第五章 合同的变更和转让

第七十七条 【合同变更的条件】当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

注解

合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，非依法定事由或者当事人双方协商一致，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，当合同履行的客观条件发生了变化，致使合同一方或者双方的履约能力受到影响，或者合同的继续履行将会损害一方或者双方的利益以至社会的利益，或者具有其他变更合同的原因，法律允许双方当事人在一定的条件下，依照法定程序对原合同进行补充或者修改，变更合同。

合同的变更也可因法定事由而发生，如:当约定的违约金过分高于或者低于实际损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更;对于可撤销合同，受害方可请求人民法院或者仲裁机构变更合同。

合同的协议变更必须具备一定的条件，根据我国《合同法》的规定，协议变更合同所应当具备的实质性要件是:(1)必须经双方当事人协商一致。协商一致是合同成立的实质性要件，由于合同的变更是对合同的内容所作的补充和修改，因此，合同的变更同样需要经双方当事人协商一致。在变更合同的意见未达成一致前，原合同仍然有效。(2)必须不因合同的变更而损害国家或者社会公共利益，否则，变更协议无效，合同不得变更。

在一般情况下，只要双方当事人就变更合同协商一致，就产生合同变更的效力，无需满足一定的形式要件。但是，对于法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，只有符合了这些法定的变更合同的形式要件后，合同才得以变更。变更合同的形式要件也可以由双方当事人约定。

配套

《合同法解释(一)》第9条

第七十八条 【合同变更内容不明的处理】当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

注解

合同变更的过程，就是当事人协商一致的过程。因此，合同中关于要约、承诺的规定也适用于合同变更的情况。当事人在变更合同的过程中，可能出现对需要变更的内容达不成统一意见的情况。本条明确规定，当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。比如，甲学校向乙电脑公司订购10台电脑，交货期为9月10日。由于甲学校急需电脑，甲学校提出要求交货期改为8月10日。但是双方经过反复协商，乙电脑公司仅答应尽量提前交货。由于双方当事人对具体的交货期没有明确做出变更的约定，所以，在这种情况下推定为合同未变更。乙电脑公司未在8月10日交货，其行为不构成违约。

第七十九条 【债权让与】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

注解

债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

《合同法》对可转让债权的范围进行了一定限制，规定三类债权不得转让:

1.根据合同性质不得转让的权利。根据合同性质不得转让的权利，是指合同权利的性质只能在特定当事人之间发生。这类债权主要是:(1)具有人身性质的扶养请求权、抚恤金请求权、人身损害赔偿请求权等债权不得转让; (2)以特定的债权人为基础发生的合同权利，例如以某个特定演员的演出活动为基础所订立的演出合同而产生的合同权利; (3)从权利不得与主权利分离而单独转让。(4)基于特别信任关系发生的债权。例如，雇佣、租赁关系中的债权。这类债权具有强烈的人身信赖关系，因此不得转让给他人，让与他人是合同解除的原因。

2.按照当事人约定不得转让的权利。当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人，只要这种约定不违反法律的禁止性规定和社会的公共道德。

3.依照法律规定不得转让的权利。法律规定禁止转让的权利，当事人应当严格遵守，不得违反法律的规定。目前，我国法律明确规定不得转让的权利主要有:(1)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

(2)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

(3)基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(4)知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(5)应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(6)不得转让房地产的法定情形是:①以出让方式取得土地使用权的，不符合《城市房地产管理法》第39条规定的条件的(即按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件;转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。) ;②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;③依法收回土地使用权的;④共有房地产，未经其他共有人书面同意的;⑤权属有争议的;⑥未依法登记领取权属证书的;⑦法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

(7)发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

(8)在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

(9)出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。

(10)依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

(11)依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。

(12)国有不可移动文物不得转让、抵押。非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。

(13)进境的境外运输工具和出境的境内运输工具，未向海关办理手续并缴纳关税，不得转让或者移作他用。

(14)下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地:①用材林、经济林、薪炭林;②用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;③用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;④国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照上述规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守森林法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除以上规定情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。

(15)工程监理单位不得转让工程监理业务。

(16)除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让:①探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。②已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

(17)依据《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》规定被淘汰的设备，不得转让给他人使用。

应用

债权人转让无效合同项下权利的行为应如何认定?

法学理论上通说认为，债权转让的前提是债权人所享有的债权必须合法有效，如果合同债权根本不存在或者合同已被宣告无效或者已经被解除，在此情况下所发生的转让都是无效的，转让人对受让人因此而产生的损失应当承担损害赔偿责任。但是，在司法实践中却经常出现债权人将其基于无效合同的权利转让给第三人的做法，如果对这些情形一概简单确认无效，对相关当事人的权利可能造成不应有的损害。因此，审判实践中，法院会根据实际情况分别处理:(1)债权人与债务人之间的合同已经被人民法院或者仲裁机构裁判确认无效，并且对当事人的财产返还及合同无效的赔偿责任等一并作出了裁判的，债权人将裁判书中确认的属于其享有的财产权利转让给第三人并依照规定通知了债务人的，该债权转让行为有效。(2)债权人与债务人之间的合同未经有权机关确认无效，债权人将其在该合同中享有的权利转让给第三人，该转让意思表示真实、合同内容合法、转让程序符合法律规定、不违反社会公共利益的，应当认定该转让行为有效，债务人以其与债权人之间的合同属于无效的抗辩，可以向受让人主张。经法院审理后，确认债权人与债务人之间的合同关系属于无效的，受让人无权向债务人主张原合同约定的权利，但可以取得基于法律关于合同被确认无效后一方当事人所享有的权利而直接产生的债权，包括财产返还或者损害赔偿请求权。(3)人民法院经审理认为原债权人与债务人之间所签订的合同存在法定无效的情形，当事人不能因合同被确认无效而享有请求返还财产或者赔偿损失的请求权的，债权转让行为无效。(4)债权人与债务人之间的合同虽未经有权机关确认无效，但是各方依据合同无效的法律规定，对财产的返还及损害赔偿责任已经达成了协议，债权人将协议中确定的财产权利转让给第三人的，该转让行为也应当认定为有效。

配套

《合同法解释(一)》第27条

第八十条 【债权让与的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

注解

《合同法》对债权转让的生效要件采取了通知主义，即债权人转让债权不必征得债务人同意，但必须将债权转让的事实及时通知债务人，债务人收到债权转让通知后，债权转让才对其发生法律效力。通知是合同权利转让对债务人生效的必备要件，未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。通知的效力体现在:在转让债权的合同成立后但没有通知债务人之前，债务人有权拒绝对受让人为履行。同时，在未经通知之前，债务人对转让人所为的清偿以及其他的免责行为，或者是债权人对债务人所为的抵销或免除等行为均有效。债务人在收到通知后，即可对债权的受让人履行合同义务。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

应用

1.债权人转让债权，以登报形式通知债务人及担保人，该通知对债务人及担保人是否有效?

本条第1款的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。法律对通知的具体方式没有规定。债权人在公开广泛发行的报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。

2.债权人未将转让债权的事实通知债务人的，是否影响债权转让协议的效力?

根据本条第1款的规定，债权人未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力，但并不影响该债权转让的效力。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第2款规定:“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”可见，债权转让通知义务在案件审理中仍可履行，债权转让通知义务未及时履行只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，它并不影响债权转让人与受让人之间的债权转让协议的效力。因此，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，债权人没有及时向债务人及担保人发出债权转让通知并不影响该债权转让协议的效力，也不能因此认为债权受让人未取得该债权。综上，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。

第八十一条 【从权利的转移】债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

注解

债权人转让权利的，与该权利有关的从权利也随之转移与受让人，受让人取得与该债权有关的从权利，无需债权人与受让人特别约定。受让人自债权转让合同生效时取得依附于债权的从权利。例如，当借贷合同中的债权转让时，如果为担保该借贷合同的履行还订立了抵押合同，那么，就该抵押合同所享有的抵押权也随之转让于受让人。

但是，如果附属于债权的从权利是专属于债权人自身的，则不得随债权的转移而转让于受让人。专属于债权人自身的从权利可基于法律的直接规定或者因原合同当事人之间的约定而存在，如果原合同的性质决定从权利是专属于债权人自身的，也在此列。

第八十二条 【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

注解

债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。同时，债权人的变化不影响债务人所享有的对原债权人的抗辩权。债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人可以向受让人主张的抗辩主要有:(1)债权未发生的抗辩。例如，主张债权因违法或者损害社会公共利益而无效。(2)债权消灭的抗辩。即债权虽为有效，但已经消灭，例如，主张债权因清偿、抵销、免除等原因而消灭。(3)拒绝给付之抗辩。即债权虽然存在，但债务人有理由拒绝受让人请求权行使，例如，同时履行抗辩权或者诉讼时效届满后的拒绝给付。这不仅指实体法上的抗辩，诉讼法上的抗辩同样适用。

第八十三条 【债权让与中的抵销权】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

注解

抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付义务，将两项债务互相冲抵，使其相互在对等额度内消灭。债权转让以后，受让人取得让与人的地位，债务人要向受让人履行债务。因此，债务人享有的对让与人即原债权人的债权，应当可以对受让人主张抵销。债务人对受让人行使抵消权须符合三个要件:(1)债务人接到让与通知; (2)债务人对让与人享有的债权的履行期先于或与让与的债权同时到期; (3)债务人对让与人享有到期债权，也就是说该债权已届清偿期。同时，在数额上，应当以受让人从让与人获得的债权额为限。这里应当遵循的原则是，受让人不因受让债权而对债务人承担多于让与人应当承担的义务。例如，某商店A以赊销方式将1台彩色电视机以1万元出售给某消费者B，然后将收取1万元价款的权利转让给某银行C。如果该彩色电视机存在质量瑕疵，B既可以选择退货，也可以选择留下彩色电视机而要求损害赔偿，假定在这种情形下B选择了后者，并且可以获得的损害赔偿金为1000元。这样，在C取得收取1万元价款的权利以后，B就可以向C主张将这1000元的请求权与1万元债务中的1000元进行等量抵销。

债务人向受让人主张抵销债务，应当依照本法第99条的规定进行。这里提出的要求是:相互抵销的债务，应当是不属于按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的债务，而且其标的物属于同一种类和相同品质，方可进行抵销;债务人向受让人主张抵销债务，应当作出通知，通知不得附条件或者附期限。

第八十四条 【债务承担】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十五条 【承担人的抗辩】债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

第八十六条 【从债的转移】债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

第八十七条 【合同转让形式要件】法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第八十八条 【概括转让】当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第八十九条 【概括转让的效力】权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

注解

合同关系的一方当事人将权利和义务一并转让时，除了应当征得另一方当事人的同意外，还应当遵守《合同法》有关转让权利和义务转移的其他规定。主要有以下几方面内容:

(1)不得转让依合同性质、当事人约定、法律规定不得转让的权利。

(2)转让合同权利和义务时，从权利和从债务一并转让，受让人取得与债权有关的从权利和从债务，但该从权利和从债务专属于让与人自身的除外。

(3)转让合同权利和义务不影响债务人抗辩权的行使。

(4)债务人对让与人享有债权的，可以依照有关规定向受让人主张抵销。

(5)法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当依照其规定办理。

此外，根据有关司法解释的规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

配套

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条;《合同法解释(一)》第29条

第九十条 【新当事人的概括承受】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

注解

法人或者其他组织的合并一般包括两种类型。第一种类型是创设式合并，指两个以上的法人或其他组织合并成为一个新的法人或其他组织，被合并的法人或其他组织不复存在，其原有的权利义务由新的法人或其他组织承担。第二种类型是吸收式合并，指一个法人或其他组织被合并后，其权利和义务全部由另一个法人或其他组织承担。

法人或其他组织的分立是指一个法人或其他组织被分立为两个以上的法人或其他组织，原法人或其他组织的权利和义务由新的法人或其他组织承担。包括两种情况，一是约定承担，即债权人与债务人约定债权债务由哪个法人或其他组织承担，既可以约定由分立后的法人或其他组织中的一家承担，也可以约定由分立后的法人或其他组织按份承担;二是法定承担，即债权人与债务人在没有约定或约定不明确的情况下，根据法律规定由分立后的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。连带债权是指各债权人对合同标的，均可单独请求债务人全部履行。连带债务是指各债务人对同一合同标的，都负有全部清偿的义务。这样可以避免债务人通过采取分立的手段逃避债务，更有利于保护债权人的合法权益。例如，甲公司对乙公司50万元货款未付。出于营业需要，从甲公司分出新公司丙公司。对于所欠乙公司的50万元债务，甲公司、丙公司应当连带承担清偿责任。

需要注意的是，债权人向承担连带责任的债务人中的一人主张权利，诉讼时效中断的法律效力及于其他连带债务人。但承担连带责任的债务人中的一人向债权人承认债务，诉讼时效中断的法律效力不及于其他连带债务人。其原因在于，虽债务具有连带性，但对诉讼时效利益的放弃不能代他人行使，因此，承认债务的债务人对债权人承担债务后，对其他承担连带责任的债务人不享有追偿权。

我国现行有关法律、司法解释对法人或者其他组织合并、分立后权利义务承担的规定主要有:

(1)债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

(2)公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

(3)农民专业合作社合并的，合并各方的债权、债务应当由合并后存续或者新设的组织承继。农民专业合作社分立，其财产作相应的分割，并应当自分立决议作出之日起10日内通知债权人。分立前的债务由分立后的组织承担连带责任。但是，在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

(4)承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。

(5)消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，但原企业已分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

(6)著作权属于公民的，公民死亡后，其根据《著作权法》规定的除发表权、署名权、修改权、保护作品完整权之外的权利在《著作权法》规定的保护期内，依照《继承法》的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其根据《著作权法》规定的除发表权、署名权、修改权、保护作品完整权之外的权利在《著作权法》规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

(7)当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效;当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

应用

企业分立时协议约定由其中一个企业来承担分立之前的所有债务，该协议的效力如何认定?

该协议对分立后的各企业来说，具有法律效力;同时，这一约定不得对抗第三人。企业分立前的债务由分立后的各企业承担连带责任，债权人向其中任何一个企业要求承担法律责任的，其都必须承担相应的责任。但是协议约定不需要承担债务的企业履行债务后，有权追偿。

配套

《民法通则》第86条、第87条;《公司法》第177条