处罚

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

配套

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条、第5条

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的；[82]

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

注解

以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照本罪定罪处罚；违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照本罪定罪处罚。实施上述两种行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照本罪定罪处罚。实施此行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

应用

124.违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,如何适用法律

根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照本条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

配套

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1-5、10条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条

第二百二十六条　【强迫交易罪】以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)强买强卖商品的；

(二)强迫他人提供或者接受服务的；

(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。[83]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,列举了构成本罪的具体情形,提高了本罪的法定最高刑刑期。

本罪的特点是行为人以暴力、威胁的手段,违背自愿原则,强迫对方实施与交易有关的行为。比较本罪与寻衅滋事罪:前者在主观上具有牟取非法的经济利益的目的,后者则通常是为了寻求刺激等目的；前者包括自然人和单位,后者则仅包括自然人。

应用

125.出租车驾驶员在正常营运过程中,强行向乘客索取与合理价格相差悬殊的高额出租车服务费,情节严重的,构成抢劫罪还是强迫交易罪？

抢劫罪与强迫交易罪相比,犯罪的前提条件不同,犯罪侵犯的客体不同,犯罪目的不同,犯罪的客观方面也有所不同。抢劫罪无需任何前提条件,而强迫交易罪则必须在行为人与被害人之间存在一笔交易；抢劫罪侵犯的客体是公私财物所有权和公民人身权利,强迫交易罪侵犯的客体是交易相对方的合法权益和商品交易市场秩序；抢劫罪的目的是将公私财物非法占有,强迫交易罪的目的是在不合理的价格或不正当的方式下进行交易；二罪客观方面虽然都有暴力、胁迫内容,但由于犯罪侵犯的客体不同,决定了抢劫罪使用的暴力、胁迫手段,一般都足以危及被害人的身体健康或生命安全,其强度要大于强迫交易罪使用的暴力、威胁手段。

在朱某为乘客提供服务的过程中,朱某、雷某使用暴力和威胁手段,强行从乘客身上搜取钱财。从表象上看,朱某、雷某使用的这些手段与抢劫无异。但是,朱某、雷某实施的暴力和威胁行为,其强度不足以危及被害人的身体健康或生命安全。二被告人使用证照真实、齐全的车辆作案,作案后将乘客送抵目的地,到目的地后主动把密码箱交还给乘客,给乘客退还一部分钱财。朱某、雷某身为出租车驾驶员,为牟取非法利益而无视国法,在出租车正常营运过程中违背被害人意志,单独或伙同采取暴力、威胁手段,强行索取与合理价格相差悬殊的高额出租车服务费,严重侵犯了交易对方的合法权益及出租车市场交易秩序,强迫交易情节严重,其行为触犯刑法第二百二十六条的规定,构成强迫交易罪。(《最高人民法院公报》2006年第4期:重庆市渝中区人民检察院诉朱某、雷某抢劫案)

配套

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》九；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第28条

第二百二十七条　【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证,数额较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

【倒卖车票、船票罪】倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

应用

126.非法制作、出售、使用IC电话卡的行为是否符合本罪的构成要件

根据《最高人民检察院关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》,非法制作、出售非法制作的IC电话卡,数额较大的,按本罪处理,犯罪数额按销售数额认定。

127.什么情况属于“倒卖车票情节严重”

根据《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》,高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面数额在5000元以上,或者非法获利数额在2000元以上的,构成本条第2款规定的“倒卖车票情节严重”。另外,对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票；组织倒卖车票的首要分子；曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养1次以上,两年内又倒卖车票,构成倒卖车票罪的,依法从重处罚。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第29-30条

第二百二十八条　【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。[84]

应用

128.本罪中的“违反土地管理法规”是指违反哪些法规

根据全国人大常委会所作的立法解释,“违反土地管理法规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律及有关行政法规中关于土地管理的规定。

第二百二十九条　【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第81条

【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第82条

第二百三十条　【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

配套

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第83条

第二百三十一条　【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。