中华人民共和国刑法[1]

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订 1997年3月14日中华人民共和国主席令第83号公布 自1997年10月1日起施行）

导读

刑法是规定犯罪与刑罚的基本法律，包括总则和分则两部分。刑法总则部分的重点内容主要有：（1）刑法的各种解释方法、刑法的基本原则、刑法的适用范围；（2）犯罪主体、行为、对象、结果与因果关系；（3）犯罪故意与过失、刑事责任年龄、刑事责任能力；（4）正当防卫、紧急避险以及其他排除犯罪事由；（5）犯罪预备、未遂和中止；（6）共同犯罪的认定及刑事责任；（7）单位犯罪认定及处罚原则；（8）刑罚的种类、死刑的适用；（9）量刑的法定情节、累犯、自首与立功的成立条件、缓刑的适用、数罪并罚的方法；（10）减刑、假释的具体运用。刑法总则101条，虽然只有刑法条文总数的1/4不到，但是由于其每个条文都有可考性，而且又贯穿、指导整个刑法分则始终，所以其分值将近占到刑法试题总分值的一半，考生应特别重视。

刑法分则部分包括10大类犯罪，条文数量很多，内容庞杂，但重点内容比较显著，有些重点章节和罪名不仅每年都考查，而且同一年试题中也多处考查。分则部分重点内容主要有：（1）危害公共安全罪；（2）破坏社会主义市场经济秩序罪；（3）侵犯公民人身权利、民主权利罪；（4）侵犯财产罪；（5）妨害社会管理秩序罪；（6）贪污贿赂罪；（7）渎职罪。

刑法在司法考试中的地位自不待言，这可以从历年刑法分值表现出来，2004年至今刑法分值都在80分左右徘徊。并且随着刑法在司法考试中的重要性越来越大，司法考试对刑法的考查也越来越灵活，题目难度也逐年增大，对理论知识的考查也越来越深入，也更加注重法条的交叉运用。这一切都对考生理论水平提出了较高要求，如司考这两年对因果关系、事实认识错误的各种处理意见的考查都体现了这一要求，因此考生要重视基础理论的学习。而这最后都要反映到对刑法法条的掌握上，因此复习刑法必须注重法条之间的逻辑联系，掌握相关的司法解释，在头脑中有一个整体清晰的知识框架，惟其如此才能应对司考的要求。

第一编 总则

导读

本章作为刑法典第一章，规定了刑法的任务、适用范围等基本内容。就司法考试而言，本章的考试重点突出，集中于刑法解释、刑法的三大基本原则和刑法的空间效力、时间效力。由于刑法典中没有与刑法的基本理论相对应的法条，我们将相关内容放在与其最为关联的第三条罪刑法定原则的命题分析里加以讲解。

第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

第一条【立法宗旨】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

命题分析

1.刑法的分类（了解）

（1）狭义刑法与广义刑法。狭义的刑法是指我国1997年10月1日起施行的刑法典；广义的刑法包括刑法典、单行刑法和附属刑法等。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其后果的某一事项的法律，如全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前的附属刑法尚不存在刑法典之外另行创设有实质意义的犯罪构成要件和法定刑的情况。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。

（2）普通刑法与特殊刑法。这个分类的主要意义是解决法条竞合的问题，即当一个行为同时触犯普通刑法条文和特殊刑法条文时，特殊刑法优于普通刑法。刑法典是通常意义的普通刑法。这里的“特殊”可以从两个角度理解：一是对某种犯罪及其后果的特别规定，例如单行刑法和附属刑法；二是相关规定的适用地域和人群具有特殊性，例如民族自治地方的变通或补充规定，香港特别行政区、澳门特别行政区“刑法”。

2.刑法的渊源（了解）

刑法的渊源指的是刑法的表现形式。我国刑法的渊源有四类：

（1）刑法典（1997年）。

（2）刑法修正案。指在刑法典生效后，国家最高立法机关在保持刑法典原有体系结构不变的基础上以修正案的形式集中对刑法典的内容作出修改、补充的法律规范。我国的刑法典自1997年施行以来，到目前为止，全国人大常务委员会共制定了8个刑法修正案。刑法修正案是对既有刑法的修正，与既有刑法具有同等效力，二者不一致的地方适用“新法优于旧法”的原则。

（3）单行刑法和附属刑法。

（4）自治区、省人民代表大会根据民族自治地方民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定。由于此类规定经过了全国人民代表大会常务委员会批准，因此并不和“刑法须由最高立法机关制定”的要求相矛盾。当然，这种规定只适用于特定的民族自治地方，没有普遍效力。

3.刑法的特质和机能（了解）

刑法作为一个独立的部门法，主要有以下三方面特质：

（1）调整和保护社会关系的广泛性和不完整性。刑法调整和保护社会关系的不完整性是刑法谦抑性的要求，在司法实践中通过对罪刑法定原则的遵守而加以实现。

（2）最后手段性，或称补充性。刑法的该项属性是由刑罚制裁的特性决定的。在所有制裁方式中，刑罚制裁通常以剥夺行为人人身自由甚至生命为内容，最具有严厉性，因此只有当一般部门法不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。

（3）保障性，刑法是其他部门法的保障法。从某种意义上讲，刑法的后盾是国家机器，其他部门法的后盾是刑法。其他部门法律通常要依靠刑法的威慑力得以施行，刑法是包括宪法在内的其他部门法律的保护法。

刑法的机能，即刑法的功能，是指刑法所应有的功效和作用。关于刑法的机能，学界尚有不同的观点，但其最核心的、能突出体现刑法特色的机能有以下两点：

第一，法益保护机能：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。

第二，人权保障机能：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。这里的公民，既包括普通公民，也包括犯罪人。

第二条【本法任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

命题分析

《刑法》第3～5条规定了刑法的基本原则，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。刑法的基本原则是指贯穿于全部刑法规范，指导从刑事立法到刑事司法全过程的，体现我国刑事法治基本精神的准则。

刑法的基本原则区别于局部性原则，如对未成年人犯罪从宽处罚原则。此类原则仅适用于刑事司法中的部分情况。

刑法的基本原则区别于理论上的基本原则，如罪责自负、惩罚与教育相结合、主客观相统一等原则。此类原则对于刑事立法和司法也具有全局性的意义，但并未为刑法规范明确确认。

1.罪刑法定原则概述（了解）

《刑法》第3条规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主主义要求人民拥有规定犯罪与刑罚的权利；尊重人权主义则要求公民能够事先预测自己行为的性质与后果，即犯罪与刑罚须在事前明文规定。

为了适应社会实践的需要，罪刑法定原则经过修正，即有了相对的罪刑法定原则。相对的罪刑法定原则的基本内容是：（1）允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释；（2）允许有利于被告的溯及既往；（3）允许有条件地适用习惯法；（4）允许相对的不定期刑。

2.罪刑法定原则的具体要求（重点）

目前世界各国普遍采用相对的罪刑法定原则。相对的罪刑法定原则的具体要求有以下几点：

（1）规定犯罪与刑罚的法律必须是由立法机关制定的成文法律。在我国，全国人大及其常务委员会以外的机关无权对犯罪与刑罚作出规定，判例、习惯法、行政法规、规章及其他规范性文件均不能作为刑法的渊源。

（2）禁止重法溯及既往。我国在刑法的溯及力问题上采用从旧兼从轻原则。

（3）禁止绝对的不定刑与不定期刑。我国刑法分则大多数罪名的刑罚均设置了量刑区间。

（4）禁止不利于行为人的类推解释。

（5）刑法的处罚范围和程度具有合理性，此合理性的判断标准为现阶段一般人的价值观念。

（6）对犯罪及刑罚的规定必须明确。

（7）禁止不均衡的、残酷的刑罚。

上述罪刑法定原则的具体要求体现了两个层面的内容，即罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面。上述具体要求的（1）～（4）是形式侧面的要求，体现了形式法治的观点，旨在规制司法权；（5）～（7）是实质法治的要求，旨在规制立法权。

3.理解罪刑法定原则应注意的误区（重点）

（1）掌握扩大解释与类推解释的区别：①从文义来看，扩大解释所得出的结论没有超出刑法用语可能的含义范围，而类推解释则超出了用语的可能含义。前者是从用语的通用含义到边缘含义，后者则是从一个用语推及另一个用语。②从功能来看，扩大解释是对既定刑法用语含义的阐释，不创设法律；类推解释是对既定刑法规范的补充，有创设法律的意味。③从效果来看，扩大解释不超出公民的预测可能性，类推解释则超出了公民的预测可能性。④我国刑法允许符合法治精神的扩大解释，禁止类推解释。

（2）掌握罪刑法定原则的“明确规定”与“明文规定”的区别：“明确规定”是指人们根据刑法条文的规定能够明确判断犯罪与否及相对应的刑罚，要求规定是确定而非模糊的；“明文规定”则是指刑法白纸黑字将犯罪与刑罚书面固定下来。由于绝对明确的刑法只是一种理想状态，刑法典中存在对某种犯罪有明文规定却并不明确的情况；同时由于空白罪状、引证罪状、简单罪状等存在，刑法典中也存在对某种犯罪的构成要件没有明文规定却十分明确的情况。

（3）掌握罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性的关系：绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的发展过程较好地说明了该原则的形式合理性与实质合理性的关系。任何原则都服务于特定的价值，同时自身又不总能最为完善地表达该种价值。罪刑法定原则作为保障人权的核心价值下的一项原则，不应当得到机械地遵守，而应该得到全面深入的理解。例如，仅从形式合理性的角度，法不溯及既往的原则须得到严格遵守，但从其实质合理性的角度，新法比之旧法往往更具有合理性，如果新法处刑较轻，其既有利于保障被告的权益，也不违背刑法的可预测性，此种情况下的溯及既往应为刑法所允许。

（4）掌握罪刑法定原则与“有利于被告”的关系：在相对的罪刑法定原则的具体要求中，允许有利于行为人的事后法，允许有利于行为人的类推解释，由此容易造成误解，即认为罪刑法定原则是一项“有利于被告”的原则。实质上，罪刑法定原则中“有利于被告”情形的适用是受到严格的条件限制的。无论是“有利于被告的类推解释”，还是“有利于被告的事后法”，均是伴随着人类社会的发展和进步进行的。前者是对既有法律不合理之处的改良，后者是将罪犯纳入社会发展和进步的成果的受益对象，体现了人权保障的思想，具有实质的合理性。

例题1：关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?（）（2004年试卷二第16题）

A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释

B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法但不禁止适用有利于行为人的事后法

D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

答案：C 罪刑法定原则不排斥扩大解释，故选项A错误。立法解释若进行类推解释将侵犯刑法的可预测性，故选项B错误。相对的罪刑法定原则允许有利于行为人的事后法，我国关于刑法的溯及力也采用从旧兼从轻的判断原则，故选项C正确。

刑法的构成要件要素分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。记述的构成要件要素不会因为解释者或司法者的差异而影响其理解适用，如《刑法》就“妇女”、“杀人”的规定；而规范的构成要件要素则受到解释者或司法者的价值观念等差异的影响，如《刑法》就“虐待”、“侮辱”的规定。规范的构成要件要素的存在与罪刑法定原则的明确性要求相矛盾。尽管刑法规定不可避免地使用规范的构成要件要素，这仍不能说明罪刑法定原则不排斥规范的构成要件要素，故选项D错误。

例题2：关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?（）（2006年试卷二第1题）

A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

答案：C 本题A、B、C选项考查罪刑法定原则的具体要求。对照前文讲解内容即可得出正确答案。D选项考查的是简单罪状的情况。刑法中的简单罪状虽然未对犯罪作具体描述，但是人们可以依据一般经验和生活常识明确理解相关罪名的内容，因此并不丧失明确性，不违反罪刑法定原则。

例题3：“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_______的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_______的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_______的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配?（2010年试卷二第1题）

A.事前——成文——确定——严格

B.事前——确定——成文——严格

C.事前——严格——成文——确定

D.事前——成文——严格——确定

答案：D 禁止溯及既往，是指犯罪及刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用，因此也称为“事前的罪刑法定”。排斥习惯法，是指犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文法为准，因此也称为“成文的罪刑法定”。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有最相类似规定的法律条文予以处罚。禁止类推解释，即要求对条文的解释应当严格限制在其可能的含义的范围内，因此也被称为“严格的罪刑法定”。刑罚法规的适当包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容，因此也被称为“确定的罪刑法定”。综上，选项D是正确的。

4.刑法的解释（重点）

刑法解释是指对刑法规范含义的说明。

（1）刑法解释须注意的问题

①原则层面：以罪刑法定原则等刑法基本原则为指导，不能超出刑法用语可能具有的含义，不能损害刑法的可预测性，不能违背保护法益的目的和损害法的公正性。由此出发，类推解释是不被允许的。

②技术层面：刑法解释也应注意保持法律法规之间的相互协调与体系完整。

③操作层面：文理解释优先于论理解释。

（2）刑法解释的效力

①立法解释，通常认为立法解释包括3种情况：一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释。立法解释具有与法律同等的效力。从罪刑法定原则出发，立法解释须在法律规定的范围内进行，类推解释的方法在立法解释中是不被允许的。

②司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释。这类解释往往针对具体的案件和情况作出，主要服务于司法实践。司法解释具有普遍适用的法律效力。司法解释必须遵守解释原理，类推解释的方法在司法解释中也是不被允许的。

③学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。学理解释不具备法律效力，但是对刑事立法和司法活动具有重要的参考价值。

（3）刑法解释方法

刑法解释方法可以分为文理解释和论理解释两类。

文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。基于罪刑法定原则，法律条文应按照其字面的、文字的最惯用的意义来解释。因此在刑法解释方法的效力序列里，文理解释优于论理解释。如果文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或者并非唯一，则须进行论理解释。

论理解释是指参照刑法的产生背景、历史沿革等相关因素，按照立法精神和立法目的阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释可分为以下几种：

①扩大解释。亦即扩张解释，是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，但没有超过该词语的应有含义范围的解释。如《刑法》第116条规定中，“汽车”包含作为交通工具使用的大型拖拉机即属于扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，有“打擦边球”的意味，不能超出用语可能具有的含义，否则便成了刑法所禁止的类推解释。

②缩小解释。亦即限制解释，是指刑法条文的字面含义比立法原意要广时所作的比字面含义较窄的解释。例如将故意杀人罪中的“人”解释为除行为人以外的其他自然人。缩小解释有利于缩小刑法打击面，保障人权。但是其开展仍应在罪刑法定原则的指导下进行，不可一味地追求“有利于被告”，否则将使刑法惩治犯罪的功能大打折扣。

③当然解释。是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但是根据形式逻辑和为社会所普遍接受的自然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内的解释。典型的例子如上文中对故意杀人罪中“人”的解释，也属于当然解释。

④补正解释。补正解释亦即有效地弥补法律的不足和欠缺的解释方法。例如，刑法中的“减轻”、“从轻”本应是相互排斥的概念，根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚；而《刑法》第99条又规定了刑法条文中的以上、以下、以内都包括本数，由此，“减轻”和“从轻”则存在着交叉矛盾。在这种情况下将第63条的“以下”解释为不包括本数则属于补正解释。值得注意的是，补正解释作为刑法所允许的论理解释的一种，仍须在罪刑法定原则的指导下进行。如果违反了罪刑法定原则，即使是为补足法律缺陷目的进行的解释，也不为法律所允许。

⑤体系解释。亦即语境解释、系统解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的规定阐明其含义的解释方法。体系解释的目的是避免断章取义，以便刑法的整体协调。

⑥历史解释。亦即法意解释、沿革解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及立法过程的变迁阐明刑法条文的真实含义的解释方法。历史解释并非一味追求立法原意，而是参考历史资料得出符合当前情况的结论。

⑦目的解释。目的解释是指根据刑法规范的目的阐明刑法条文的真实含义的解释方法。前面我们提到了多种解释方法，但是如果依据此各种解释方法依然不能得出合理结论或唯一结论时，就以目的解释来最终决定。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。实践中，刑法规范的目的往往又是隐晦的，立法机关、司法机关和公民可能有不同的理解。因此，对刑法条文目的的把握将直接影响解释的合理性及社会效果，通常又需要我们通过刑法规范的立法背景和历史沿革等事项来确定刑法规范的目的。

综上可以看出，除了扩大解释、缩小解释、类推解释存在相互排斥的情况外，其他解释方法并非逻辑上的反对概念，往往存在相互交叉的情况。采用缩小解释方法的同时可能采用当然解释，目的解释方法的运用可能又要以体系解释或历史解释为前提。这些解释方法相辅相成，协调发挥作用。

例题1：关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?（2013年试卷二第3题）

A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释

B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释

C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式

D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条

答案：A 根据罪刑法定原则，《刑法》不允许类推解释，因此，无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一解释规则。因此，A的说法是错误的。扩大解释是刑法解释的一种方法，是指《刑法》条文的解释含义大于条文字面的含义。根据《刑法》第116条规定，破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，解释该条的“汽车”包括大型拖拉机，对该条“汽车”的含义有所扩大，属于扩大解释。因为生活中一般不认为“汽车”包括拖拉机。因此，B的说法是正确的。我国《刑法》明确区分了伪造和变造，分别规定为伪造货币罪和变造货币罪，但并不能以此否定其他假币犯罪中“伪造的货币”可能包括“变造的货币”。最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何定罪问题的解释》规定，对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，以伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。虽然伪造、倒卖伪造的有价票证罪仅规定了“伪造”和倒卖“伪造”的邮票等有价票证的行为，但上述司法解释肯定了伪造含义的相对性，所以C的说法是正确的。当然解释是指《刑法》规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。比较《刑法》第65条和第356条分析可以看出，两者是《刑法》总则与分则的关系，《刑法》第65条的“但书”规定同样适用于《刑法》第356条。因此，D的说法是正确的。本题的正确答案为A。

例题2：关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的?（）（2009年试卷二第1题）

A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释

B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释

C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释

D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释

答案：C 将“公私财物”解释为“他人的财物”，而将自己的财物等排除在外，是因为自己的财物应当无法盗窃，故属于当然解释。将“出售”解释为“购买和销售”属于扩大解释。将“携带凶器抢夺的行为”解释为以抢劫罪定罪，并未超过“抢劫”可能具有的最大含义，属于扩大解释而非类推解释。D项中的刑法解释并未超出“信用卡”可能具有的语义范围，故属于扩大解释。

例题3：下列哪种说法是正确的?（）（2006年试卷二第20题）

A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释

B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释

C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释

D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释

答案：D 该题的考点是法律解释方法。A项中将“妇女”解释为包括男性在内的人，超出了“妇女”一词的最大边界，而扩大解释通常仅偏离原词的通常意义，仍应在原词的最大边界范围内进行，因此该选项表述错误。B项中“人”既包括“精神正常的人”，也包括“精神不正常的人”，将“人”解释为“精神正常的人”是在原词范围内进行的且缩小了原词的范围，属于缩小解释或称限制解释。缩小解释和类推解释的概念相斥，此选项表述错误。C项中因“伪造”和“变造”是刑法上截然不同的两个概念，将“伪造货币”解释为包括“变造货币”属于类推解释，类推解释为法律所禁止，此选项表述错误。D选项中的“情报”外延过宽，从刑法的谦抑性的角度将其解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释且符合刑法精神。

强化自测

1.①立法解释是由立法机关作出的解释。既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②立法解释毕竟是解释，所以立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④司法解释的效力低于立法解释的效力，所以立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?（）

A.第①句正确，其他错误

B.第②句正确，其他错误

C.第③句正确，其他错误

D.第④句正确，其他错误

2.《医疗事故处理条例》第55条规定：“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。”《刑法》第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”请结合上述两个法律条文阐述对刑法的特征和法律地位的理解。

3.关于罪刑法定原则与刑法解释的关系，下列哪一项表述是正确的?（）

A.罪刑法定原则主要是为了限制司法机关滥用权力，以保障人权，因此，并不排斥立法机关的类推解释

B.罪刑法定原则禁止类推解释，因此，被处以治安拘留的违法人员，在拘留期间，主动、如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，不能认定为自首

C.由于罪刑法定原则包含了有利于被告人的思想，因此，将《刑法》第232条故意杀人罪中的“人”限制解释为精神正常的人，并不违反罪刑法定原则

D.罪刑法定原则要求刑法必须明确，但是，刑法的明确可以由立法和解释共同实现

4.关于罪刑法定原则，以下说法正确的是：（）

A.罪刑法定原则要求定罪量刑必须以行为时的法律为准，绝对不能以审判时的法律为准

B.如果旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪，或虽然都认为是犯罪，但新法处刑更轻，此时允许适用新法审理旧案

C.罪刑法定原则不允许对刑法进行类推解释，但允许进行扩大解释

D.针对实践中拐卖14周岁以上男少年无法可依的情况，有人建议将拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象扩大解释为包括14周岁以上的男性，这是一种类推解释，是违反罪刑法定原则的

1.B。该题的考点是立法解释与司法解释的区别、类推解释和扩大解释的区别。

立法解释与司法解释：立法解释是由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力，因此其效力高于司法解释。故③错误。由于所有法律解释都不能违背罪刑法定原则的基本精神，因此所有法律解释中都不能采用类推的方法，故①错误，②正确。与类推解释不同，扩大解释是对用语通常意义的扩张，不超出用语可能具有的含义，罪刑法定原则禁止类推解释，但并不禁止不违背法的可预测性的扩大解释，立法解释和司法解释均可采用扩大解释的方法。故④错误。

2.（1）《医疗事故处理条例》和《刑法》均对医疗机构及医务人员的职务行为进行了规范，体现了刑法调整社会关系的广泛性特征。

（2）《医疗事故处理条例》规定“情节严重的……依法追究刑事责任”，《刑法》则对此种情况下行为人应承担的刑事责任作出了具体规定，体现了刑法的补充性特征。

（3）《医疗事故处理条例》和《刑法》均规定只有情节严重的才承担刑事责任，这既体现了刑法调整社会关系的不完整性，又体现了刑法的最后手段性。

（4）由于医疗人员的过失可能对患者造成极大的伤害，因此相关部门对医疗人员的从业要求作出了具体的规定。但仅凭医疗人员的自律以及《医疗事故处理条例》等规定的内部行政措施并不足以保障此类规范得到实施，其必须借助刑法的调整和保护。这体现了刑法的保障性。

（5）此外，《医疗事故处理条例》规定了“情节严重”应承担刑事责任，《刑法》则将“情节严重”具体化为“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”，可以由此谈谈刑法的谦抑性进而驳斥“刑法万能”的论调。

3.D。罪刑法定原则不但禁止司法的类推解释，也禁止立法的类推解释。所以，A选项错误。

由于罪刑法定原则包含了有利于被告人的思想，因此，当类推解释有利于被告人，同时不会与刑法的法益保护机能相冲突时，允许类推解释。所以，B选项错误。但是，根据刑罚法规内容的适当原则，罪刑法定原则禁止一切不合理解释，所以，C选项错误。

罪刑法定原则的形式侧面是：法律主义、禁止事后法（禁止溯及既往）、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑；实质侧面是：明确性原则与刑罚法规内容的适当原则（禁止处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残虐的刑罚）。但是，罪刑法定原则并不是说要求刑法本身达到绝对明确，事实上，由于文字本身及其他原因，决定了必须对刑法作出解释，因此，刑法的明确可以由立法和解释共同实现，D选项正确。

4.BCD。罪刑法定原则不禁止有利于被告人的溯及既往，故A选项错误，B选项正确。虽然学理上相对的罪刑法定原则不禁止有利于被告人的类推，但我国刑法并未对此明确规定，因此根据我国刑法的精神，允许扩大解释而排斥类推解释。故C、D选项正确。

第四条【适用刑法人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

命题分析

本条文规定了适用刑法人人平等的原则（理解）。

理解该项原则需要把握以下几点：

1.该原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。

2.该原则是指刑法适用上的平等，而非刑法立法上的平等。但这仅表明该原则不涵盖立法上的平等的内容，而并不表示立法上的平等不应得到贯彻。

3.对平等的含义应辩证地理解，其旨在实现公平、公正，并不意味着不能存在必要的差别，也不排斥特殊情况的刑罚个别化。

第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

命题分析

本条文规定了罪责刑相适应原则（理解）。

罪责刑相适应原则又称罪刑均衡原则、罪刑相称原则。该原则的内涵的经典表述为：重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。

罪责刑相适应原则要求刑法给予的处罚要和犯罪性质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性等相适应，这就要求刑罚的确定是一个综合考量的结果。

罪责刑相适应原则作为一项基本原则，贯穿刑事立法、量刑和行刑始终。在立法阶段，其要求立法者对各种犯罪的危害程度进行宏观预测，确立合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。在量刑阶段，要求司法者将量刑放在和定罪同等重要的位置，综合考虑行为人所犯罪行的危害性、其在犯罪过程及其后表现出来的主观恶性等因素。我国刑法对犯罪中止、犯罪未遂、防卫过当等情况的从轻、减轻或免除处罚的规定即体现了这一原则。在行刑阶段，其要求执法者注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理运用减刑、假释等制度。

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

第十条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第十一条【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

命题分析

刑法的效力主要解决刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力的问题，包括刑法的空间效力和时间效力。《刑法》第6～11条对刑法的空间效力作出了具体的规定。

刑法的空间效力，是刑法对地域和对人的效力，就是要解决刑事管辖权的问题，是一国主权的体现。我国刑法对空间效力的规定整体上是从维护我国司法主权的角度展开的，这也是理解以下几项原则的基本出发点。

1.属地管辖原则（重点）

我国《刑法》第6条规定了刑法的属地管辖原则。此原则针对的是国内犯，在刑法的空间效力体系中处于基础地位。理解该项原则须注意以下几个概念的含义：

（1）“中华人民共和国领域”：本条中的中国领域包括领陆、领水、领空、中国船舶和航空器（租用的也包括在内），不包括国际列车（依据双边协议协商解决），通常也不包括我国驻外国使领馆。

（2）属地原则的“地”：包括犯罪的行为地和结果地，只要具备其中一项即可。①对行为地做扩大理解，包括犯罪行为预备地、实行地。②对结果地做扩大理解，在未遂犯的情形下，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生之地均为犯罪地。③共同犯罪中部分行为人的犯罪行为或犯罪结果在国内发生即可适用我国刑法。④在外国驻中国大使馆内发生的犯罪，可适用我国刑法。⑤犯罪完成之后的转移赃物、窝藏罪证等行为不能视为行为地或结果地。

（3）“法律特别规定”，即属地原则的除外条款。①不适用中国刑法：根据第11条规定，有外交特权和外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。②不适用刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律[2]：我国香港、澳门特别行政区只在战争状态和紧急状态适用刑法典及我国其他具有普遍效力的刑事法律。③不适用刑法典：我国民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。④不适用刑法典：刑法实施后，新制定的特别刑法、附属刑法作出了特别规定的情形。

2.属人管辖与保护管辖（重点）

《刑法》第7条规定了属人管辖原则，第8条规定了保护管辖原则。这两条规定可以进行对比理解记忆：

（1）两种情形均涉及我国公民。属人管辖原则中，我国公民是犯罪人；保护管辖原则中，我国公民（国家）是受害人。

（2）两种情形均发生在我国领域外，均属于国外犯。

（3）属人管辖原则的管辖权效力高于保护原则。属人管辖原则以管辖为原则，仅对普通公民在我国领域外犯较轻罪，即“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的”作出了让步，即“可以”不予追究；保护管辖以不管辖为原则，仅对较重罪，即“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的”规定了“可以”适用本法，且如果依据犯罪地的法律不受处罚的，亦不适用本法。

3.普遍管辖原则（重点）

《刑法》第9条规定了普遍管辖原则，即我国可以依据国际条约的规定对特定罪行行使刑事管辖权。理解该原则须把握几点：

（1）特定罪行和我国公民无关，亦不发生在我国领域内，我国刑事管辖权的依据为国际条约。

（2）适用该原则的犯罪通常是危害人类社会共同利益的犯罪，如恐怖犯罪等。

（3）管辖国应是有关公约的缔约国或参加国。

（4）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪。

（5）犯罪人出现在管辖国的领域内。

4.对外国刑事判决的消极承认（了解）

根据《刑法》第10条的规定，外国的审判判决对我

国并不具有约束力，我国保留了此种情况下的刑事管辖权，是我国司法主权的体现。

5.刑事管辖权的确立方法（重点）

在刑事管辖权上，我国规定了上述四项原则，判断我国对一项犯罪是否有管辖权，通常依据属地管辖——属人管辖——保护管辖——普遍管辖的顺序进行，详细如下图所示。

值得注意的是，由于属人管辖原则和保护管辖原则涉及对法定最高刑和最低刑的判断，因此考生在复习分则时宜对相关罪名的量刑幅度有一个大致的了解。

例题1：下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?（）（2004年试卷二第56题）

A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任

B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民利益，所以不能适用中国刑法

C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护原则对丙追究刑事责任

D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任

答案：ABC 根据属地管辖，结果的一部分发生在中国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。因此A项错误。根据属人管辖，中国公民在中国领域外犯罪的，适用中国刑法。因此B项错误。保护管辖仅针对被害人是中国公民的情况，因此C项错误。属人管辖原则就刑事管辖权的规定是刚性的，但不必然排除对“最高刑为3年以下有期徒刑的”犯罪的追究，因此D选项正确。

例题2：某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置?（）（2005年试卷二第3题）

A.适用我国刑法追究其刑事责任

B.通过外交途径解决

C.适用该外国刑法追究其刑事责任

D.直接驱逐出境

答案：A 根据我国刑事管辖权的确立原则判断。该犯罪属于国内犯，行为人并不符合特别规定的情形，因此应当适用我国刑法追究其刑事责任。

例题3：下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?（）（2005年试卷二第56题）

A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为

B.中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为

C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为

D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为

答案：AC A是在中国领空内，C是在中国的拟制领土内。BD两项我国也具有刑事管辖权，但是其依据不是属地管辖原则而是依据属人管辖原则。

例题4：关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的?（）（2007年试卷二第51题）

A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法

答案：ABD 本题A项和例1的A项考点相同但表述不同，故A选项正确；国际列车不属于我国的拟制领土，故B选项正确；中国法院适用普遍管辖原则行使管辖权时，定罪量刑的依据应为中国刑法，故C选项错误；适用保护管辖原则除须满足犯罪的最低刑为3年以上有期徒刑的规定，还须满足按照犯罪地法律也受处罚的规定，否则也可能不适用中国刑法，故D选项正确。

强化自测

练 1.汤姆系英国公民，因为多次组织从哥伦比亚向美国贩卖毒品，被美国有关当局通缉。后美国方面查明汤姆在中国旅游，请求中国警方将其逮捕。经查汤姆从未向中国贩卖毒品，也未在中国贩卖过毒品。我国依法可以对汤姆采取什么措施?（）

A.对张某实行逮捕

B.立即驱逐出境

C.由我国司法机关审判

D.应美国请求引渡

2.我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的“特别规定”包括（）

A.我国港澳特别行政区法律作出的特别规定

B.刑法实施后，新制定的特别刑法、附属刑法所作的特别规定

C.自治州人大针对刑法所作的补充规定

D.自治区人大针对刑法所作的变通规定

讲 1.ACD。本题考查的知识点是普遍管辖原则。普遍管辖原则涉及的对象是国际犯罪，比较常见的有海盗、劫持民航、毒品犯罪和恐怖犯罪等。我国领土上一旦发现此类犯罪分子，可以对其依法采取逮捕强制措施，或者引渡或者起诉。故选ACD。

2.ABD。参考上文对“法律特别规定”的界定。

第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

命题分析

本条规定了刑法的时间效力（重点）。

1.刑法时间效力的主要命题点是刑法的溯及力问题。我国刑法中的溯及力采取的是从旧兼从轻原则。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用。新旧刑法规定不同时，适用新法的条件是新法处刑较轻或者不认为是犯罪，处刑轻重的标准是法定刑的轻重。

2.关于《刑法》第12条，还应注意：（1）本条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前的刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。（3）1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

3.掌握司法解释的时间效力问题。根据最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，具体应注意：（1）司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。（2）司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（3）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理；但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（4）在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

例题：《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行。根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?（2013年试卷二第4题）

A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚

B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文

C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文

D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处

答案：C《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第5条规定，2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前《刑法》第68条第2款的规定，即应当减轻或者免除处罚，所以A的说法是正确的。B选项中的拒不支付劳动者报酬的犯罪行为发生在2011年5月1日以后，应当适用修正后的刑法条文，所以B的说法是正确的。根据《刑法》第12条的规定，我国《刑法》采用“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的除外。组织出卖人体器官的行为发生在2011年4月30日前，当时的法律条文并未将该行为明确规定为犯罪，因此不能适用修正后的刑法条文，C的说法是错误的。《刑法修正案（八）》将扒窃行为单独规定为盗窃罪的行为方式之一，不要求达到一定的数额标准，因此2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的行为，不成立盗窃罪，所以D的说法是正确的。C当选。

第二章 犯 罪

导读

本章主要规定了犯罪的有关内容。由于司法考试越来越注重刑法的理论考查，因此考生在复习时除须准确掌握相关重点法条外，还须对犯罪构成要件的要素、不作为犯、刑法上的因果关系、刑法上的认识错误、排除犯罪事由等刑法理论内容给予充分重视。本书将相关内容穿插在法条的讲解之中，请考生根据有关重难点的提示循序渐进，认真学习相关内容。

第一节 犯罪和刑事责任

第十三条【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

命题分析

1.犯罪的概念（了解）

（1）文理解释

《刑法》第13条对犯罪的概念作出了界定。根据其文字表述以及刑法理论界的通说，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性且应受刑罚处罚的行为。因此，犯罪有三个特征：

①社会危害性。社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，即《刑法》第13条所列举的对国家利益、公共利益以及公民合法权益（法益）的侵犯性。一个行为是否构成犯罪，首先取决于其是否具有社会危害性。

②刑事违法性。刑事违法性，即犯罪行为是违反刑法的行为，是刑法所禁止的行为。刑法通过规定罪刑来禁止犯罪行为。犯罪的该项属性是由罪刑法定原则所决定的，即一项行为是否构成犯罪应以刑法是否对其进行了明确规定为前提。这里的“明确规定”不应是概括抽象的，而应是明确具体的，即符合刑法所规定的犯罪构成。

③应受刑罚处罚性。并非所有具有社会危害性、刑事违法性的行为都是犯罪行为，只有刑法不但禁止该行为，而且对该行为的刑罚后果作出了明确规定的，才属于犯罪行为。

综上，只有同时具备社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性特征的行为才能被认定为犯罪。但实践中不能以这三个特征来作为判断罪与非罪的标准。罪与非罪应根据具体犯罪的犯罪构成认定。

（2）论理解释

从论理解释角度，犯罪的认定应具备两个条件：其一，行为人的行为侵害了特定法益或者有侵害特定法益的现实危险，此即法益侵害性；其二，能够就该侵害行为的发生对行为人进行非难，此即“非难可能性”。

①法益侵害性。类似大陆法系的阶层式犯罪论体系中的“违法性”。刑法的目的和任务是保护法益，因此将侵害法益或有侵害法益危险的行为规定为犯罪。值得注意的是这里的侵害法益应当做缩小解释，根据刑法的补充性特征，特定行为只在严重侵害法益或者有严重侵害法益危险的情形下才被规定为犯罪。另外，法益侵害性只是犯罪的一个构成要素。具有法益侵害性不必然构成犯罪，反之，否定犯罪不必然否定法益侵害性。例如精神病人杀人根据我国刑法不构成犯罪，其出罪的依据是缺少有责性而非法益侵害性，精神病人的杀人行为仍旧是具有法益侵害性的行为。

②非难可能性。类似大陆法系的阶层式犯罪论体系中的“有责性”。值得注意的有三点：其一，这是由刑法的可预测性决定的。如果公民无论尽多高的注意义务仍不能避免危害结果的发生，则不应当将危害结果归咎于公民。其二，这是由法律赋予公民义务的合理性决定的。刑法作为罪刑规范，赋予了公民对自己行为的注意义务。这种义务必须是现实可能的，否则有失公平。其三，不具有非难可能性不构成犯罪，不构成犯罪却不一定不具有非难可能性。

（3）但书

《刑法》第13条最后一句规定了但书的内容。但书的含义是“情节显著轻微危害不大的”不认定为犯罪。

但书从反面说明了什么不是犯罪，是对犯罪概念的补充，是由刑法的保护法益的补充性决定的。它不违背刑法的基本精神，而是刑法的基本精神的具体体现。

但书作为出罪的规定，和《刑法》第13条前段的入罪规定一样，仅是对罪与非罪的描述，不可作为具体犯罪的判断标准。刑法分则中的诸多罪名在入罪和量刑上都规定了情节标准和数额标准，其隐含的意思就是把未达到相应标准的行为排除在犯罪之外，是但书内容的具体体现。

2.犯罪的分类（了解）

（1）自然人犯罪与单位犯罪

自然人犯罪，是指根据刑法规定，以自然人为主体的犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪等；单位犯罪，是指根据刑法规定，以单位作为犯罪主体的犯罪，如信用证诈骗罪、生产、销售伪劣产品罪。刑法以自然人犯罪为一般情况，单位犯罪为例外。

认定单位犯罪须严格依据罪刑法定原则进行。[3]一方面，仅刑法分则规定单位可以为犯罪主体的犯罪，才能被认定为单位犯罪。否则，即使为单位利益实施的犯罪行为，或者其他法律规定单位可以实施的行为，也不能被认定为单位犯罪，而应直接追究实施具体犯罪的自然人的刑事责任。另一方面，刑法规定为单位犯罪的，即使其只规定了对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚，也应认定为单位犯罪。

（2）身份犯与非身份犯

以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪是身份犯。身份犯的身份是指犯罪人的身份而非被害人的身份。身份犯可分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯是以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪，如受贿罪的主体必须是国家工作人员，此时的身份称为构成身份；不纯正身份犯是指特殊身份不影响犯罪但影响量刑的犯罪，如诬告陷害罪规定国家机关工作人员犯罪的从重处罚，此时的身份称为加减身份。身份犯以外的犯罪是非身份犯。刑法以非身份犯为一般情况，身份犯为例外。

（3）亲告罪与非亲告罪

亲告罪是指告诉才处理的犯罪。告诉才处理是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑法规定亲告罪主要是因为这些犯罪性质上比较轻微，且通常发生在关系密切的人之间，刑法不宜强行介入。刑法以非亲告罪为一般情况，亲告罪为例外。

刑法中规定的亲告罪有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。但是，因侮辱、诽谤他人，严重危害社会秩序、国家利益，或者因暴力干涉他人婚姻自由，引起被害人死亡或者虐待家庭成员造成重伤、死亡的，不属告诉才处理的范围，应当依法追究犯罪人的刑事责任。

3.阶层式犯罪论体系（了解）

阶层式犯罪论体系是以德、日为代表的犯罪论体系，基本上由构成要件该当性、违法性和有责性构成。

（1）构成要件该当性

构成要件该当性，即构成要件的符合性，是指行为与刑法分则所规定的某一具体犯罪特征相符合的性质。如果行为人的行为与刑事法律对某个具体犯罪所描述的罪状相吻合，就可以认定为其具备了构成要件的该当性。考生切记：在该体系中，构成要件该当性只是成立犯罪的条件之一而非全部条件。这一点也正是阶层式犯罪论体系与我国现行闭合式犯罪论体系的重大区别之一。

（2）违法性

违法性是指对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。一般认为，行为人的行为符合了构成要件的该当性即可推定其具有违法性。因此违法性评价并不是对是否具有违法性的正面评价，而是从反面评价是否具有违法性阻却事由，或称正当化事由。这种违法性阻却事由既包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由，也包括自救行为、被害人承诺、义务冲突、执行职务和正当业务等超法规的违法性阻却事由。

（3）有责性

有责性是指个人因其实施的该当构成要件的违法行为所应受到的谴责和否定评价。一般说来，行为人的行为在经过了构成要件的该当性和违法性评价后即可推定为具有有责性。因此有责性环节对行为的评价也是从反面判断行为人是否具有免除有责性的正当化事由。在责任论中，责任的主要要素为责任能力（刑事责任年龄、精神状况、原因自由行为）、责任行为（故意责任、过失责任、主观认识错误）、期待可能性。

综上可知，阶层式犯罪论体系的犯罪认定程序如下图：

根据图示，我们可以将阶层式犯罪论体系对于犯罪的认定模式比喻成一辆从出发地到目的地行驶的列车。如果行为符合构成要件该当性的行为人不能在违法性认定和有责性认定过程中通过排除违法性事由和排除有责性事由下车，将被列车载向最终目的地即被认定为犯罪。

4.闭合式犯罪论体系（理解）

闭合性犯罪论体系是以前苏联为代表的犯罪论体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，亦即通称的“四要件”模式。

（1）犯罪客体：指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。由于犯罪的社会危害性集中体现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此犯罪客体是任何犯罪必不可缺的要件。要注意区分犯罪客体和犯罪对象。犯罪对象是指犯罪行为所指向的人或物，是具体的，客观存在的。犯罪必然给犯罪客体造成损害，却不必然给犯罪对象造成损害，例如盗窃罪，行为人侵害了他人的财产权，通常情况下却并不会损害特定的财物。每一项犯罪都有对应的犯罪客体，却并非每一项犯罪都有相应的犯罪对象，如脱逃罪。

（2）犯罪客观方面：是指犯罪活动的客观外在表现，其解决的是犯罪行为的客观外在表现问题，包括危害行为、危害结果以及此二者之间的因果关系。除此之外，有些行为必须发生在特定的时间、地点或采取特定的方法、手段才能构成犯罪，此特定的时间、地点、方法都是构成犯罪客观方面的要件。

（3）犯罪主体：是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力并实施危害行为的自然人或单位，其解决的是什么人的行为能够被认定为犯罪的问题。根据刑法规定，未达到法定刑事责任年龄的或者不能辨认、控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格，达到相对刑事责任年龄的人只对特定的严重犯罪承担责任。刑法规定单位可以成为犯罪主体，但须严格依据罪刑法定原则认定。刑法未明确规定单位可以成为主体的犯罪不能认定为单位犯罪。此外，有些犯罪需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。例如，受贿罪的主体须是国家工作人员。

（4）犯罪主观方面：是指行为人对于危害社会的结果所持的主观心理状态。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意和过失。刑法分则的某些特殊罪名的成立还需要具备一定的目的才能构成。对于这类犯罪，犯罪目的也是其犯罪主观方面认定时不可或缺的内容。

综上可知，闭合式的犯罪论体系认定犯罪的程序如下图：

根据图示，我们可以将闭合式犯罪论体系认定犯罪的模式比喻成一张平面拼图。拼图整体由四个模块组成，每一个模块又由不同要素组成。当每个模块的要素齐备且四个模块齐备时则可认定为犯罪，否则不能认定为犯罪。

5.构成要件要素（重点）

组成构成要件的要素就是构成要件要素。依据不同的标准可以分为客观的构成要件要素和主观的构成要件要素、记述的构成要件要素和规范的构成要件要素、积极的构成要件要素和消极的构成要件要素等。行为是否构成要件该当，必须考虑是否存在以下构成要件要素：

（1）实行行为。行为是指人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静。须从以下几个方面理解行为：其一，客观有体性。行为是人的身体活动，思想排除在外，言论不是行为，发表言论则是行为。其二，有意性。行为是人意识支配的产物，因此人在睡梦或精神错乱情况下的举动不属于刑法上的行为。

实行行为包括作为和不作为。考生应重点掌握不作为犯。不作为，是指行为人在能够履行义务的情况下不履行该义务的行为。成立不作为犯须具备以下条件：一是行为人负有实施特定积极行为的义务。这种义务的来源有法律法规的明文规定（如赡养义务），职务和业务的要求（如消防员救火义务），法律行为引起的义务（如保姆照顾小孩的义务），先行行为引起的义务（如司机撞上行人后的救助义务）。二是行为人能够履行特定义务。三是行为人不履行特定义务。

掌握不作为犯还要注意以下几个问题：首先，不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。由于刑法未在分则对不纯正不作为犯作出明确规定，因此判断罪与非罪时应注意不纯正不作为犯和作为犯是否具有等价性。其次，作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯。作为犯可能是过失实施的，不作为犯也可能是直接故意实施的。

（2）行为对象，即犯罪行为所指向的人或物。首先，行为对象是行为所作用的事物，不等于行为有关的物品，例如赌博罪的赌资、伪造货币罪的假货币均不是犯罪对象。其次要区别犯罪对象与犯罪客体。最后，掌握犯罪对象对于区分此罪彼罪、量刑等司法活动的意义。

（3）行为的时间、地点与方法。有的条文明确将行为的时间、地点与方法规定为犯罪构成要件，如非法捕捞水产品罪；有的条文将之规定为加重情节，如强制猥亵、侮辱妇女罪；有的则作为量刑的酌定情节。

（4）刑法上的因果关系。一般认为，刑法上的因果关系是行为与结果之间的一种引起与被引起的关系。刑法上的因果关系是一个很复杂的问题。为了方便考生理解和记忆，我们在此攫取因果关系中常见的考点和易混淆的地方，辅之以案例做重点讲解。

首先，须掌握必然的因果关系和偶然的因果关系。必然的因果关系是指行为与结果之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起联系；偶然的因果关系是指某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但其发展过程中，偶然又有其他原因介入，后来介入的原因合乎规律地引起这种危害结果的发生。一般而言，刑法上的因果关系是指必然的因果关系，偶然的因果关系仅具有量刑的意义。下面是两个案例：

案例1：某甲深夜藏在路边欲杀害仇人某乙。某乙路过时，某甲从路边跳出来将匕首刺向某乙，某乙躲闪开了，仅刮伤其胳膊。某乙乘着某甲不备一脚踢倒某甲，然后转身就跑，某甲爬起来后穷追不舍。某乙跑到十字路口时一辆小轿车正常行驶路过，某乙慌乱中未及躲闪，被小轿车当场撞死。请问：本案中某甲的行为与某乙的死亡存在何种因果关系?

答案及解析：本案中，甲的行为与乙的死亡存在着必然的因果关系。原因在于某甲的谋杀行为和乙的死亡结果存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起关系。尽管本案中乙的死亡方式超出了某甲的预期，但基于概括的杀人故意，某甲仍应当对乙的死亡承担责任。

案例2：刘某故意伤害王某造成王某轻伤。王某住院期间医院发生火灾，王某被烧死。请问：本案中刘某的故意伤害行为与王某的死亡之间存在何种因果关系?

答案及解析：本案中，刘某的行为与王某的死亡存在着偶然的因果关系。原因在于刘某的故意伤害行为并不必然会引起王某的死亡，医院失火的情形属于偶然发生的，刘某仅应对王某承担故意伤害的责任，但王某的死亡行为可能作为量刑情节考虑。

其次，须掌握因果关系的条件说，即当行为和结果之间存在“没有前者就没有后者”的关系时，前者是后者的原因，认定两者具有因果关系。条件说使因果关系的判断过程大为简化。条件说可引申出以下观点：其一，条件行为必须是具有引起结果发生危险性的行为，即条件须达到一定的强度；其二，条件关系是一种客观关系，是否与行为人预想的发展路径一致并不影响条件的成就与否；其三，行为是结果发生的条件之一便可认定为条件关系成立。如果除去一个条件结果仍发生，除去全部条件结果将不发生，则全部条件均为结果发生的原因。其四，在因果关系的发展过程中，如果介入了第三者的行为或者特殊自然事实导致了结果的发生，前行为与结果之间的因果关系中断；其五，因果关系仅是构成要素的一方面。具备因果关系并不表示构成犯罪。下面是几个案例：

案例1：小王劝说小李乘飞机去旅行并希望飞机失事。小李果然乘坐飞机并失事死亡。请问：小王的劝说行为与小李的死亡之间存在因果关系吗?

答案及解析：小王的劝说并没有达到能够引起小李乘坐飞机并失事结果发生的强度，因此不能认为二者存在因果关系。

案例2：某甲深夜将过路的仇人某乙推入水井欲淹死之，但该水井无水，某乙摔死。请问：某甲的行为与某乙的死亡之间存在因果关系吗?

答案及解析：某甲将某乙推入水井的行为引起了某乙的死亡。尽管死亡方式和他预期不同，但不影响因果关系的成立。

案例3：赵某和李某不约而同在刘某的水杯中投入50%致死的毒药，刘某死亡。请问：赵李二人的行为与刘某死亡之间存在因果关系吗?

答案及解析：赵某和李某的行为若去除一个，危害结果都不会发生，或者说任意一个都不足以导致危害结果的发生，因此赵、李分别对刘某承担杀人既遂的责任。

案例4：胡某为了杀死陈某，在其水杯中投入了100%致死的毒药，陈某饮用后外出就餐，车祸死亡。请问：胡某行为与陈某的死亡之间的因果关系如何?

答案及解析：胡某投毒后至陈某毒发身亡的过程中介入了车祸，胡某的行为与陈某的死亡的因果关系中断，胡某对陈某的死亡承担杀人未遂的责任。

案例5：某甲与好友某乙久别重逢，某甲高兴地捶打了某乙两拳，不料某乙因为高血压等疾病，再加之情绪激动，当即病发死亡。请问：某甲的行为与某乙的死亡之间存在因果关系吗?

答案及解析：从条件说的观点，某甲的捶打行为和某乙的死亡有因果关系。但由于某甲对某乙的死亡既无故意也无法预期，并不具有主观罪过，因此不承担刑事责任。

最后，介入因素。上文条件说中已经提到介入因素的问题，但由于其是司法考试中的一个重难点，因此在此单列讲解。一般而言，在介入因素的情况下，前行为与结果之间的因果关系中断。但这种中断不是必然的，要根据介入因素本身的出现在前行为项下是正常的还是异常的来判断。如果介入因素的出现是异常的，介入因素本身是独立于先行行为的，则不存在刑法意义上的因果关系；如果介入因素的出现是正常的，则先行行为与危害结果之间的因果关系并未被切断。下面是两个案例：

案例1：乙欲杀死丁，在山崖边将其砍成重伤后以为其死亡，遂离去。丁醒来后跌跌撞撞摔下山崖而死。请问：乙的行为与丁的死亡之间因果关系如何?

答案及解析：本案中的介入因素是丁自身的行为。但它的出现是由于乙的作案地点以及将它砍伤的行为导致的，因此说介入因素是正常的，乙的行为与丁的死亡具有因果关系。

案例2：陈某追杀苏某，苏某仓皇逃命。苏某逃命过程中碰到仇人向某，向某开枪射死苏某。请问：陈某追杀行为与苏某的死亡之间因果关系如何?

答案及解析：本案中的介入因素是向某的射击行为，其出现属于异常的，独立于陈某的追杀行为，因此陈某的行为与苏某的死亡不具有因果关系。

例题1：关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的?（）（2008年试卷二第51题）

A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素

B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素

C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素

D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素

答案：ACD 对“贩卖”这一行为要素的理解以及判断客观事实是否符合“贩卖”的这一要素的认定，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，司法者与社会上一般人的理解不会有所不同，所以属于记述的构成要件要素。但对“淫秽物品”的理解以及判断客观事物是否属于“淫秽物品”，需要司法者根据一定的社会价值观念判断，解释者和司法者可能因为价值观乃至社会文化心理的不同而得出不同的结论，所以属于规范的构成要件要素。A选项正确。

对“毒品”的理解以及判断某一物品是否属于毒品，并不需要解释者或者司法者的价值规范评价，相反，根据一般的认识活动，或者基于毒品的基本属性就可以直接认定其是否属于毒品，不同的解释者或司法者就此不会得出不同结论，所以“毒品”属于记述的构成要件要素。B选项错误。

对“妇女”的理解以及判断行为对象是否属于妇女，只需要一般的认识活动，所以“妇女”属于记述的构成要件要素。对“猥亵”的理解以及判断某具体行为是否属于猥亵行为，通过简单的认识活动难以确定，这需要解释者或者司法者根据社会价值观念、风俗习惯、行为人与被害人的关系等作出具体判断，不同的解释者或者司法者可能在解释结论上存在分歧，所以“猥亵”属于规范的构成要件要素。C选项正确。

《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”，其中“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”是刑法条文明文规定的客观要素。但为了区分抢劫罪与故意毁坏财物罪或者其他犯罪，要求行为人行为时具有“非法占有目的”，这一目的并非刑法条文明确规定，所以属于“不成文的构成要件要素”。D选项正确。

例题2：关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?（2013年试卷二第51题）

A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

答案：BD 不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。可以概括为六个字：应为、能为、不为。所谓应为主要是指不作为犯罪的义务来源。不作为犯罪的义务来源主要有以下几个方面：（1）法律明文规定的积极作为义务；（2）职业或者业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的积极作为义务；（4）先行行为引起的积极作为义务。需要注意的是，仅仅是道义道德上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源。A选项中，船工甲将人救起后，又再次推入水中，致人溺亡，是作为的杀人行为，而不是不作为犯罪，因此A是错误的。B选项中，甲不具备法律规定的作为义务来源，即其没有制止其妻接受贿赂的义务，因此不成立受贿罪共犯，所以B是正确的。由于甲意外将6岁幼童撞入河中，这一先行行为使甲具有积极救助的义务，乙虽然不具有救助的义务，但是乙明知是甲将幼童撞入河中，仍加以劝阻，在明知这种做法极有可能导致幼童死亡的结果，仍对于幼童的死亡结果持放任的态度，其行为已经构成犯罪，所以C的说法是错误的。D选项中，由于甲已经将弃婴抱走抚养，这一先行行为使甲负有抚养义务，并且甲有能力对其抚养，但是甲却选择在深夜放到菜市场门口，致使乙被冻死，甲构成不作为犯罪。因此，D是正确的。故，本题的正确答案为BD。

例题3：关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的?（2013年试卷二第52题）

A.甲、乙无意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤口同时出血，丙失血过多死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系

B.甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡间具有因果关系

C.甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将乙轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系

D.甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成，与甲的放火行为之间没有因果关系

答案：ABC 刑法中的因果关系所要说明的是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。刑法上因果关系的判断标准是条件说，即没有前者就没有后者，前者是后者的原因。A选项中，甲、乙同时分别实施了向丙开枪的危害行为，虽然均未击中要害，但是二人行为合力的后果导致了丙死亡，缺少甲或者乙的行为，丙可能就不会死亡，因此甲、乙的行为与丙的死亡均存在因果关系，因此A是正确的。在认定因果关系时，需要注意行为人的行为介入第三者的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否与行为人的行为存在因果关系，应当考查行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。B选项中，乙之所以跑到高速公路上，是由于甲等多人对其实施追杀行为，又发生在深夜，乙被迫作出的选择，虽然乙被汽车撞死，但是甲等多人深夜的追杀行为起到最为重要的作用，因此甲等多人的行为与乙的死亡间具有因果关系，B是正确的。C选项中，甲在高速公路上欲猥亵乙是极其危险的行为，乙必然会反抗挣扎，最终导致乙被甩出窗外，由于在高速公路上车速高、车辆多，因此虽然是后车躲闪不及将乙轧死，但甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系，所以C是正确的。D选项中，甲对乙的住宅实施了放火行为，乙冲进房中救婴儿属于人之常情，不能导致因果关系中断，因此乙的死亡结果与甲的放火行为之间存在因果关系，D是错误的。故，本题的正确答案为ABC。

第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

命题分析

1.故意的概念（重点）

根据《刑法》第14条，犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。二者的有机统一才是犯罪故意。

这里“明知”的内容包括：（1）行为人明知自己行为的内容与危害性质。（2）行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。（3）某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、对象等。（4）对于规范的构成要件要素，行为人也必须有认识。如贩卖淫秽物品牟利罪的行为人必须认识到自己所贩卖的是淫秽物品。

2.故意的分类（重点）

故意分为直接故意与间接故意。

（1）间接故意主要存在三种情况：①行为人追求一个犯罪结果而放任另一个犯罪结果的发生。②行为人追求一个非犯罪结果而放任犯罪结果的发生。③突发性犯罪中，行为人不计后果，造成严重结果发生。

（2）须重点掌握的是直接故意和间接故意的区别：①对危害结果发生几率的预测有区别。直接故意对危害结果的预期或是“必然发生”，或是“可能发生”；间接故意对危害结果的预期只能是“可能发生”。②意志因素有区别。直接故意的意志因素是“希望”危害结果发生，危害结果是其追求的目的；间接故意的意志因素是“放任”危害结果发生，危害结果不是其目的，只是其对危害结果的发生“漠不关心”而已。③特定结果的发生对于直接故意是既遂的标志，对于间接故意是成立何种犯罪或是否构成犯罪的标志。

3.故意的认定（重点）

（1）区分犯罪故意与一般生活意义上的故意。犯罪故意具有社会危害性的特定内容，而一般生活的故意只是表明行为人有意识地实施某种行为。

（2）区分故意与单纯的认识和单纯的目的。故意不等于“认识到危害结果可能发生”，这样可能导致过于自信的过失被认定为故意；故意也不等于“以危害结果的发生为目的”，这样可能导致将间接故意排除在故意的范围之外。

（3）区分犯意转化与另起犯意。犯意转化是指行为人在犯罪过程中，改变犯罪故意而常常导致的此罪与彼罪的转化。犯意转化存在两种情形：一是行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。此种情况下的犯意转化一般应以实行行为吸收预备行为，按实行行为一罪论处。二是在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。另起犯意是前一罪已经既遂、未遂或终止后，行为人又起其他犯意实施另一犯罪，因而成立数罪。二者的主要区别是：①犯意转化成立一罪，另起犯意成立数罪；②行为在继续中才有犯意转化问题，否则是另起犯意；③同一被害对象才有犯意转化问题，针对不同对象的则只能是另起犯意；④犯意转化情形下，前后犯意所侵害的法益是同一或同类的，另起犯意的情况下前后犯意所侵害的法益通常是不同的。

例题1：下列哪一行为构成故意犯罪?（2012年试卷二第5题）

A.他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡

B.司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死

C.误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系

D.作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见

答案：D 在A选项中，他人意图自杀，围观者大喊“怎么还不跳”的行为并非刑法禁止的杀人行为，即本案不存在违法构成要件事实。相应地，围观者也没有犯罪故意，故不构成故意犯罪。在B选项中，尽管司机闯红灯是有意识进行的，是“有意地”实施的，但这不等于犯罪故意，因为司机没有认识到会将行人撞死并对该结果持希望或者放任态度，因此司机的行为不成立故意犯罪。当然，如果司机应当认识这一结果，但疏忽大意没有认识，以至导致这一结果，则成立（疏忽大意的）过失犯罪；如果司机认识到有可能导致这一结果，但凭借一定的条件认为结果不会发生，依然闯红灯，导致行人撞死的，则成立（过于自信的）过失犯罪。在C选项中，行为人客观上实施了强奸罪的违法事实，即违背其妻妹的意志与其发生性关系，但行为人误以为对方是自己的妻子，认为没有违背其意志，不存在强奸妇女的故意。在D选项中，主人在客观上实施了不作为方式的容留他人吸毒罪的违法事实（主人发现客人在其家中吸毒，具有阻止的义务，因为法益侵犯危险发生在行为人支配、控制的领域）。主人认识到这一违法事实，假装没看见，放任其结果发生，成立故意犯罪。

例题2：张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的?（）（2007年试卷二第14题）

A.构成故意杀人罪

B.构成过失致人死亡罪

C.构成故意伤害罪

D.属于意外事件

答案：B 本题的考点是故意犯罪、过失犯罪、意外事件的区别。结合过失犯罪的认识和意志内容便不难选出正确答案。

例题3：甲贩运假烟，驾车路过某加油站时，被工商执法部门拦住检查，检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为了摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙的死亡的心理态度属于下列哪一选项?（）（2006年试卷二第3题）

A.直接故意 B.间接故意

C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失

答案：B 本题的考点是间接故意与过于自信的过失的区分。题中甲的主观心态属于上文中讲到的“突发性犯罪中，行为人不计后果，造成严重结果发生”的情况，应认定为间接故意。

4.犯罪目的与犯罪动机（理解）

（1）犯罪目的

犯罪目的是指行为人希望通过犯罪行为达到的结果。

①犯罪目的可分为两类：

一是直接故意的意志因素，即行为人希望通过危害行为所实现的刑法意义的危害结果。以放火罪为例，行为人希望通过点火的行为烧毁建筑物就是其所追求的目的。行为人是否具有这种意义的目的是区分直接故意与间接故意的标准。

二是行为人希望通过犯罪行为而实现的某种利益状态。接续上文例子，如果行为人放火烧毁建筑物是为了烧毁里面对他不利的证据，那么烧毁证据就是他的真实的最终目的。

②目的的刑法意义

其一，是认定某些犯罪罪与非罪的标准。如侵犯著作权罪须“以营利为目的”，这里的目的是第二种意义的目的。

其二，某些情况下是区分此罪与彼罪的标准。如同是偷盗婴幼儿，根据其目的不同可能分别构成绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪，这里的目的也是第二种意义的目的。

其三，影响量刑。

（2）犯罪动机

犯罪动机是指促使行为人实施犯罪行为的内心起因和思想活动。犯罪动机的作用是促成犯罪行为。和犯罪目的一样，犯罪动机也只存在于故意犯罪中。

应注意犯罪动机与犯罪目的的联系：二者同发生在故意犯罪之中，都是行为人的心理活动且通过犯罪行为表现出来。犯罪动机发生在前，犯罪目的在后，犯罪动机通常只影响量刑不影响犯罪，犯罪目的既可能影响量刑也可能影响定罪。

5.刑法上的认识错误（重点）

刑法上的认识错误包括法律认识错误和事实认识错误。事实认识错误是司法考试的重点内容。

（1）法律认识错误就是行为人对自己行为的法律性质发生认识错误。主要包括三种情形：①将有罪行为误认为无罪行为；②将无罪行为误认为有罪行为；③对行为定性及处罚轻重认识错误。法律认识错误不影响案件的处理。

（2）事实认识错误存在以下几种情形：

①对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害。这又分为两类：

其一，具体的对象错误。甲对象和乙对象体现了相同的法益，行为人的认识内容与客观事实属于同一犯罪构成，例如行为人欲杀死甲却误把乙当作甲杀死，成立故意杀人罪既遂。

其二，抽象的对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象并不属于相同的犯罪构成，这应该根据主客观相统一原则来认定，用主观统一客观，如果能够统一，就是既遂；不能统一，就是未遂。例如，甲欲杀人，却杀了狗。因为刑法不惩罚过失损毁财物（狗）的行为，故只能认定为故意杀人罪的未遂。

②打击错误。行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。这也分为两类：

其一，具体的打击错误。这种错误没有超出同一犯罪构成。例如，甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。根据法定符合说，行为人主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为且造成了死亡的结果，成立故意杀人罪既遂。

其二，抽象的打击错误。由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。比如甲想砸车却把车旁的人给砸死了。甲成立故意毁坏财物罪的未遂（实际上不处罚）和过失致人死亡罪的想象竞合。需要说明的是，对象错误是主观认识问题，而打击错误是客观上的打击偏差。比如甲欲杀乙，在乙酒中下毒，不料乙端与丙喝，丙死亡。在此案中，甲主观上并不是错误认识，只是客观上出现了偏差，故为打击错误。

③手段错误。这是指行为人误用了犯罪手段，比如准备用砒霜毒人，结果买了假砒霜。这也应用主观统一客观，由于无法统一，通说认为成立犯罪未遂。需要注意的是迷信犯，如通过收集仇人的生辰八字扎小人，希望把对方诅咒而死。我国刑法不处罚迷信犯，理由是迷信犯对法益根本没有任何危险性。

④因果关系的错误。这是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。

其一，狭义的因果关系的错误是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲为了使乙淹死而将其推入井中，但井中没水，乙摔死在井中。根据通说，故意的成立所要求的对因果关系的认识，只要行为人对因果关系的基本部分有认识，而不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识。也就是说，这种因果关系的认识错误不影响故意杀人罪既遂的成立。

其二，事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上第二个行为才导致预期结果的发生。例如，刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。对此，也应认定成立故意杀人罪既遂，因果关系的认识错误不影响故意的成立。

其三，构成要件的提前实现，指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备让乙服用安眠药睡着后，将其吊死，制造自杀的假象。但未等到甲实施吊死乙的行为，乙由于服用过量的安眠药而死亡。由于行为人实施第一行为时已经导致结果发生，应认定为故意杀人罪既遂。

关于因果关系的认识错误，只要掌握一个结论即可，那就是只要行为与结果之间存在因果关系，那么因果关系的认识错误就不能影响故意的成立。如在第一个案件中，摔死在井中与前行为有因果关系，自然也应不否定故意的成立。

例题：甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2006年试卷二第52题）

A.甲的行为属于打击错误

B.甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误

C.甲构成故意杀人（既遂）罪

D.甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪

答案：ABC 本题根据对象错误的认定规则即可选出正确答案。

强化自测

1.陈某家住10楼，其楼下是一片工地，平时夜晚没人，因此他将一块废弃的铜片扔了下去，不料砸中在此约会的情侣，致其中一人重伤，陈某的行为：（）

A.构成故意伤害罪

B.构成过失致人重伤罪

C.属于意外事件

D.具体罪名还要依据其他因素确定

2.李某技术不好但爱好狩猎。有一天他打猎时看到一只羚羊从一家农户的大树下跑过，同时树上坐着农户家的小孩在摘果子，李某开枪射击，将小孩射死。李某的行为（）

A.构成故意杀人罪

B.构成过失致人死亡罪

C.属于意外事件

D.具体罪名还要依据其他因素确定

1.B。陈某显然没有杀人或伤害的故意。但是工地平时夜晚没人并不代表一定没人，陈某对于其造成人员伤亡的可能性应该是可以预见的，因此答案为B。

2.A。李某技术不好，且羚羊和小孩的距离很近，这些都是李某认识到的事实。在这种情况下开枪，可见李某对射中小孩的可能持漠不关心的放任态度，心态属于间接故意，构成故意杀人罪。

第十五条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

命题分析

1.过失的概念（重点）

见《刑法》第15条。

2.过失的分类（重点）

（1）疏忽大意的过失：根据刑法规定，疏忽大意的过失的认识因素是应当预见有可能发生危害社会的结果而没有预见，即行为人没有尽到应有的注意义务；其意志因素上对危害结果的发生持否定态度。

（2）过于自信的过失：根据刑法规定，过于自信的过失的认识因素是已经预见可能发生危害社会的结果而轻信可以避免；其意志因素上对危害结果的发生也持否定态度。

（3）二者的关系：二者同属于过失犯罪，对危害结果的发生同持否定态度。二者的区别在于对危害结果的预见性上。非难疏忽大意的过失的理由在于其违反了应有的注意义务从而没有预见到危害结果可能发生；而非难过于自信的过失的理由在于其轻率鲁莽地认为可以避免已经预见到的可能发生的危害结果。

3.过失的认定（重点）

（1）过于自信的过失与间接故意的区别：①危害结果的发生符合间接故意的行为人的意志，却不符合过于自信的过失的行为人的意志。这是二者的最大区别。通俗地讲可以这么形容：过于自信的过失的行为人如果早知道会发生危害结果的话他必然会避免实施相应的行为，而间接故意的行为人如果再给他一次机会他可能还会实施同样的行为。②过于自信的过失的行为人通常采取避免危害结果发生的措施或者在意念里认为目前的外部环境倾向于阻止危害结果的发生；间接故意的行为人则对外部环境是倾向于导致还是阻止危害结果发生漠不关心，客观上也没有采取任何行为。

（2）过于自信的过失与合理信赖的区别：典型案例如行为人在封闭的高速公路上正常行驶，行人突然横越高速公路被撞死的，不能认为行为人存在过失构成交通肇事罪。

（3）过于自信的过失与科学风险的区别：社会的发展总是在不确定性和试错过程中进行的，某些科学实验等天生具有一定的危险性。只要行为人按照操作规程进行，则不能认为行为人主观上具有过于自信的过失而加以非难。

（4）疏忽大意的过失与不可抗力、意外事件的区别：意外事件是行为人即使尽了注意义务也无法预见的，不可抗力是行为人虽然预见了也无法避免的，这二者都不具备非难合理性。而疏忽大意却没有履行应尽的注意义务，主观上存在过错。

例题：下列哪些案件不构成过失犯罪?（2012年试卷二第52题）

A.老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀

B.汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损

C.路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙

D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤

答案：ABCD A项，老师对不遵守课堂纪律的学生进行处罚，学生跳楼自杀，老师无法预见其危害后果，属于意外事件。B项，汽车修理工明知自己的行为必然发生损害后果，而实施造成危害结果的，成立故意犯罪。C项，本项可以从正当防卫的条件分析，还可以从不作为犯罪的先前义务分析，路人行为符合正当防卫的条件，构成正当防卫。正当防卫行为不是先前行为义务的来源（张明楷教授认为防卫过当的情形下，产生作为义务，可构成不作为犯罪）。D项，很容易判断不构成过失犯罪，属于见义勇为的正当行为，但既不属于正当防卫也不属于紧急避险。

第十六条【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

命题分析

本条规定了无罪过事件（理解）。无罪过事件包括不可抗力和意外事件，前者是指由于不能抗拒的原因引起了危害结果，即行为人遇到了不可抗拒的力量，无法避免结果的发生，比如在车正常行驶过程中，刹车突然失灵撞伤路人，此时司机虽然能够预见危害结果的发生，但却无法避免；后者是指由于不能预见的原因引起了危害结果，行为人对结果的发生不但不能预见，而且根据当时的情况也无法预见，比如，司机倒车，看见很多孩子在玩，于是下车将孩子们赶开，不料还有个孩子故意躲在车轮下，结果被轧死，此种情况下司机不具备预见的可能性。意外事件与过失的区别是本条的命题点，要与第15条结合起来掌握。

期待可能性的问题（理解）。有观点认为该条规定和大陆法系的期待可能性有相通的地方，因此在此对期待可能性进行简单介绍。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应实施合法行为的情形。法律不能强人所难，只有在可以期待一个人遵守法律的情况下其违反法律才能对其非难。一般情况下，具有刑事责任能力的人，基于故意、过失实施某一违法行为，就可以推定存在期待可能性。因此期待可能性不是需要证明的理由，而是在特殊情况下通过证伪来证明行为人不具有非难可能性。我国虽然没有明确期待可能性的概念，但在法律及相关司法解释中也能够找到期待可能性的踪迹。如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”这里规定了主管人员、所有人、承包人的责任，却没有规定司机的责任，就在于我们很难期待司机不畏丢掉工作的危险违背其主管人员、车辆所有人、承包人的指令。同理，也可从间接正犯理论来解释这个问题。

第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

关联规定

本法第49条关于未成年人不适用死刑的规定。