三、独立担保在国内商事交易中的独立性应予以否定

关键词：独立担保，从属性，效力转换

问题提出：在民商事交易中，独立担保屡见不鲜，独立担保是否有效或一律无效呢？

案件名称：长安保证担保有限公司深圳分公司与江西赣东路桥建设集团有限公司、陈某、枣庄市道桥工程有限公司保证合同纠纷案。

审理法院：一审法院为广东省深圳市福田区人民法院，案号为(2013)深福法民二初字第6261号；二审法院为广东省深圳市中级人民法院，案号为(2014)深中法商终字第1170号。

法院观点：独立担保突破了担保的从属性规则，不能在国内民商事交易中适用。在否定独立担保的独立性时，应根据“裁判转换法”，否定其独立性，肯定其从属性。

案情简介

上诉人（原审原告）：长安保证担保有限公司深圳分公司（下称长安深圳分公司）

被上诉人（原审被告）：江西赣东路桥建设集团有限公司（下称赣东路桥公司）

原审被告：陈某

原审被告：枣庄市道桥工程有限公司（下称枣庄道桥公司）

2010年，枣庄路桥公司拟向湖南炎汝高速公路建设开发有限公司（下称炎汝公司）承包湖南省炎陵至汝城高速公路项目土建工程第34标段施工工程项目，炎汝公司要求枣庄路桥公司提供由银行出具的履约保证函。枣庄路桥公司遂委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）出具保函。根据建行深圳分行要求，枣庄路桥公司委托长安深圳分公司向建行深圳分行出具反担保保证书。

长安深圳分公司要求枣庄路桥公司委托他人出具反担保。2010年7月2日，长安深圳分公司收到了盖有赣东路桥公司印章的《履约保函反担保保证书》，载明：长安深圳分公司为枣庄路桥公司向建行深圳分行提供了《反担保保证合同》，赣东路桥公司愿为枣庄路桥公司向长安深圳分公司提供反担保，保证方式为无条件的不可撤销的连带责任保证；当长安深圳分公司凭本反担保保证书和建行深圳分行的索赔通知提出索赔时，赣东路桥公司承诺接到索赔通知之日起5日内无条件承担赔偿责任。

经公安部门鉴定，上述《履约保函反担保保证书》中赣东路桥公司的印章及签字人“刘其昌”的签字均为虚假。

陈某亦向长安深圳分公司出具了内容类似的《履约保函反担保保证书》。

2012年4月20日，建行深圳分行因收到炎汝公司的索赔通知而向长安深圳分公司索赔，并据此冻结了长安深圳分公司1,000万元。

长安深圳分公司据此提起诉讼，要求枣庄路桥公司承担赔付责任，要求赣东路桥公司、陈某履行保证责任。

本案系就长安深圳分公司与赣东路桥公司之间保证合同先行裁决。

各方观点

上诉人长安深圳分公司观点：《履约保函反担保保证书》中关于赣东路桥公司承诺的无条件承担赔偿责任的约定合法有效的结论，是依据意思自治和公平原则提出的，不违反法律的强制性规定，合法有效。其1,000万元款项已被建行深圳分行冻结，已承担保证责任，有权行使追偿权。

被上诉人赣东路桥公司观点：长安深圳分公司的款项1,000万元仅是被冻结，不能认为已履行保证责任，无权追偿；涉案《履约保函反担保保证合同》中印章和签名都系伪造，不应承担保证责任。

法院观点

深圳市福田区人民法院一审认为：赣东路桥公司出具的《履约保函反担保保证书》上赣东路桥公司印章、“刘其昌”签名经公安部门鉴定均为虚假，不能确定作出涉案反担保系赣东路桥公司的真实意思表示，亦无其他证据证明可以构成表见代理；保证书中的“当长安深圳分公司凭本反担保保证书和建行深圳分行的索赔通知提出索赔时，赣东路桥公司承诺接到索赔通知之日起5日内无条件承担赔偿责任”属于见索即付担保条款，性质上应属于独立担保，根据目前司法实践，对国内商事纠纷的独立担保效力不予认可，不应当作为确定赣东路桥公司义务的有效条款。长安深圳分公司的款项被建行深圳分行冻结，不能认定已履行担保责任，不能行使追偿权。故判决：驳回长安深圳分公司对赣东路桥公司的诉讼请求。

深圳市中级人民法院二审认为：案涉《履约保函反担保保证书》有关条款属于“见索即付”的担保条款，该条款不要求长安深圳分公司已经实际承担担保责任，也不考虑主合同、主债权的履行情况，即可要求赣东路桥公司承担担保责任，性质属独立担保而无效。长安深圳分公司向赣东路桥公司等被告追偿，必须以其向合同相对人即被担保人建行深圳分行实际承担保证责任为前提，但长安深圳分公司至本案审理终结前，所提交证据均不足以证明其已经向建行深圳分行实际履行了担保责任。但是，案涉《履约保函反担保保证书》是否为赣东路桥公司授权出具，赣东路桥公司相关人员的行为是否构成表见代理，在发生新的事实后，双方可以另循法律途径解决。判决：驳回上诉，维持原判。

法官点评

本案涉及的问题是独立担保的效力，权利人能否依据见索即付等条款直接要求保证人履行保证责任。

所谓独立担保是指担保人承诺其对债权人承担的担保责任独立于主债权关系，当主债务人不履行债务时，担保人即应无条件地承担担保责任，担保人既不能主张基于主债权关系而产生的任何抗辩，也不能主张先诉抗辩权。从类型上看，独立担保合同可分为独立保证合同(人的担保)和独立担保物权合同(物的担保)，在担保实务中，独立担保经常被表述为见单即付的担保、见索即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权及主合同一切抗辩权的担保，此外还有以备用信用证、独立保函等形式表现的独立担保。

不具有从属性是独立担保区别于一般担保的显著特征，具体体现为以下两个方面：第一，独立担保不因主债权合同的无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期间届满而消灭，担保人在上述情形下仍应承担担保责任；第二，独立担保不适用于传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定，以及一般保证人所享有的先诉抗辩权等。

《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该但书被理论界和实务界视为法律允许独立担保的基本依据，鉴于该条款系在《担保法》总则部分规定，故多认为独立担保不但包括独立保证也包括独立物保。2007年颁布的《物权法》第一百七十二条第一款但书则规定“但法律另有规定的除外”，明确独立物保只能通过法律规定，不能由当事人合意产生。

与独立担保相对应的是从属性担保。从属性担保主要有以下特点：1.发生上的从属性，即担保权的发生以担保债权的发生为前提，随担保债权的无效或被撤销而无效或被撤销；2.处分上的从属性，主要是转移的从属性。《担保法》第五十条和《物权法》第一百九十二条均强调，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；3.消灭上的从属性，即随着主债权的消灭而消灭。

从属性规则是传统担保法律制度的奠基性规则，独立担保摒弃了从属性规则，颠覆了传统担保法律制度，其效力在担保实务和审判实践中存在重大争议。在担保法司法解释论证过程中，最高人民法院和全国人大法工委均认为，独立担保只能在国际商事交易中适用，但最终公布的《担保法司法解释》并未明确规定，导致实践中仍有争论。为此，最高人民法院(1998)经终字第184号湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案判决中指出：“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效；对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔付责任。”此后，该判决作为指引性判决，在司法实践中多次得到援引和遵循。

结合《物权法》第一百七十二条规定，可以确定独立担保的适用范围为：独立保证不能在国内商事交易中适用，禁止当事人通过合同约定的方式约定独立物保。

但上述184号判例确定的另一个规则却引起了重大争议：独立担保在国内商事交易中的独立性被否定后，担保是否一律无效，担保人承担的是否一定是缔约过失责任呢？从上述184号判例来看，独立担保一律无效，担保人承担的是缔约过失责任。但随着民法理论研究的不断深入和司法实践的再次论证，现在一般认为应根据主合同的效力状况为标准，区分两种情况分别处理：1.主合同无效的情况下，按照《担保法》第五条第一款和《物权法》第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保无效，并根据《担保法司法解释》第七条和第八条之规定，判定担保人承担相应的缔约过失责任；2.主合同有效的情况下，运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”理论，通过“裁判解释转换”方法，否定担保合同的独立性，将其转换为有效的从属性担保合同[6]。具体而言，在国内商事活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权[7]。在最高人民法院审理的(2007)民二终字第117号上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、被上诉人湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、被上诉人长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“否认独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护《担保法》第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此，不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。”