四、本案争议的焦点

(一)自首的认定

本案中吕某、A公司、李某、苏某、张某某在辩护中均提出了自首的意见，但最终法院只认定李某和苏某构成自首，对于其他人的自首意见不予采纳，上述人等提出上诉后，二审法院维持了原判决，就案情事实来看看，以上几人在犯罪前后的表现如下。

本案中，吕某系A公司的法定代表人，负责公司的全面业务，吕某通过刘某与韩国不法商人认识后，约定韩国商人支付通关包干费，由吕某负责将走私的木炭出口至韩国，吕某随即找到了本公司的李某负责具体办理走私的事情，案发后，当海关侦查人员抓获同案犯仲某某的时候，一同就餐的吕某认为自己系仲某某的单位领导，主动要求到案说明情况，但是当日否认自己及单位参与走私木炭，侦查机关通过仔细分析认为吕某作为本案重大犯罪嫌疑人李某和仲某某的领导，在走私过程中的许多关键环节起着不可或缺的作用，应当知道走私木炭的事实，遂加大审讯力度，吕某在到案后的次日供述了其单位走私木炭的事实。在审理过程中，法院认为，自首必须具备自动投案，如实供述自己犯罪事实的条件，被告人吕某在海关查扣其单位走私的木炭后虽主动到案，但却否认其参与单位走私木炭的事实，足以证明其主动到案不是出于认罪、悔罪的目的，其行为不符合自首的构成要件，认定吕某不构成自首，由此认定，被告单位A公司也不构成自首，对于两者的有关自首的辩护意见不予采纳。一审判决后，被告人吕某提出上诉，二审法院经审理认为:侦查机关在抓获同案犯仲某某时，吕某虽然主动要求到侦查机关说明情况，但由于未标明投案意愿，也未如实供述其犯罪事实，只有等到侦查机关对其采取拘传措施后才承认了自己的犯罪事实，因此此种情况不属于自动投案，吕某不符合自首的条件。

本案中，李某系A公司的业务经理，主要负责租船订舱和运输等业务，李某接受公司领导吕某的指示，负责走私木炭的通关业务，事后李某为实施通关业务联络李某某负责内地走私木炭运至青岛后的接运与装箱，联络仲某某伪报品名负责具体走私木炭通关出口。苏某系无业游民，其接受朋友陈某某的委托，联络李某以上述相同方式将木炭走私出口。案发后，李某与苏某恰好在外省谈生意，在获悉走私木炭的事情被查之后，二人遂前往越南躲避风头，在逃亡过程中二人商定回国自首并通过电话主动联络了黄岛海关缉私局，但回国前在越南办理护照延期手续时被越南警方抓获。事后经两国警方协调，将二人押解至国内收监。本案在审理过程中，法院认为，被告人李某、苏某在案发后主动与侦查机关联系要求投案自首，事后虽然被越南警方扣押，但是自首行为在先，应当视为自首，二人在归案后如实供述了各自的犯罪事实，其行为符合自首构成要件，对于二人自首的辩护意见予以采纳。

本案中，张某某系B公司的法定代表人，张某某负责为走私木炭提供存储场地，为苏某提供资金、代收贷款。案发后，侦查人员在抓捕李某某的时候，曾经将同行的张某某带回配合调查，因未发现其犯罪事实，于次日将其释放，后发现其犯罪事实，但抓捕未果，后张某某主动联系侦查人员，自行归案。审理中，法院认为张某某虽自动归案，但却矢口否认自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，因此对于其自首的辩护意见不予采纳并由此认定被告单位A公司也不构成自首，对于两者的有关自首的辩护意见不予采纳，一审判决后张某某未提出上诉。

从上述事实中可以看出，审理案件的法院是从自首构成要件的角度采纳或者反驳被告人的辩护意见，《刑法》第67条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，自首的构成要件有二:第一，自动投案;第二，如实供述自己的罪行。一般认为“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;……犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”[1]上述最高人民法院的司法解释对“自动投案”的规定包含了犯罪嫌疑人投案的时间、投案的对象、投案的方式、投案的自动性要求以及投案应达到的状态等方面，同时又列举了几种投案的方式，表述不可谓不全面。

1.自首认定的时间因素

就投案的时间性来说，自动投案要求犯罪嫌疑人是在犯罪后并且未被办案机关讯问或采取强制措施之前。“犯罪后”即是犯罪行为实施之后，换句话说只要行为构成犯罪，犯罪危害的直接结果是否发生以及犯罪结果的样态(未遂、既遂、中止、预备)并不影响犯罪嫌疑人实施自首的行为。值得讨论的是犯罪嫌疑人在实施犯罪后，犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后被追捕、通缉后自动归案的，是否符合自动投案的时间条件?《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对此持有肯定态度，[2]但是理论界有观点认为在此情形下如果犯罪嫌疑人主动向侦查机关投案就应当认定为自首，但是如果侦查机关如果已经掌握了犯罪嫌疑人实施犯罪的证据并已经排除了合理的怀疑，此时犯罪嫌疑人再投案的应当认定为坦白。例如:“持有某些特殊物品的(如毒品、枪支、较多假币等违禁品);特定人的身份及体貌特征与已发案件犯罪嫌疑人明显相符的(如其身份证事项与通缉令等所述犯罪嫌疑人的情况相吻合的);有人当场指控特定人实施了某种犯罪的;特定人有现行作案嫌疑的(如其汽车车厢或衣物和持有的凶器沾有他人血迹，同时具有深夜、数人、驾车、持有大力钳和电缆等情况);特定人持有赃物且在盘问时具有不正常情形的(如说不清所持箱包内的财物情况且不能作出合理解释，持有手持电脑而不知开机密码等);正在驾驶有明显撬痕的机动车辆;持有没有合法手续且不能作出合理解释而持有较多工业材料及其他物品;弃赃、携赃逃逸;持有赃物及作案工具且拒不提供真实身份或虚报地址、姓名等。”[3]

对此应当联系自首制度的本质来考虑，自首制度是现代刑罚裁量制度的产物，源于刑罚改善主义理念的发展，该理念认为对于犯罪的惩罚不能仅靠传统的报应理念来应对，惩罚只是手段而不是最终目的，最终目的是改善犯罪人，使其放弃犯罪的想法重新做人，现代刑罚执行制度中的自首制度就是改善刑理念的产物，从更深远的意义上讲，自首制度的产生是刑法新派行为人主义、社会责任论的体现，也受到了哲学意义上人类意志决定论以及犯罪学理论迅猛发展的影响。回归到自首制度的本质，之所以刑法规定对于自首的犯罪嫌疑人从轻、减轻或免除处罚，一方面主要是考虑了犯罪嫌疑人可能有悔过自新之意，人身危险性减小，因而再犯罪的可能性也减小，另一方面是基于刑事的政策理由，犯罪嫌疑人自动投案，如实陈述罪行有利于案件的侦破与审判，而刑事政策正是犯罪学的产物。

现代刑侦科技迅猛发展，侦讯技术有了很大的提高，在司法实践中，侦查机关在案件发生后往往很快就会通过各种途径锁定可疑对象，在没有切实的证据之前，通常会对嫌疑对象询问或教育，根据其陈述事实的神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等因素判断其嫌疑的程度，进而决定是否进一步采取强制措施。在一个刑事案件发生后，办案机关首先要发现犯罪事实，在这个基础上再确立犯罪人，一般情况下，犯罪事实和犯罪人都未被发现、犯罪事实或者犯罪人未被发现的情形都属于“未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，犯罪嫌疑人在此过程中投案的都应认定为符合自首的时间要求。另一方面，即使犯罪嫌疑人以及犯罪事实被侦查机关发现，甚至在其间有逃匿的情节，但只要犯罪嫌疑人及时归案，依然有助于案件的顺利侦破与审判，由此节约侦查与诉讼的成本，因此应当认为此种情形也属于刑法意义上的自首。本案中，吕某在侦查人员抓捕同案犯的时候主动要求到案说明情况、李某和苏某在潜逃越南后主动联系办案人员、张某某在被侦查机关传唤的时候主动到案，上述人员均符合自首的时间条件，在本案中审判与辩护各方对此也不持异议。

2.自首的行为因素

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第(二)项规定:“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实;犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首;共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首;犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”要求自首成立必须是由犯罪嫌疑人如实陈述犯罪事实，是因为有利于案件的侦破与审判，这里面涉及对两个规范要素的解释:“如实供述”与“罪行”。

(1)对于“如实供述”的判断

对于“如实供述”的理解，理论界持有不同的观点，客观说认为:“如实供述是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与客观存在的犯罪事实相一致，但不是绝对的等同或者同一只能是近似或者相似。”[4]主观说认为:“如实供述是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与自己的记忆与客观存在的犯罪事实相一致，……，如实供述首先是指供述符合犯罪人的记忆，其次才是符合案件的客观事实。”[5]客观说强调了犯罪嫌疑人供述与客观事实的相对一致性，重视陈述的真实性，但是不排除犯罪嫌疑人基于如实供述的意愿所做的供述与客观事实之间存在偏差的情况，此种情况下如果不认定为自首的话则有违自首制度之改善主义的本质;主观说强调犯罪嫌疑人的主观认罪态度，重视犯罪人记忆真实性。但是对犯罪嫌疑人内心的判断在司法技术上是一个非常困难的事情，换句话说这种观点在实践中缺乏可操作性。本书主张综合说，即在判断犯罪嫌疑人是否如实供述自己的罪行时，应当综合考虑犯罪事实与犯罪人主观心态，具体是一个反向追溯的过程，其中对于主观心态的判断应以犯罪事实为基础，综合考虑犯罪事实发生的一切客观因素，同时结合考虑犯罪嫌疑人自身的特点进行规范的判断。在具体判断过程中:

首先，要正确区分如实供述与自我辩解，对于两者的区别，有观点认为“如实供述是指将本人所犯罪行客观地予以陈述，自我辩解则是在客观陈述自己罪行的基础上对本人承担刑事责任的轻重进行解释，合理辩解是犯罪人的诉讼权利，不能因为犯罪人进行了自我辩解而否定其供述的如实性，只要是如实供述，即使是为自己开脱罪责的，辩解也不能否认其自首的成立。”[6]对此我们认为，如实供述与自我辩解不是同一层面的问题，前者是事实判断，后者是价值判断，前者是针对客观犯罪事实而言，是犯罪事实存在与否的问题，而后者要以犯罪事实的存在为前提，因此暂不考虑自首的时间因素，如果犯罪嫌疑人到案后通过编造犯罪事实的方法为自己辩解的，则不应认定为自首;反之，如果犯罪嫌疑人到案后如实供述自己主要的犯罪事实，但是对于客观事实本身是否是犯罪存在异议的，则不影响对其自首的认定。换句话说，前种情况属于事实上的错误，犯罪嫌疑人要对此故意承担责任的，后种情况属于解释的错误，即使犯罪嫌疑人对此存在错解的故意，只要承认事实前提，就不应当追求其责任。

其次，要考虑如实供述的时间，一般情况下如实供述只要发生在侦查机关对被告人采取强制措施之前就符合自首条件，问题是被告人在主动归案的时候如实供述了自己的犯罪事实，但是在审判阶段(包括二审阶段)又翻供的是否应当认定为自首?对此法律和相关司法解释都没有明确规定，前述司法解释之规定了审判前翻供的情形，对于审判中翻供的情况没有作出说明，理论上讨论的也较少。在司法实践中存在着不同的观点:肯定说认为此种情况仍然应当认定为自首，理由是由于案件已经到了审判阶段，侦查情况已经基本完成，事实也已经定论，正是因为犯罪人在侦查阶段已经如实供述了犯罪事实，对于自首的评价已经完成，因此在审判阶段没有必要再否认已经认定的事实，对于犯罪人投案后在二审阶段翻供的也应认定为自首，“理由是根据刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，只要一审时被告人如实供述了自己的罪行就应该认定自首。”[7]否定说认为此种情况不应再认定为自首，“理由是根据刑法第六十七条规定，成立一般自首有两个法定条件，一是自动投案，另一个是如实供述自己的罪行。审判中被告人翻供的，则成立自首必备的条件(如实供述自己的罪行)已不成立。自然不能再认定为自首。”[8]本书认为，犯罪嫌疑人在投案后，在一二审期间翻供的仍然应当认定为自首，理由是对于自首的认定不仅仅应当关注自首的时间点，而更应看到自首制度自身的价值，首先对自首的犯罪嫌疑人从轻、减轻或免除处罚的，主要是考虑了其主观恶性的减小，从刑法论上讲，刑法要评价一个犯罪人的罪轻罪重时，既要考虑犯罪行为的法益侵害性，包括犯罪事实的性质、危害程度等等因素，又要考虑犯罪行为的非难可能性，也就是对犯罪人主观恶性的考虑，考虑到犯罪人投案后又翻供的情形，实际上犯罪人在自动投案并如实告知犯罪事实后，自首的机能已经被发挥，理应给予理性的评价。此外，犯罪人在投案后二审阶段中翻供的，如果不认定为自首，则有违“上诉不加刑”的原则，造成制度上的冲突。综上，如果犯罪人投案后一审阶段翻供的，仍然认定为自首，但是翻供事实可以作为量刑的酌情考虑因素;如果犯罪人投案后一审未翻供，二审过程中又翻供的，则不应当作为量刑的依据。当然，二审法院认为一审判决认定事实有错误的，可以发回重审，按照一审的程序重新审理。实际上《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中有关犯罪嫌疑人自首后翻供，但在一审宣判前又承认犯罪事实的应当认定为自首的规定也是考虑了这个方面的因素。

(2)对于“罪行”的判断

按照上述司法解释的规定，如实供述的“罪行”，是指犯罪人主要的犯罪事实，但问题是何为主要的犯罪事实?主要的犯罪事实的范围包括哪些?这些问题在司法实践中又有很大的解释空间，理论界对此也持有不同的观点:

第一种观点认为:“刑法第76条规定的如实供述自己的罪行，侧重于客观犯罪事实。单纯隐瞒年龄、与犯罪无关的职业或者住址、前科的，以及隐瞒故意内容的，不影响自首的成立。”[9]此种观点以犯罪成立条件为核心，对于超越犯罪构成要件范围的内容作为自首的要素进行评价。持此观点的学者指出:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己不满18周岁的，或者如实供述了致人死亡的犯罪客观事实，但声称自己主观上只有伤害故意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。因为这种供述至少使公安、检察、审判机关的审查、审判活动更为容易。”[10]

第二种观点认为:“所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实，就杀人案件来说，即是指被害人是谁，是故意杀人还是过失杀人，为什么杀人以及怎样杀的基本事实，至于杀人细节，则未必要求投案人作出全面准确的交代。”[11]这种观点表述比较模糊，大致认为自首的成立必须要从主客观两方面来判断，既要犯罪嫌疑人如实供述犯罪事实，又要如实陈述自己犯罪时的主观心态，只是对“细节”问题不认定位自首的范围，但是何为“细节”在实务上是一个很难把握的问题。

第三种观点认为:“对主要犯罪事实可以从以下两个层次进行说明，即所谓主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节(即定罪事实)以及对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节(即重大量刑事实);而所谓对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实情节更大的事实、情节。”[12]这一观点对于自首的判断是从定罪事实和量刑事实两方面来判断的，对前者要求有“决定性意义”，对后者要求有“重大影响”。

综合来看，以上几种观点主要集中在两个问题上:

第一个问题，成立自首要求针对客观事实还是要求客观事实与主观心态同时兼备?对此第一种观点和第三种观点都强调自首的客观性，即犯罪嫌疑人只要如实陈述客观事实，至于其内心的主观心态，是否需要有悔罪的心态等都不是自首制度评价的范围。与之相反，第二种观点认为，自首成立不仅要求犯罪嫌疑人如实陈述客观事实，还要求犯罪嫌疑人主动承认自己犯罪时的主观心态。对此要联系自首制度的本质进行判断，这里面存在着这样的一个逻辑，即自首制度在刑罚裁量制度中是对犯罪嫌疑人一种从宽制度，刑法上直接体现为对被告人刑罚的减免，问题是这种减免的理由是什么?

在李某等人走私木炭案中，被告人吕某的自首意见没有得到一二审法院的认可，一审法院认为:“自首必须具备自动投案，如实供述自己犯罪事实的条件，被告人吕某在海关查扣其单位走私的木炭后主动到案，但却否认其与单位走私木炭的事实，足以证明其主动到案不是出于认罪、悔罪的目的，其行为不符合自首的构成要件。”[13]二审法院认为:“……在抓获仲某某时，吕某要求向侦查机关说明问题，但未表明投案的意愿，且未供述犯罪事实。在侦查机关对吕某执行拘传后，吕某才如实供述了犯罪事实。吕某不属于犯罪后自动投案，并且如实供述自己的罪行的情形，不符合自首的要件。”[14]对于张某某有关自首的辩护意见，一审法院认为:“……被告人张某某在侦查机关传唤时主动到案，但没有如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。”[15]被告人张某某在一审判决后没有上诉。

结合上面的分析，可以看出本案中一审法院所提出的“自首的构成要件”实际上是既要求被告人悔过自新之意，又要求被告人如实陈述犯罪事实，撇开吕某的其他认罪因素不谈，单纯这种观点是值得商榷的。从报应刑的角度讲，犯罪人在犯罪行为实施完毕的那一刻起，刑罚就已经定型，不存在减免的任何理由，但是正是如前面所述，自首制度作为一种刑事政策的产物，其设立的本意就是为了使得案件侦破和审判更加容易，因此只要犯罪嫌疑人向侦查机关提供了客观犯罪事实，即可使案件的侦破和审判变得更加容易，至于犯罪人故意与否，是否存在犯罪的目的、动机则是在司法审判过程中需要判断的问题。当然不可否认的是，自首制度作为改善刑也需要考虑到犯罪人的主观心态，从刑罚执行论的角度讲，犯罪人认识到犯罪行为的恶性，主动从行动与内心两个层面表达出对犯罪的否定评价的，表明了其人身危险性的下降，改善刑罚论认为犯罪人人身危险性可以作为刑罚裁量的指标，对于具有悔罪态度的犯罪人可以予以减免刑罚，由此自首制度的本质可以从两个方面来评价:犯罪人的悔过自新之意和案件侦破与审判的刑事政策理由，两者具备其一即可认定为自首。

第二个问题，自首成立的最低条件是什么?与之相关的问题是是否承认部分自首?例如犯罪嫌疑人在实施多种犯罪后仅如实供述部分罪名犯罪事实的，是否构成自首?再如，犯罪人嫌疑人实施了数个同种犯罪，但仅就其中部分同种犯罪如实交代的，是否构成自首?再就是犯罪嫌疑人实施了一种犯罪之后仅就其中部分事实如实供述的，是否构成自首?持第一种观点的学者承认成立部分自首，“犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分认定为自首”[16]。第二种观点的学者的态度并不明确，只是指出自首的认定要从“定罪事实”与“量刑事实”两个方面去认定。本书认为，犯罪成立条件(定罪条件)与犯罪情节(量刑条件)并非完全独立，犯罪情节的轻重要在成立犯罪的前提下予以考虑，犯罪人在实施犯罪后对于犯罪事实供述程度也是一个可以量化的过程，犯罪构成可以作为犯罪人自首认定的最低限度，如果犯罪嫌疑人达不到这个限度，仅对其中部分无关紧要的情节进行供述的，则不成立自首;反之，如果犯罪嫌疑人供述的犯罪事实足以认定为其构成犯罪则应当认定其构成自首。针对上面的问题，可以得出以下结论:犯罪嫌疑人在实施多种犯罪后仅如实供述部分罪名犯罪事实的，交代的罪名构成自首，未交代的罪名不构成自首;犯罪人嫌疑人实施了数个同种犯罪但仅就其中部分同种犯罪如实交代的，如果同种罪名不并罚，交代的犯罪事实情节重于未交代部分的，则应认定为如实交代“主要的犯罪事实”。交代的犯罪事实情节轻于未交代部分的，则不能认定为如实交代“主要的犯罪事实”，但是对于交代的部分也应作为酌定量刑的情节予以考虑，这是因为该部分情节也会从一定程度上使得案件的侦破和审判变得容易，符合量刑的基本理念;同理，犯罪嫌疑人实施了一种犯罪之后仅就其中部分事实如实供述的，也应以自首成立之最低条件进行判断，不成立自首的，供述情节划入酌定量刑情节予以考虑。

综上，对于犯罪人“罪行”的评价是一个综合量化的过程，有关自首之“主要犯罪事实”的认定要结合犯罪构成要件、自首制度本质以及刑罚理念来综合判断，把自首制度放在刑罚执行论的整体环境下进行判断。

3.单位自首问题

在李某等人走私木炭案中，A公司提出自首的辩护意见，一审法院认为被告人吕某不构成自首，则A公司当然也不构成自首，二审法院采取了和一审法院相同的态度。这里面牵涉两个问题:是否存在单位自首的问题?单位自首与单位中个人自首的关系如何?这两个问题可以合并讨论。

首先对于是否存在单位自首的问题，否定说认为:“法律上规定自首的主体是罪犯，故自首很难直接适用于犯罪的单位。我国目前相关立法与司法解释都未提及单位犯罪的自首问题，现有的自首制度都是针对自然人犯罪而言，要确立单位犯罪自首于法无据，单位无所谓自首。”[17]该观点认为单位不构成自首的理由是没有法律依据，因此不能认定为单位自首，2002年7月8日，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条规定:“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”该司法解释区分了单位自首与单位自然人自首，承认两者的分离。从立法论的角度看，认可单位自首是在单位作为犯罪主体接受刑罚处罚的角度来考虑的，单位犯罪是单位集体行为和集体意志的体现，对单位自首减轻处罚也应考虑到这一点，这就牵扯到第二个问题:单位自首与单位个人自首的关系如何?按照上述司法解释，单位主管人员的行为与意志等同于单位行为与意志，这种理解值得商榷，不可否认，大多数单位犯罪中，主管人员的意志在单位集体意志中是占绝对优势地位的，主管人员不仅是决策的制定者，同时也是决定者，但同样不可否认的是在单位犯罪的个案中，需要对单位集体行为与集体意志进行具体判断，不然刑法对有关单位犯罪的规定就会沦为一纸空文，简而言之，上述司法解释实际上是考虑了司法便捷性，虽然考虑了实践中的实际情况，具有一定的科学性，但是依然不能排除在个案中有漏洞的可能。

本书的观点是:承认单位自首，但是对于单位自首的认定应当具体判断，不能仅以主管人员的行为为准。具体来说，在单位犯罪的个案中，如果单位主管人员的意志能够代表集体的意志，则主管人员的自首行为可以视为单位的自首行为;反之，如果单位主管人员的行为和意志仅在单位犯罪中发挥了部分的作用，则需要具体判断该单位犯罪行为的决策过程和决策人员，只有当所有决策人员共同自首时，才成立单位自首。这里会产生一个问题，我国立法对单位犯罪采取的是双罚制，如果部分决策人不认罪则单位不构成自首，对于所有的相关责任人员是不能进行减免处罚的，此种情况对于如实供述自己罪行的决策者来说是不公平的，对此可以在司法过程中区别对待，即此种情况依然不认定为构成单位自首，但是对于自愿认罪的部分决策人可以予以减免处罚，这一点与司法解释的观点相契合。之所以产生这样的差异，主要是由个人犯罪与单位犯罪在刑法立法规定的差异所造成的。

4.李某与苏某的自首认定

在李某等人走私木炭的案件中，李某与苏某恰好在外省谈生意，在获悉走私木炭的事情被查之后，二人遂前往越南躲避风头，在逃亡过程中二人商定回国自首并通过电话主动联络了黄岛海关缉私局，但回国前在越南办理护照延期手续时被越南警方抓获。事后经两国警方协调，将二人押解至国内收监。一审法院认为:“被告人李某、苏某主动与侦查机关联系准备回国投案而办理回国手续之机，被越南警方抓获，应当视为自动投案;二被告人到案后，如实供述了各自的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。”[18]对比自首之成立条件，对李某和苏某自首判断的焦点主要是对“自动投案”的认定，分析来看，李某和苏某在案发后闻风而逃，这个行为肯定不能认定为自动投案，但是后来二人主动联系海关缉私局侦查人员要求主动归案的情形值得进行探讨，根据上述规定，成立自动投案在时间上要求在案发后、犯罪嫌疑人在被采取强制措施之前;在效果上要求犯罪嫌疑人将自己主动置于侦查机关的控制之下。回到本案中，苏某和李某二人在越南境内给中国海关缉私局侦查人员打电话的行为是否属于自首行为?本书对此认同二人构成自首，但同时认为真正认定二人构成自首的行为并非打电话的行为，因为自首要求犯罪嫌疑人主动将自己置于侦查机关的控制之下，打电话的行为只是自首意愿的表达，并非自首行为本身，假使苏李二人在打完电话后因为某种原因继续逃亡的话，则明显不能认定为自首，或许二人会再次想通，主动回到原来地方等待侦查人员的到来，对此也不能否认其自首的成立，可以看出，如果认为打电话的行为是自首的话，则就会出现自首的判断完全取决于犯罪嫌疑人的行踪的情形，造成判断上的混乱。实际上，犯罪嫌疑人提供自己的线索，并停留在原地的行为就可以认定为自首行为，在这个时间差内，犯罪嫌疑人的反复行为或思想不应作为评价的因素，只要犯罪嫌疑人最终将自己置于侦查机关控制之下，就可以认定为自首的成立。至此，本案中苏李二人自首的行为是其放弃逃亡、停留在原地等待抓捕的行为，这也说明自首行为也可以由不作为(不逃跑)构成。

(二)实行行为以及因果关系的认定

李某等人走私木炭案件中，被告人张某某的辩护人指出:被告人张某某仅为被告人苏某提供部分资金，合作走私木炭的证据不足。经查，被告人苏某、张某某的供述分别证实，被告人苏某为走私木炭从被告人张某某处几次取得26万元，后数次归还被告人张某某20万元。一审法院认为:“虽然二被告到案后有过张某某提供资金、苏某实施走私并共同分红的供述，但被告人苏某在不到半年内走私木炭百余个集装箱、2400余吨，非法获利数十万元，但仅从被告人张某某处获得资金26万元，并多次给付张某某20万元，在没有协议、亦无实际履约的情况下，认定二被告人系合伙走私木炭证据不足，故公诉机关亦仅指控被告人张某某系为被告人苏某提供资金、收集货款的帮助犯，故上述辩护意见成立，本院予以采纳。”[19]暂且不讨论本案证据是否充分、张某某实际上是否真的具有共同走私的故意，从法院判决中可以看出法院认可张某某辩护人意见的理由存在以下逻辑:张某某和苏某约定共同走私分红，张某某为此付给苏某人民币26万元，因为苏某在之后的半年内走私数量和数额明显超过张某某的资金支持，并且苏某有退还张某20万元的记录，因此认定张某某与苏某之间不成立走私罪的共犯。换句话说，法院在查明张某某与苏某有走私合意并且张某某向苏某提供资金的情况下，认为张某某提供资金的行为并非走私犯罪的实行行为，张某某与苏某最终实施走私犯罪的结果没有因果关系。争议的焦点在于提供资金的行为是否可以认定为走私犯罪的实行行为?与之相关的问题是张某某提供资金的行为与苏某走私犯罪的结果之间是否具备刑法意义上的因果关系?对于实行行为以及因果关系的认定，理论上有不同的观点:

1.行为理论以及张某某实行行为的认定

行为要素是犯罪的核心，刑法并不单纯处罚无行为的犯意，行为不仅表征违法性，还是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要条件。“行为理论旨在说明犯罪行为的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。”[20]主要理论观点有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、消极的行为概念等。

(1)因果行为论

因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的和物理的过程来把握，具体又可分为两类。其一，自然行为论，这是一种最原始意义上的理解，它将行为理解为纯粹意义上的动与静，至于行为是否由意识支配以及意识的内容如何不作考察，“身体动静是否是基于意思，只要在责任论、有责性方面探讨即可”。[21]根据这一理论，单纯的身体的反射动作以及睡梦中的举动都可以被评价为刑法上的行为。从刑法研究意义上讲，该理论将许多不值得探讨的行为拉入了研究的范围，必然导致刑法研究的繁琐与低效，因此已经很少有人持此观点。其二，有意行为论，认为行为是在行为人的意识支配之下所表现出来的因果事实，因此行为包含了两部分内容:支配意识和有形行为，但这里的“意识”是一个价值中立的概念，本身没有意识的内容。换句话说，有意行为论只是强调行为是由意识支配而不考虑故意过失与否，因此“将并非基于意思的反射运动(条件反射)、梦游症等排除在行为之外认为其不具有可罚性”。[22]可以看出有意行为论所强调的“意识”是一种抽象、空洞的概念，难以说明过失的不作为是否属于刑法上的行为，缺乏意识内容的行为也失去了刑法评价的意义。此外，如果不考虑行为意识的内容，也不利于尽早排除无罪的行为，损害了行为的界限机能。[23]

(2)社会行为论

社会行为论将行为理解为一种价值关系，认为行为是具有社会意义的身体的动与静，而对社会意义的判断要结合当下社会的一般观念进行，而刑法上的行为因侵害了社会结果而具有一般的社会重要性，反之，如果缺乏这种重要性，就不具有一般的社会意义，因此就不是刑法上的行为。社会行为论由德国刑法学家谢密特(E.Schimidt)所创立，他认为:“所谓行为是指向社会性外界的有意的活动，严格地说，是由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”[24]社会行为论具有一定的合理性，由于是纯价值关系的判断，因此可以将作为和不作为都包含在行为概念当中，但由于价值评价是一个很宽泛的领域，该理论这种包揽的做法使得一些不具有刑法意义的行为也包含在了行为概念当中，损害了行为的界限机能。此外，“社会”这个词是一个综合评价的因素，其作为犯罪学意义上的概念旨在表明犯罪现象、分析犯罪原因和确定犯罪对策，将其作为刑法学意义上的行为判断标准容易引起歧义。

(3)目的行为论

目的行为论将目的作为行为的核心要素，认为行为是一种有目的的活动，而其中的目的性表现为:行为人基于对行为与结果之间因果关系的认识，在一定范围内预见一定的行为会产生一定的结果，于是行为人设定目的，选择达到目的的手段，从而向着这个目的有计划地进行活动，简而言之，目的行为论将行为看做目的活动的整个过程。目的行为论由德国刑法学家威尔泽尔(Welzel)所创立，着眼于目的在责任要素中地位，目的要素与故意、过失并不处在同一层面，它并不直接表明行为人的责任程度，更多情况下它具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的辅助作用，将目的作为责任的核心要素难免以偏概全，比如说目的行为论很难说明过失行为与不作为，因为这两种情况下行为人都缺乏目的性。

(4)人格行为论

人格行为论由德国的著名刑法学家阿图尔.考夫曼(Arthur Kaufmann)所创立，该学说认为行为是人格的发现与表达，而人格的形成于行为人的生活环境，与人格塑造密切相关，行为是主体人格的现实化，基于此身体的反射动作不是人格的体现，思想冲动仅停留于内心而未表现于外部，也不是人格的体现，因此都不是刑法上的行为。但是，“人格”是一个偏犯罪学的概念，有助于查明犯罪现象、分析犯罪原因、寻找犯罪对策，因此在犯罪学研究方面是一个很好的切入点，相反，如果将“人格”作为一个刑法学概念进行分析会带来不必要的麻烦，人们不禁会问:人格属于违法要素还是责任要素?刑法应否接入人格领域?由此人格行为论混淆了行为概念，比如说精神病患者杀人也是人格的体现，但精神病患者的行为显然不是刑法上的行为。

(5)消极的行为概念

消极的行为概念将行为看成作为与不作为的上位概念，认为能够避免结果而未避免的就存在行为，“如Kahrs指出，如果一个行为人能够避免结果的发生，法律也要求他避免结果的发生，那么，只要他没有避免结果的发生，就应当该结果归责于该行为人”。[25]消极的行为概念理论实际上是在讨论行为的归责问题，而归责的前提是存在刑法上的行为，因此消极的行为概念不具有界定行为的一般意义，使得行为概念变得模糊。

对行为的定义应当从其犯罪的本质出发，犯罪是违法且有责的行为，根据张明楷教授的观点，刑法上的行为是行为人有意识地侵犯法益的身体活动，据此应当将自然行为论、有意行为论与社会行为论整合。根据自然行为论，行为应当具备有体性，即行为必须是人的身体的活动，包括消极活动和积极活动，而这种活动是客观的、外在的表象，据此思想由于只停留于人的内心而未表现于外部，因此不属于行为的范畴;根据有意行为论，行为应当具备有意性，即行为是基于人的意识而行使的，但是这种意识是不具有实质内容的纯价值中立的概念，具体与故意、过失、目的等责任要素无关，只是强调行为由意识支配，据此将无意识的举动排除在行为范畴之外;根据社会行为论，行为应当具备有害性，即行为必须在社会一般意义上是被评价为反价值的，具体到刑法领域，行为必须是侵犯法益的行为，这是由行为的实质要素决定的，据此排除未侵犯法益的行为。[26]

回到上面的问题，张某某提供资金的行为可否被看做是与苏某共同实施自私犯罪的实行行为?本书持肯定观点，张某某与苏某的行为如下:张某某为苏某提供26万元资金实施走私犯罪——苏某实施走私犯罪行为——苏某归还张某某20万元，走私共同犯罪是个相互配合、相互有明确分工的犯罪类型，对于走私犯罪的认定并非仅停留在最终实施的走私行为自身(例如绕关走私、瞒关走私、低报价格走私等等)，对于为走私行为本身起到相同法益侵害性的行为也应当评价为自私犯罪的共犯，例如为走私犯罪提供资金支持的行为、为走私货物提供场地的行为、联络走私货物的买家的行为等等，纵观本案，同案犯李某某和B公司为走私行为的实施也提供了不少方便，一审法院认为:“被告人李某、被告单位B公司与走私犯通谋，为其提供场地、资金、收取货款等方便，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪的共犯，亦应依法惩处。”[27]不难理解，一审法院对待张某某与李某某以及B公司在认定走私共同犯罪的问题上的态度是大相径庭的，这其中固然考虑了其各自犯罪的情节因素，判决本身也具有一定的合理性，但不可否认，在此问题上确实存在逻辑上的矛盾。[28]本案中，要认定张某某的行为构成走私犯罪的共犯，就要考虑提供资金的实行性问题，犯罪论认为实行行为是对法益侵害结果有紧迫危险性的行为，而这种紧迫性要针对个案具体判断，实际上没有张某某的资金支持，苏某的走私行为就不能得以实施，张某某提供资金的行为是苏某走私犯罪实行行为的一部分，在张某某以走私犯罪的合意为苏某提供26万元走私资金的那一刻，走私行为就已经成立，法益侵害的结果也已经发生，后来苏某有退还20万元资金的事实不能否定评价前面的共同走私行为，当然对于张某某共同走私的数额只能在26万元的范围内进行评价，这只是量刑上的问题，简而言之，司法不能完全以危害结果的多少来衡量犯罪人罪行的大小。

2.因果关系理论以及张某某行为与结果之因果关系的认定

对于犯罪行为实行性的认定许多学者试图从因果关系的角度入手进行判断，台湾学者徐文宗认为:“就原因自由行为而言，因果关系可视为原因行为与结果行为之间的桥梁。”[29]张明楷教授认为:“对同时存在原则中的‘行为’不宜狭义地理解为着手后的行为，而宜理解为与结果发生具有因果关系的行为;换言之，只要行为人开始实施与结果发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。”[30]前述案例中张某某提供资金的行为、李某某以及B公司提供场地的行为，从表面上看该行为并不具备刑法上的法益侵害性，但是如果能肯定该行为与构成要件结果之间存在直接因果关系就可以认定其为特定犯罪的实行行为，这也说明有关因果关系的判断是认定犯罪行为中实行行为的关键环节。

有关因果关系的理论是国内过长期争论的话题，这里存在一个问题即:因果关系是一个物理的过程还是观念上逻辑的推断?前者与责任无关而只是单纯的行为定型的问题，后者则认为因果关系理论“实际上是有关故意、过失的责任理论(或责任理论的一个内容)，在刑法理论中特别论述因果关系就没有必要”。[31]M.E.迈耶和泷川幸辰等学者持此观点，但是根据构成要件的逻辑结构，因果关系必定是一个从行为到结果特定发展的过程，与结果不具有直接因果关系的行为不是刑法评价的对象，将因果关系作为物理的发展过程在违法性阶段进行评价有利于尽早排除不具有法益侵犯性的行为。现在大多数观点都肯定因果关系与责任的分离，而相关理论的争议主要集中在因果关系内部判断问题上。理论上主要有条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、重要说和客观归责理论。

本书持合法则的条件说，根据该学说，在认定因果关系时，首先要根据自然科学法则确定一个一般的因果关系(一个行为通常情况下会导致某个结果的发生)，也就是确定是否存在适用于某一类事实的自然科学因果法则。然后把这一确定下来的“具体的因果关系”与案件事实相比较，判断两者是否相符合。例如，通常情况下子弹穿过人的头部或心脏会导致人的死亡，这一点不仅可以通过经验进行判断，而且也得到了现代科学的验证，简而言之，“合法则”是指获得当代最高科学水平的认可。合法则的条件说大大提高了因果关系认定的准确性，其所面临的问题是人类科学技术水平的有限性，科学并不能回答生活中一切问题。

事物的发展过程总是表现为前后联系的因果链条，但因果发展的过程往往不是单一的，事实上存在着一因多果和多因一果的情形，由此单纯的经验判断并不能涵盖一切因果关系的运行过程，而受科学水平的限制，科学判断的领域也极为有限，因此需要将两者结合互补才能避免判断上的空缺。合法则条件说兴起的现实背景在于科学技术的发展对传统法学理论的冲击，许多原本需要经验判断的问题，现在可以借助科学方法、科学仪器来解决。与此相关，实证主义大行其道，越来越多的人开始重视“用事实说话”。该学说原来所面临最大的障碍在于科学不能回答一切世俗问题，但是随着社会的进步，这又是我们不容忽视的一个方面。换句话说，在科学法则和经验法则并存的情况下，现代社会更加倾向前者。尽管科学法则的能力有限，解决问题的范围也不如经验法则广泛，但处理结果的确定性使得科学法则更有说服力度，更加符合一般国民心目中最为朴素的公平正义标准。

判断提供资金的行为是否属于实行行为有必要分析一下该行为自身的特点，与典型实行行为有所不同，在提供资金的行为与犯罪结果(走私犯罪结果)之间的因果链条中介入了同案犯走私行为的环节，即普通犯罪行为表现为实行行为－结果，而提供资金的行为则表现为提供资金——同案犯走私行为——走私结果，中间介入了同案犯行为的因素，而这种介入因素作用的大小决定了前行为的实行性。如下图所示，根据合法则的条件说，在有介入因素的情形下难以判断行为是否合法则地导致了结果的发生，因此应当先采用条件关系公式作初步判断，判断此种行为是否具有导致法益侵害的危险，在初步确定行为危险后再进一步判断此行为是否最终导致了危险的现实化，这种危险并非偶然的危险，而是一种类型化的危险，如果此种类型的危险最终实现了法益侵害的结果，则应肯定该行为的实行性。反之，“如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险，就不是实行行为，因而不可能将结果归属于该行为。基于同样的理由，因果关系的判断以具有结果回避的可能性为前提。如果缺乏结果回避的可能性，就可以直接否认实行行为，因而可以直接否认因果关系。”[32]“对实行行为危险现实化的判断，就是为了将行为偶然造成的非类型化的结果，排除在构成要件的结果之外。”[33]根据张明楷教授的观点，对于危险现实化的判断需要考虑四个方面的因素:其一，实行行为的危险性，行为的危险性越大，被评价为实行行为的可能性就越大，反之亦然;其二，介入因素的异常性，按照一般的社会经验，如果介入因素具有通常性，符合事物发展的一般规律，则未切断因果关系。反之，如果介入因素具有偶然性，则一般情况下并不切断因果关系;其三，介入因素的作用力，介入因素的异常与否并不直接导致因果关系的断绝，依然需要积极判断介入因素对结果的作用大小;其四，行为人对介入因素的掌控程度，掌控程度的大小与介入因素自身的影响此消彼长，行为人的掌控程度越大，介入因素所产生的影响就越小，反之亦然。本书认为，这四个因素没有绝对的排斥和位阶关系，也没有穷尽所有的考虑因素，它们需要结合具体的案情来进行判断，张明楷教授在教材中所罗列的介入因素的类型也说明了这一点。

在上述案例中，对于张某某提供资金的行为，只要能够肯定该行为对构成要件结果的发生具有决定性作用就能够肯定其实行性，这也说明了所谓科学法则与经验法则之间的区别也只是相对的，即使是科学法则也不可能对某种因果关系进行百分之百的证成，根据科学法则所确定的因果关系只是一个行为向结果无限接近的过程，任何因果关系的判断终归都避免不了规范的评价，尽管这其中事实描述的因素大于规范评价的因素。简而言之，行为危险的类型化是针对结果的类型化而言的，而结果的类型化由立法通过构成要件的方式进行预设，所谓类型化的危险就是一种导致构成要件结果发生的紧迫性危险，在此类型化范围内具有紧迫危险性的行为就是实行行为，对于原因自由行为实行性的判断关键在于在导致结果发生因果链条上寻找哪一点触发了导致构成要件结果发生的类型化危险，当然这并非意味着对任何具备原因自由行为特征的行为都要加以处罚，对于类型化危险的判断取决于对刑法语言解释的尺度，具体案件中对具体要素的解释要以罪刑法定原则为指导，运用正确的解释方法。

(三)主观责任的认定

本案中，张某某及其辩护人均提出其没有为李某走私木炭提供场地的直接故意，指控其提供走私木炭场地的证据不足，经查，被告人张某某租赁山东某国际贸易有限公司青岛分公司的场地进行经营，2011年10月前后至案发，李某利用张某某租赁场地的门口空地接收、装载木炭百余个集装箱。一审法院认为:“在大半年的时间内，数百装载木炭的车辆出入张某某的厂房所在的仓库卸货、装箱，没有被告人张某某的同意，于情不符，于理不通。另外，被告人李某到案后亦供述其利用上述场地转运木炭得到了张某某的许可，其供述与被告人张某某在侦查机关的供述相互印证，足以认定被告人张某某有为李某走私木炭提供场地的直接故意，故上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。”[34]此外，本案中，被告人刘某的辩护人也提出被告人刘某仅系履行民事合同，指控其具有走私犯罪的故意、实施走私犯罪的行为证据不足。一审法院认为，“经查证属实的被告人吕某、李某的供述、被告人刘某在侦查及机关的供述，足以证实被告人刘某明知国家禁止木炭出口，为牟取非法利益，接受韩国不法商人的委托为其在国内采购木炭2300余吨，且介绍被告人吕某为其办理出口，具有走私犯罪的故意，并实施了走私犯罪的行为，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳”。[35]在结果责任的时代，处罚上述行为不存在法理上的障碍，即使认定张某某缺乏对货场用于走私货物堆放的认识，或者即使认定刘某仅具有履行民事合同的意思，他们的行为也促使了走私结果的发生。随着人权理念的发展，心理责任论已经成为当今的通说。结果责任是客观的，与之对应的是同等的报应;心理责任是主观的，其本质是对犯罪行为的非难，通常情况下刑法将非难可能性表述为“行为人具有责任”，因此可以说非难可能性是任何犯罪的特征。刑法第13条规定:依照法律应受处罚的都是犯罪。第14条第2款规定:故意犯罪，应当负刑事责任。第15条第2款规定:过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。第16条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。这些是非难可能性的法律依据，从立法上表明了一个行为仅具有违法性尚不足以认定犯罪，只有能够将这些行为及结果归责于行为人时才能认定该行为构成犯罪，这是责任主义的要求，也是由刑法的人权保障机能所决定的，在讨论张某某、刘某是否具有实施走私犯罪的故意之前有必要捋顺责任理论的基础。

1.责任理论

从法理的角度看，法律责任在两种意义上使用，一种是法律后果意义上的责任，它将责任看做一种特殊义务，是由于违反第一性义务而引起的第二性义务;另一种是构成要件意义上责任，亦即对犯罪行为的非难，在此采用第二种含义。相较于违法性本质，责任本质所涉及的内容比较丰富:依照责任的依据可以分为道义责任论社会责任论;依照责任非难的对象可以分为行为责任论、性格责任论和人格责任论;依照责任的内容或者结构可以分为心理责任论和规范责任论。

(1)道义责任论与社会责任论

道义责任论与社会责任论的理论争议源于哲学上的非决定论与决定论之争。非决定论把人作为理性个体把握，认为人的意志是自由的，人可以自主决定自己的行为而不受外界因素的干扰，基于此道义责任论认为，处罚行为人的责任依据在于行为人意志自由的，在自由意志下行为人本可以实施适法行为但却实施了违法行为，因此基于正义理念应当对行为人进行道义上的非难。道义责任论是前期旧派的观点，该理论是从18世纪中期开始在反对封建司法专断的过程中形成的，德国的毕克·迈耶以及日本的小野清一郎、大塚仁等学者都支持此观点。小野清一郎指出:“所谓刑事责任，即以犯罪为原由(根据)，而科犯人以刑罚，此虽系依据刑法法规而在法律上所规定之法律的责任;然此责任之核心，即系道义的责任。刑法基于道义的责任而归责于违法行为之人，法律的责任，乃系道义责任之类型化。”[36]道义责任论以绝对的自由意志为基础，不考虑行为人意志以外的因素，实际上在实践中难以行得通，因为人的意志自由是否是自由的这一点很难证明，而且即使人的意志是完全自由的，这种自由性也难说一直都是恒定的，在具体的个案中依然需要具体判断。

非决定论与此相反，认为人的意志是不自由的，人是环境和素质的产物，人的性格是由先天宿命形成的，同世间万物一样要受自然规律的控制，基于此社会责任论认为，处罚行为人的责任依据在于其危险性格，而这种危险性格是反社会的，基于社会防卫的需要刑法需要积极地处罚处于此类社会地位的人。社会责任论是在批判古典学派道义责任论的基础上形成的，该学说的产生源于犯罪学的高速发展，意大利犯罪学家龙勃罗梭提出了著名的“天生犯罪人”思想，认为具有某些生理特征的人具有先天性犯罪倾向，此观点一经提出便饱受非议，这种理论不利于保障国民自由，更不利于保护社会弱势群体，后期龙勃罗梭的学生菲利在其思想基础上引入了人类学因素、自然因素、社会因素的影响，提出了著名的“犯罪饱和法则”和“刑罚替代措施”，主张以人身危险性为依据的社会责任论。[37]

根据道义责任论，对张某某以及刘某进行处罚，是因为二人本可以通过抑制其行为(拒绝在货场堆放走私货物或者拒绝为走私行为牵线搭桥)来避免法益侵害但却实施了该行为，因此应当基于朴素的正义观对行为人进行道义上的非难。根据社会责任论，在上述场合，即使张某某、刘某在提供货场、介绍走私不法客户时存在犯意，但由于行为人并不能抑制自己的行为，因此刑法只能就其危险性格的人给予非难，换句话说社会责任论所强调的责任并非是道义上的非难，而是一种由特殊危险性格所衍生出来的特殊社会地位，处于这种社会地位的人应当接受社会责任的回报。

(2)行为责任论、性格责任论与人格责任论

行为责任论，认为责任非难的对象是犯罪行为。根据行为责任论，对张某某和刘某非难的对象是与构成要件结果有直接因果关系的行为。

性格责任论，认为责任非难的对象是行为人的危险性格，也就是说应受处罚的对象不是行为而是行为人。根据性格责任论，对于张某某和刘某非难的对象基本上与其行为本身无关，而与行为人天生的危险性格相关。但是，将仅具有危险性的行为就成为处分的对象是不妥的，基于人权保障的观念，单纯的犯罪行为本身只是表征了危险性格的意义，只有危险性格的人现实地实施了犯罪行为时才能成为社会防卫处分的对象，正是由于理论根基不当，性格责任论已经退出学术舞台。

人格责任论，认为责任非难的对象是行为人的人格，此学说将行为人的性格分为两部分:素质、环境宿命形成的部分和由行为有责形成的部分，后者是由日常行为状况所形成的，因此只能对这一部分行为人的人格进行非难，只要行为状况是可以改变的。尽管如此人格责任论也存在缺陷，现实中难以区分宿命地形成的人格与行为人有责形成的人格，即使能够区分，要认定行为人有责形成的人格而提出有关犯罪人生活的全部经历的证据不仅在诉讼程序上是不可能的，而且刑法名义介入个人私生活领域也是不合理的，尤其是对于社会弱势群体，追溯其人格形成的全部过程也缺乏公平性。

从人权保障的角度看，责任非难的对象应当是人的行为而非行为人，或者说追究的是行为而不是背后的性格与人格，基于此行为责任论具有合理性。因此在认定张某某和刘某的责任基础时，应当排除前后因素的干扰，将责任认定的时点停留在行为人所实施的符合构成要件的行为时。

(3)心理责任论和规范责任论

心理责任论，认为责任的实体是心理关系，基于心理关系的不同可以将责任分为故意和过失，行为在具有责任能力的前提下存在故意或者过失时，就应当追究其责任。

规范责任论，是从法律规范的关系上把握责任，根据法律规范，为了给予责任非难，仅仅具有故意或者过失的心理要素尚不能说明责任的性质，还必须能够期待行为人在具体情形下能够实施其他适法行为，这就是期待可能性的思想，从这个意义讲，规范责任论与期待可能性理论是同一理论，德国学者罗可辛认为:“罪责不是唯一的条件，还必须补充预防刑事惩罚的必要性。”[38]规范责任论是当今的通说，这一理论在立法上也能找到法律依据。例如我国刑法第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”之所以在不可抗力的情形下不认为是犯罪就是考虑到了期待可能性的问题，换句话说即使认定行为人具有故意或者过失，但不能期待行为人在具体情况下实施其他适法行为也不能追究行为人的责任，换言之，期待可能性是故意和过失责任要素的前提。

这些理论从不同层面上回答了责任的本质，彼此之间也会存在交叉，比如说主张道义责任论的观点往往认为责任非难的对象是人的行为，主张社会责任论的观点则认为责任非难的对象是人的性格或人格。道义责任论内部又存在心理责任论和规范责任论的分歧，本书赞成规范责任论，可以看出，道义责任论较社会责任论更加有利于保障人权，但是道义责任论的缺点在于只关注个体内部的心理关系而忽略了外部因素的影响，实际上心理关系只是一个纯理论上的概念，作为社会成员的人，其心理和生理要受到外部环境的制约，不可能是完全自由的，所谓意志自由只是一种相对的自由。简而言之，刑法上的责任是以相对的意志自由为前提，主张责任的评价是心理事实和规范评价的统一，正如日本学者西田典之所言:“所谓有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为(他行为可能性、期待可能性)，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。反之，如果并不存在这种前提条件，即行为人可就实施合法行为进行意思决定，却对其行为予以处罚，其结果便是，行为人并不是应受谴责而被处罚，只是偶尔运气不好才受到了处罚。本不能进行责任谴责却仍受到了处罚，这成为结果责任或严格责任，即便这种处罚能暂时对国民产生威吓效果、一般预防效果，但最终只会降低国民的守法意识，因而并不妥当。”[39]

对于张某某和刘某的行为，在确定了其各自行为实行性的前提下，只要能够证明他们在行为时具有故意，同时能够期待其实施适法行为，就可以追究其走私犯罪的刑事责任。

2.刘某与张某某故意的认定

在本案中，张某某与刘某都声称自己没有走私犯罪的故意，结合上述责任理论，对故意的判断关系到下面两个问题:

(1)故意的判断基础

有关故意的判断基础也就是故意的本质，其所要回答是有关故意实质内容以及故意犯结构的问题，具体到本案中对刘某以及张某某故意判断的基础是什么?理论上存在形形色色的学说:意志说强调故意的意志因素，认为意欲实现构成要件的内容就成立故意，此学说将没有意欲的心理因素排除在外，缩小了故意的认定范围;认识说强调故意的认识因素，认为对构成要件事实有认识就成立故意，此学说将所有有认识的过失情形纳入了故意范畴，扩大了故意的认定范围;动机说认为应当将认识因素与意志因素相结合来区分故意与过失，即以行为人的动机为标准，此学说标准并不明确;以认识说为基础产生了盖然性说和可能性说，盖然性说认为行为人认识到结果的发生具有盖然性时，如果意欲结果的发生就成立故意。反之行为人认识到结果的发生具有可能性时，如果不意欲结果的发生就阻却故意。但是，行为人认识到结果的发生具有盖然性时，他也可能依赖内心的侥幸而认为结果不会发生(过于自信的过失)，反之行为人认识到结果的发生具有可能性时，他也可以放任结果的发生(间接故意)。而且，盖然性与可能性之间难以区分，有的只是量上的差异，而故意与过失之间虽然不处于对立面但却存在位阶关系;可能性说认为行为人认识到结果发生的可能性时就成立故意，该学说认为当行为人认识到结果发生的可能性时就应该抑制该行为，如果不去抑制则成立故意，该学说使得过失没有存在的空间;容认说以意志说为基础，认为在行为人对结果发生的可能性有认识的前提下应当根据其意志区分故意与过失，容认结果发生的成立故意，反之成立过失，但根据何种标准判断容认与否还是一个难题;客观化的意志说认为应当从客观结果出发区分故意与过失，结果与行为人计划相符合成立故意，反之成立过失。但是何为行为人计划以及符合性的判断是该学说的难点;回避意志说认为应当通过对结果的意思区分故意与过失，有实现结果的意思成立故意，有回避结果的意思成立过失，该学说忽略了行为人的认识能力，即使行为人有实现结果的意思，但是如果行为人对结果的发生产生认识错误则依然不成立故意，反之亦然;认真说认为行为人严肃认真地认为该行为会导致结果的发生，则该行为的是故意行为，反之成立过失，可以说该学说的标准过于模糊。[40]

根据我国《刑法》第14、15条的规定，我国刑法采取了容认说即:行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果并希望或者放任结果的发生时就成立故意。容认说最大的难点在于行为人容认态度的判断，具体来说在直接故意的场合，行为人的态度比较容易判断，但是在间接故意的场合则难以判断行为人的态度，根据张明楷教授的观点，在间接故意的场合行为人认识到危害结果还放任其发生，其非难可能性大于过于自信的过失，但与直接故意无二致，容认说可以很好地区分这一点，本书赞成这一观点。据此，对于张某某和刘某故意的判断应当从认识因素和意志因素两个方面着手。

(2)故意的认识因素和意志因素

其一，认识因素，对于犯罪行为的认识因素，行为人需要明知自己的行为内容、社会意义以及危害结果。就行为内容而言，行为人所认识到的内容不是泛指一切内容，而是一种定型化的认识，其认识内容是指与具体的犯罪相关并符合违法构成要件的内容，具体要认识到违法构成要件中一切违法要素。本案中，要求张某某认识到同案犯李某将走私货物堆放在其租赁的货场即可，至于堆放行为本身是否违反法律以及违反何种法律都不是故意的认识因素，这就是定型化的要求;就社会意义而言，行为人除了认识到自己行为的外部物理性之外，还需要意识到该行为在社会评价意义上是反价值的。通常情况下，行为人对杀人、盗窃等自然犯的社会意义是有认识的，这符合一般人的社会是非观。需要注意的是对于法定犯尤其是对法定犯中的规范要素，需要积极判断行为人对其社会意义的认识程度，如果行为人欠缺对其行为在社会意义上否定性评价的能力，则应否定行为人对其行为有认识。走私犯罪在性质上属于法定犯，也就是说按照自然道德理念，走私行为本不应该属于刑事犯罪的范畴，但是国家基于纳税需求将走私行为规定为犯罪，这种情况对于犯罪人对其犯罪行为社会意义的评价就需要具体判断。本案中，张某某系B公司的总经理，作为对外贸易公司的一把手，从事多年进出口贸易，熟知国家的纳税规定和纳税流程，对于李某某等人的行为当然能够认识到其违法性，反之，如果有证据证明张某某就是不知道国家纳税规定，则张某某对于李某等人堆放走私货物的行为就缺乏刑法意义上的反价值评价，对于张某某就不能追究其刑事责任;就危害结果而言，行为人需要认识到构成要件意义上的危害结果而非泛指任何结果，我国刑法并未像日本刑法那样针对同一性质的犯罪根据行为方式和行为样态的不同规定为不同的罪名，[41]而是将同一性质、侵犯同类法益的行为规定为类罪名，因此，行为人对于危害结果的认识不需要太具体，只要求认识到该危害结果的性质即可。本案中，只要张某某和刘某认识到走私行为能够造成国家税收的损失即可，至于损失到什么程度、损失数额等等都不属于对结果认识的范畴。[42]

其二，意志因素，根据刑法第14条的规定，故意状态下的意志因素包括希望和放任两种。“希望，是指行为人积极追求结果的发生;发生结果是行为人实施行为直接追求的结局;行为人主观上没有介入其他独立意识，不是为了实现其他意图而实施该行为;行为人主观上只有一个意志——追求危害结果的发生，除此之外，没有其他任何意图。正因为如此，才将这种故意称为直接故意。”[43]所谓“放任”表达了行为人对法益的一种漠视的态度，行为人在实施行为时既不积极希望结果的发生，也不希望结果不发生，换句话说，行为人认为结果的发生与否无关紧要而执意实施其行为。本案中，对于张某某和刘某意志因素的判断应当着眼于各自当时对走私行为的态度，就张某某而言，其认识到李某等人利用自己的货场堆放走私货物，如果没有证据证明张某某参与了走私行为，那么在对走私行为有认识的情况下，张某某至少对李某等人的行为放纵态度，至少构成刑法上的间接故意;就刘某而言，其在收到韩国不法商人委托时，明知道吕某等人从事走私活动，而从中牵线搭桥的行为，具有追求走私活动的主观意愿，形式上构成走私犯罪的直接故意。

(四)主犯的认定

本案中被告人李某、仲某某、苏某、陈某某的辩护人均提出其各自的被告人系从犯，建议从轻处罚。经查，在共同走私木炭的犯罪中，被告人李某主要实施了接受、装箱木炭，租船订舱，委托报关，收取给付通关“包干费用”等行为;被告人仲某某具体实施了贿赂海关官员、以伪报品名方式报关等行为，被告人苏某、陈某某具体实施了接受韩国不法商人委托，收取、给付通关费用以及“包干费用”委托李某通关出口等行为。此外法院对于被告人刘某、吕某、张某某、李某某以及被告单位A公司与B公司在共同犯罪中的作用也逐一进行了审查。经查，刘某与吕某在本案中接受韩国不法商人委托，委托李某等人以伪报品名的方式走私出口木炭109个集装箱，一共29票，合计2393吨;张某某同样委托李某等人以伪报品名的方式走私出口木炭108个集装箱，一共22票，合计2420.7吨;李某某亦参与张某某等人的走私活动，走私木炭158个集装箱，合计3606吨。一审法院认为:“在共同犯罪中，被告单位A公司、被告人李某、仲某某、刘某、吕某、苏某、陈某某起主要作用，系主犯，应定按照其所参与或组织、指挥的全部罪行处罚;被告单位B公司、被告人张某某、李某某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。”[44]一审判决后，李某、仲某某、刘某、苏某就主从犯认定以及量刑问题提出上诉，二审法院经审理认为:“2011年7月，李某预谋参与走私木炭活动，利润三成归个人，七成归A公司，并找到仲某某，利用仲某某系B公司在黄岛负责报关业务的身份进行报关、通关。李某还分别与张某某、李某某商定，利用张某某的场地存储木炭，雇用李某某接运木炭、装箱及租船订舱等。在走私的木炭运到青岛后，李某电话通知仲某某准备报关事宜，联系拖车倒箱称重，填写回箱单，把木炭运到场站，并负责分配非法所得。而仲某某利用预先购买深圳市某公司核销单，以被委托方B公司名义，伪报品名泡花碱等填写报关单，并贿赂海关人员，最后将上述木炭报关出口。每走私一个集装箱木炭，B公司、李某、仲某某可分别非法所得约5000余元、2000元、6000余元不等。至案发时，李某、仲某某等实施单位走私木炭109个集装箱2393吨、个人走私木炭108个集装箱2420吨，以上合计走私木炭217个集装箱4800吨。上述事实，有经一审庭审质证、认证的李某、仲某某等人的供述、证人证言、物证、书证等所证实，足以认定。在共同犯罪中，李某起承上启下、上通下达的作用;仲某某起最终报关、通关作用，二人均起主要作用。原审判决认定李某、仲某某系主犯，认定正确。”“本案涉及的单位及个人走私国家禁止进出口的货物木炭共计217个集装箱4800吨。其中，李某、仲某某分别实施单位走私木炭109个集装箱2393吨、个人走私木炭108个集装箱2420吨;刘某走私木炭109个集装箱2393吨;苏某走私木炭108个集装箱2420吨，均属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑;而李某、仲某某、刘某、苏某在各自参与实施的犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决根据上述事实，以及李某、苏某系自首并主动缴纳罚金，仲某某、刘某能够如实坦白交代犯罪事实并主动缴纳罚金情节，对李某、仲某某、刘某、苏某分别从轻处罚，对李某、仲某某实行数罪并罚，处罚得当。”[45]由此，山东省高院裁定驳回上述人员的上诉请求，维持原判。

从法院的判决来看，对于李某等人主从犯的认定并非是从走私数量的角度来判罚的，这背后的深层含义是走私犯罪的犯罪结果是多元的，走私数额只是其中一个参考因素，而非全部评价对象。在共同犯罪过程当中，每个人的分工和作用的大小是不一样的，最后的执行者未必是发挥作用最大的人，正是因为如此世界各国立法都对共同犯罪中的主犯从重处罚，在大陆法系国家中，对于主犯的判定有主观说、客观说以及犯罪事实支配说的理论之争，其中作为大陆法系领头羊的德国和日本刑法理论比较重视犯罪事实支配说，强调对共同犯罪的总体实施起到支配作用的是主犯;英美法系的国家也根据共同犯罪中各自作用的大小，将犯罪分为主犯(principal offenders)与从犯(secondary parties);我国刑事立法以及司法的渊源中一直有首犯必究、胁从不问的说法，虽然并不完全符合法治理念的要求，《刑法》第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

从《刑法》第26条可以看出，主犯分为两类:一类是犯罪集团中的首要分子;另一类是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这是对首要分子的直接规定，其他有关规定散见在刑法各个条文当中。[46]第26条第2款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”对于首要分子的判断通常比较简单，这是因为在一般的犯罪集团中，起到核心作用的往往人数不多，真正的组织、策划和指挥人员更是很少，对于“组织、策划和指挥”的判断往往是司法技术问题，刑法及其司法解释往往难以有很明确的定论。从实践中的现实情况来看，三者并非绝对完全相互独立，“组织”是指联系组成犯罪集团，使犯罪集团较为固定的行为，“策划”是指针对具体的共同犯罪行为出谋划策、制定活动计划的活动;“指挥”是指在具体实施过程中直接参与指使、安排集团成员活动的行为，可以看出三者完全存在相互重叠的可能，组织者可以在组成犯罪集团后，制定具体的犯罪计划，在实施犯罪过程中更可以直接坐阵参与指挥，实际上在大多数集团犯罪中三者的重叠是常态，只有大型的犯罪集团才会存在着明确的分工，组织者才会将具体的策划和指挥的权力交由他人。首要分子可以是一名，也可以不只一名，首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责，集团的其他成员，应按其地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行负责，如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪，则应由他个人负责。在存在多个首要分子的情况下，应当根据其在犯罪集团中的分工和具体发挥作用的不同结合案情具体判断，实际上刑法有关首要分子的规定并不能完全涵盖实际的需求，司法实践中对于犯罪集团各成员定罪过程中并不要求明确具体地判断出首要分子的存在，司法人员往往根据各成员具体发挥的作用的不同来具体判断。值得讨论的是，司法过程中，对于单位犯罪往往根据其职务的大小来判断是否是首要分子，这实际上是犯了以一概全的错误，职务的大小固然决定了组织、策划和指挥权力的强弱，但是在具体的案件中不排除有下级指挥上级、下级出谋划策，上级人员只是负责简单实施的可能性，此种情况下，如果按照职务的大小确定主从犯就会造成司法上的错判，当然在法律和司法解释无法明确定义的情况下，结合单位犯罪中的职务因素有利于司法的效率性。在共同犯罪中起主要作用人，是在首要分子之外，对于共同犯罪的发生、发展、形成过程至关重要的人，对于是否起到主要作用的判断要从主客观两个方面去进行:一方面要评价犯罪分子对于犯罪结果发生的作用;另一方面要判断犯罪分子对于共同故意的形成所发挥的作用，这是司法实践中判断的难点。

结合本案，青岛市中院的判决以及山东省高院的裁定正是考虑了李某等人在各自共同犯罪中所发挥的作用。就李某而言，其主要负责接收走私货物并将走私货物装箱，租船订舱等任务，同时负责走私资金的收取与给付，从其所参与的走私犯罪来看，如果没有李某的参与实施，则走私犯罪本身不可能进行下去;刘某和苏某作为本案走私犯罪的始发者，负责联络韩国不法商户和国内走私人员;仲某某负责购买虚假核销单，贿赂海关通关人员，将木炭伪报为融雪剂、防冻剂、泡花碱等品名通关出口。纵观整个犯罪流程，上述人员在走私犯罪的各个环节处于不可或缺的地位，对比被认定为从犯的同案犯李某某和张某某，其作用是具有不可替代性的。值得注意的是被告人张某某作为走私犯罪单位B公司的法定代表人并未被认定为走私共同犯罪的首要分子，也是考虑了其在共同犯罪中起到了次要的作用。

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[1]《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项。

[2]《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

[3]高秀东:“‘自动投案’成立条件的认定”，载《中国法学会刑法学学术年会学术报告》，2005 年10月。

[4]陈兴良:《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第794页。

[5]张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第119页。

[6]陈兴良:《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第794页。

[7]豆忠娟:“论自首中如实供述自己的罪行”，载《司法实务》2012年第4期。

[8]同上。

[9]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第519页。

[10]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第519页。

[11]周振想:《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第69页。

[12]周加海:《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第93页。

[13]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[14]山东省高级人民法院(2013)鲁刑二终字第112号刑事裁定书。

[15]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[16]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第519页。

[17]薛进展:“单位犯罪刑罚的适用与思考”，载《法学》2002年第9期。

[18]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[19]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[20]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第143－144页。

[21]［日］西田典之:《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第60页。

[22]大阪地判昭和37.7.24下刑4卷7、8号696页［24］，转引自西田典之:《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第60页。

[23]所谓行为的界限机能是指“没有行为就没有犯罪，任何举动，只要它不是行为，一开始便可以排除在刑法的考察范围之外。”参见张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第143页。

[24]徐文宗:《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第40页。

[25]张明楷:《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第66页。

[26]有关行为的定义与特征，参见张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第145 －146页。

[27]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[28]法治理念不仅要求结果上的公正，更要求程序和说理上的合法合理，过于偏重结果的合理性而忽略司法过程本身以及适用法律的合法性是现在司法过程中普遍存在的问题，本书认为这个是司法的一个风向标，可以作为司法水平的一个评价因素。

[29]徐文宗:《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第65页。

[30]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第287页。

[31]张明楷:《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第116－117页。

[32]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第181页。

[33]张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第185页。

[34]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[35]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[36]洪福增:《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年版，第10页。

[37]许章润:《犯罪学》，法律出版社2007年版，第33－35页。

[38]［德］克劳斯.罗可辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第136页。

[39]［日］西田典之:《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2006年版，第158页。

[40]有关故意的本质学说参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第215－217页。

[41]比如日本刑法根据行为的不同样态将杀人罪规定为普通杀人罪、杀害尊亲属罪、参与杀人罪和同意杀人罪等。参见［日］西田典之:《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2006年版，第10－19页。

[42]对于走私的数额是故意认识的内容，走私货物的数额与国家税收损失的数额具有互通性，两者在刑法判断中容易混淆，应当注意区分。

[43]郑健才:《刑法总则》，台北三民书局1982年版，第95页。

[44]山东省青岛市中级人民法院(2013)青刑二初字第22号刑事判决书。

[45]山东省高级人民法院(2013)鲁刑二终字第112号刑事裁定书。

[46]刑法分则有关首要分子的法条有:第一百零四条“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第一百零五条“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”第二百九十条“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第二百九十一条“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二百九十二条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。”等。