关于电子商务平台中知识产权保护的调研浙江省高级人民法院联合课题组[1]

电子商务平台是指为各类电子商务交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供服务的网站或者网络系统，主要分为第三方平台提供者、平台自营经营者及兼营两者业务的平台经营者。由于平台自营经营者系通过自行设立电子商务平台发布信息、销售商品和提供服务，其销售方式与传统的商品交易相比，只是将线下实体交易变为通过电子商务平台进行的网络交易，其法律地位与传统商品销售者并无区别，因此并没有将其作为平台提供者单独进行研究的必要。故本调研中的电子商务平台主要针对只向网店卖家提供平台服务而不参与具体商品信息发布及交易的第三方平台提供者。

伴随电子商务平台的快速发展，涉及电子商务平台的知识产权侵权纠纷日趋增多，已然成为电子商务平台长远发展的瓶颈和障碍之一。同时，网络交易的主体匿名性、空间的虚拟性、交易的非及时性，使现有知识产权法律体系在网络空间的适用上受到了极大的限制。因此，如何采取措施加强电子商务平台上的知识产权保护、合理规制知识产权侵权行为，准确认定知识产权侵权责任、恰当平衡权利人和社会公众的利益等已经成为摆在我们面前亟待解决的现实问题。因此加强对涉电子商务平台知识权产权问题的研究，完善相关制度，提出对策建议，对促进电子商务健康有序发展，维护电子商务中各方当事人的合法利益，具有很大的现实意义。

一、涉电子商务平台知识产权案件的基本情况

浙江省从2005年杭州中院受理第一例涉电子商务平台知识产权案件——湖南金蜂音像出版社诉浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、浙江支付宝网络科技有限公司邻接权纠纷案（以下简称“火鸟案”）之后，涉电子商务平台知识产权案件数量逐年大幅递增。全省法院2009年收案数为26件；2010年收案数为39件；2011年收案数上升至133件；截至6月份，2012年已收案177件。

这些案件大多数都是由于电子商务平台的网店卖家销售的商品涉嫌专利、商标、著作权侵权及不正当竞争而引发的诉讼。多数权利人将网店卖家与电子商务平台提供者列为共同被告，以电子商务平台提供者未尽到合理审查注意义务为由主张其承担侵权连带责任或者要求披露网店卖家的具体信息。也有部分案件，权利人仅仅把电子商务平台提供者或者网店卖家二者之一列为被告。近期，浙江省法院受理的案件中又出现了一些新情况，如字号相同的企业在电子商务平台中注册的店铺名称近似所引发的纠纷、电子商务平台提供者在接到权利人投诉后删除相关的信息链接而引发的网店卖家提起的确认不侵权之诉、被投诉方认为投诉方向电子商务平台提供者恶意投诉而引发的商业诋毁纠纷等等。随着电子商务普及和浙江省知识产权司法保护力度的逐渐加大，可以预计此类案件的数量在近几年内还将持续上升，案件类型也会越来越多样化。

目前浙江省受理的绝大多数涉电子商务平台知识产权案件，涉诉主体多集中为淘宝公司及其网店卖家。据统计，近年来浙江省审理的此类案件中，淘宝公司涉诉案件约占80％，此外，阿里巴巴电子商务网及中国铝业网等也曾分别因其网站用户发布的商品信息被诉侵犯专利权、著作权等而作为共同被告涉诉。在受案法院分布上，此类案件的收案法院也主要集中在杭州市和金华市的两级法院（杭州地区是淘宝公司的住所地，金华地区通过电子商务平台进行经营销售的卖家较多），截至2012年6月，杭州市、金华市两级法院已分别受理63余件、139余件涉电子商务平台知识产权案件。与此形成鲜明对比的是，近三年来，在浙江省其他地区受理的此类案件却仅寥寥数起。

分析我省受理的涉电子商务平台知识产权案件，主要呈现出以下几个特点：

1.人为制造管辖连结点的情况较多

从浙江省受理此类案件情况看，权利人通过制造管辖连结点以选择管辖法院的情形较多。以杭州地区法院受理的案件为例，权利人在起诉作为直接侵权人的网店卖家同时，往往将电子商务平台提供者一起列为被告。随着电子商务的不断成熟，业界对平台提供者应承担的注意义务的形式与程度已基本形成了较为统一的认识，多数权利人仍然选择把平台提供者直接诉为被告或共同被告，在排除少部分权利人确实认为需要追究平台提供者的责任外，其主要原因即是直接侵权行为人多不在杭州地区，通过这种方式，可以人为地为案件增加管辖的连结点，即通过将淘宝公司等平台提供者诉为共同被告，使杭州地区法院取得对案件的管辖权。如在余杭法院受理的建筑工业出版社诉淘宝卖家及淘宝公司的18件著作权侵权案件中，原告就淘宝卖家销售盗版图书的同类行为已经在北京起诉，在北京法院业已认定淘宝公司不承担责任的情况下，原告针对同样类型的18个案件，仍然把淘宝公司列为被告，其目的就是使余杭法院可以对该类案件进行统一管辖，以避免至全国各地法院进行诉讼的情形。更有甚者，出现了权利人为选择特定管辖法院而虚列被告的情况，在庭审中直接放弃了要求平台提供者承担责任的诉讼主张，但又不肯撤回对平台提供者的起诉；或者在法院受理甚至庭审后，再撤回对平台提供者的起诉。当然也有向直接侵权人起诉的情况，金华地区法院受理的案件中，直接侵权人多为当地的实体生产或经营者，权利人为了达到直接打击终端生产经营者的目的，在通过电子商务平台提供者或通过其他方式获取网店卖家的身份信息后，直接将卖家列为被告，并未将电子商务平台提供者列为共同被告。这种维权方式与实体市场交易中权利人一般仅起诉直接侵权人，而不将市场管理者列为被告的做法非常类似。

2.审理周期较长

以余杭法院为例，已结的544件知识产权案件的平均审限为66天，而涉淘宝网交易平台的案件平均审限为124天。究其原因：一方面，随着互联网及电子商务的不断发展，新情况和新问题不断涌现，以致在现有法律框架内对案件事实进行定性存在较大争议，从而使得此类案件的审理期限相对较长；另一方面，网络的虚拟性、侵权的隐蔽性以及直接侵权人的缺席，也为法院查明案件事实带来诸多困难。此外，直接侵权人下落不明、身份难以核实导致的诉讼文书送达难、公告送达比例高也是造成案件审理周期较长的重要原因。以余杭法院受理的涉电子商务平台知识产权案件为例，截止2012年6月，该院共受理因淘宝公司引发的纠纷51件，其中因直接侵权人下落不明而采用公告送达方式的案件就有19件，占到了全部案件的37.25％。由于涉电子商务平台知识产权案件多是由网店卖家的直接侵权行为所引发，作为直接侵权人的卖家通常散布于全国各地，实际居住地与户籍地很可能不一致，且常处于变动之中，平台提供者很难准确提供卖家的居住地址，导致实践中常出现卖家开设的店铺处于正常经营状态，但法院却因不知卖家的实际居住地址而无法送达诉讼文书的情况出现。尽管法院采取公告送达方式时的公告期间不计入案件审限，但诉讼过程中的屡次公告送达实际上也造成了案件审理周期的大大延长。

3.调撤比例偏低

2009年以来在全省法院审结的346件一审涉电子商务平台知识产权案件中，调解撤诉的案件共236件，调撤率为68.21％，远低于浙江省一审知识产权民事纠纷案件近平均80％的调撤率。造成此类案件调撤率较低的主要原因在于，权利人多主张平台提供者对直接侵权人的侵权行为未尽到审查注意义务而应承担侵权连带责任，而平台提供者则大多以避风港原则抗辩其已尽到相关义务而不应承担责任，双方当事人诉讼主张的直接对抗性决定了大多数案件可以进行调解的余地不大。此外，如前所述，此类案件中直接侵权人到庭率较低，法院只能作出缺席判决。

4.直接侵权人承担侵权责任比例高

在浙江省以判决方式结案的涉电子商务平台知识产权案件中，多数案件中的被诉网店卖家被判决构成直接侵权。以余杭法院受理的案件为例，起诉网店卖家的案件有18件案件以判决方式结案，其中17件均认定卖家构成侵权。以上现象的存在，一是由于虚拟市场的准入门槛较低。实体市场的经营者大多需要取得工商登记注册方可营业，甚至有些还需要取得其他行政审批许可，而虚拟市场仅需要通过电子商务平台提供者的审核即可，而电子商务平台提供者的审核多仅限于审核该主体是否真实存在，从而使得虚拟市场的准入变成了零门槛；二是网络虚拟市场的监管力度还不够。尽管以淘宝公司为代表的电子商务平台提供者在加强平台管理方面做了大量的尝试，对权利人投诉的网络侵权行为能够及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但这些措施还仅局限于可以依据避风港原则免除自身责任的最低程度的义务，对其网店卖家进行事前管理、主动管理的力度还远远不够。三是与实体交易市场相比，行政管理部门在电子商务领域行政执法偏少、监管力度不够。据统计，浙江省法院近年来受理的涉电子商务平台案件在进入诉讼程序之前，基本都未经过行政查处。

另外，涉电子商务平台知识产权案件还有标的额小、社会影响大，案件类型大多为侵害商标权和著作权纠纷等特点。

二、涉电子商务平台知识产权案件的程序问题

（一）管辖连结点的确定

民事诉讼管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。同时，管辖的确定也应当遵循“两便原则”——方便当事人进行诉讼和人民法院尽审判之责，方便对判决的执行。我国网络知识产权民事侵权案件由被告住所地和侵权行为地法院管辖。由于网络空间具有虚拟性、无限互联性等特点，其侵权案件与传统的侵权案件在司法管辖权的连结点上呈现不同的特点，给管辖的确定带来新的问题。

1.侵权行为地

侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。涉电子商务平台知识产权案件中除可能会涉及一般侵权行为中常见的商品生产地、存储地、中转地、交付地、服务提供地外，还可能涉及实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地、原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地等网络侵权案件所特有的地点。这些地点极其宽泛，网络服务器和计算机终端设备甚至可能在毫无关联的境外，而原告发现的设备所在地则几乎可以由原告随意确定。当然，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这实际上对这个最宽泛的联结点作了限制，由于有确定的被告住所地是“有明确的被告”这一起诉条件的应有之义，该限制从效果上看，使得该管辖联结点很少被适用。

由于涉电子商务平台知识产权侵权案件中权利人都是针对直接侵权人在网络上实施的侵权行为（即销售行为）起诉，对证据的准备也只是公证网上发布的商品、服务信息，再加上购买过程及所购实物，很少追查到商品的生产地、存储地、中转地等，该类案件比较特殊的是侵权行为实施地是在网络平台上，而网络平台却是一个虚拟的空间，其所在地的确定必须借助具有确定的指向性的物理地点，才能作为诉讼法上管辖连结点。网络平台的一切功能和运行都依赖于平台提供者的操作和管理，因此网络平台的物理地点即是平台提供者所在地，往往与间接侵权的被告住所地重叠。

2.被告住所地

司法实践中，很多原告是根据被告住所地原则来确定案件管辖法院，但较少选择直接侵权的被告住所地法院，而是向平台提供者住所地法院直接起诉。究其原因：首先，在电子商务中，如果网店卖家没有经过平台提供者实名认证，确定网店卖家的真实身份就会遇到困难，不符合《民事诉讼法》规定的“提起民事诉讼必须有身份明确的被告”这一起诉条件，也就意味着不能进入司法程序。其次，即使满足被告身份明确的前提后，从原告诉讼方便的角度看，直接侵权被告多是小本经营，所在地分散甚至在偏远地区，承担法律责任的能力较弱，权利人逐一主张权利往往效率低、成本高而收益小，尤其是权利人大规模起诉多个直接侵权被告时，更倾向于集中至间接侵权被告所在地起诉以节约其诉讼成本。

但在司法实践中，往往出现平台提供者住所地法院与被诉侵权行为关联度低、管辖依据薄弱的情形，造成案件审理的不便，被诉直接侵权人即网店卖家也会提出管辖异议，要求移送至其所在地法院。在此类管辖问题上，应根据个案的具体诉讼内容分析判断平台提供者住所地法院是否具有管辖权。

如高桥谦三、杭州高桥磁电设备有限公司诉杭州商易信息技术有限公司（以下简称商易公司）、山东华特磁电科技股份有限公司（以下简称华特公司）侵犯发明专利权纠纷一案（以下简称“高桥案”），华特公司提出管辖权异议，认为商易公司作为涉案网站（中国铝业网）开发商，其刊登产品信息的行为不在侵犯专利权范畴之内，不具有被告主体资格，应移送至山东法院管辖。一审法院认为，在原告已提供初步证据证明商易公司在其网站上发布涉案产品信息，且原告对其提出了具体诉讼请求，故一审法院享有管辖权。后二审对该管辖裁定予以维持。[2]而在美心食品有限公司诉宁波新美心食品工业有限公司（以下简称宁波新美心公司）、舟山新美心食品有限公司（以下简称舟山新美心公司）、淘宝公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案（以下简称“美心案”）中，宁波新美心公司、舟山新美心公司同样提出管辖权异议，认为淘宝公司与指控淘宝网上有销售侵权商品的行为无任何关系，请求移送宁波中院审理。一审法院予以驳回，二审法院则裁定移送宁波中院审理。[3]

通过比较分析发现这两个案件的管辖问题具体情况有所不同。“高桥案”中，被诉直接侵权人在电子商务平台上发布被诉侵权产品的相关信息和广告进行许诺销售，原告认为商易公司作为网络服务提供者对侵权信息未尽到审查义务，构成共同侵权。从商易公司的被诉行为看，根据网站平台页面的公证书及两被告之间的“广告续约发布合同书”，商易公司系根据合同约定在平台上为直接侵权人制作并发布了被诉侵权产品的相关信息和广告。法院需要审理的是该许诺销售的行为是否构成侵权，而证明该行为的证据就是对平台相关内容的公证，并不需要审理直接侵权人在山东是否有相关生产、销售行为，因此以平台提供者所在地为管辖依据并不会造成查明案件事实上的困难。另外，从侵权行为所在地的角度分析，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》相关规定，专利侵权诉讼中的侵权行为地包括被诉侵权产品许诺销售行为的实施地。而本案许诺销售的实施地正是平台提供者所在地。“美心案”中，原告从案外人淘宝卖家处在线购得宁波新美心公司的贵宾卡后，凭卡从宁波新美心公司在舟山的门店获得被诉侵权商品。原告以宁波新美心公司和舟山新美心公司在产品外包装、经营门店、贵宾卡及其公司网站上突出使用原告的标识，侵犯商标专用权及不正当竞争以及淘宝公司未尽到合理审查义务为由起诉。可见，该案主要涉诉事实集中在产品包装、门店、贵宾卡、网站，而涉及淘宝公司的仅是案外人销售贵宾卡的信息，与原告对直接侵权人的诉讼内容并不能对应，此时以平台提供者所在地为管辖依据显然不足。因此认为二审法院裁定移送是合理的。

从法律规定看，原告既可选择网店卖家所在地，也可选择平台提供者所在地法院管辖。诉至平台提供者所在地法院的案件，往往会被网店卖家提起管辖异议，增加了管辖权审查的司法环节。从提高司法效率、方便查清案件事实及判决执行的角度而言，对于直接侵权被告身份、地址明确的案件，更适宜到直接侵权被告住所地法院诉讼。法院应当根据原告的具体诉讼内容特别是平台提供者在被诉侵权行为中的不同作用，依据《民事诉讼法》关于被告适格的规定，充分考量“两便原则”，作出合理合法地管辖裁定。

（二）被告身份的确认

网店卖家在网络上通常都是采用昵称、网名等虚拟名称进行经营，一旦涉诉，网店卖家的身份确认就成为难题。原告从网店卖家所留信息或以普通消费者身份购买商品，只能获取卖家的姓名、手机号及发货的地址，并不能作为民事诉讼中确定“明确的被告”的依据。而平台提供者普遍对卖家身份进行一定的认证，其网络后台除了上述信息外还储存有卖家的身份证号及其银行账户，该真实身份情况已能够在民事诉讼中作为确定身份的证据之用。

在电子商务平台知识产权纠纷初始阶段，权利人直接要求平台提供者披露网店卖家的真实身份信息，多数情况下都会被拒绝，为此引发了不少诉讼，其结果大多要求平台提供者披露相应身份信息，同时限制权利人索取的信息仅为维护知识产权之用。随着司法实践的推动，目前平台提供者已建立了较成熟的信息披露机制，权利人一般无需再为获取网店卖家身份信息提起诉讼。淘宝公司提供的数据显示，2012年以来其每周处理的信息披露要求平均达35件，披露流程为：在投诉人提出书面请求且投诉最终成立（即卖家链接确定删除，并受到淘宝规则处理）的前提下，淘宝公司调取卖家身份证、住所地等注册信息提供给投诉人，以供其诉讼之用。

虽然信息披露的渠道已基本畅通，但由于平台提供者对卖家注册信息的审核机制不尽完善，所披露的卖家注册身份虚假情况时有发生。且大部分平台提供者不允许更改注册用户，网店转让、出借等导致的注册经营者和实际经营者不一致的情形大量存在，为被告身份的确定带来了困难。因此笔者建议：1.如网店卖家是个人开办的，符合个体工商户的法律特征，应以营业执照上登记的经营者为当事人，登记的经营者与实际经营者不一致的，以注册经营者和实际经营者为共同诉讼人；2.注册经营者出借身份证、营业执照、账号给实际经营者，实际经营者以注册经营者的名义对外经营的，虽然侵权行为的直接实施人是实际经营者，但注册经营者的出借行为对侵权行为提供了实质性帮助，权利人可以直接起诉注册经营者，注册经营者承担责任后，可以向实际经营者追偿；3.当权利人单独起诉注册经营者，注册经营者申请追加实际经营者为共同被告的，因注册经营者承担的是连带赔偿责任，因此在原告仅要求注册经营者承担赔偿责任，并不同意追加实际经营者为共同被告的，法院可以对注册经营者的追加申请不予准许。如原告不要求追加实际经营者为共同被告将导致案件事实不清并可能败诉时，法院应向原告释明法律后果，如原告仍不同意追加的，法院可根据相关的举证责任分配要求，判决权利人败诉。如原告同意申请追加实际经营者为共同被告的，则应予以追加，但申请人应提供实际经营者的准确身份信息。这样的程序设置将有利于减轻权利人的程序负担，实现各方利益的平衡，也有利于规范电子商务市场，使得注册经营者采取更慎重的态度，进而有利于规范市场管理秩序，减少无证经营和侵权行为的发生。

司法实践中，基于网店卖家真实身份难以核实，或者平台提供者责任承担能力更强的考虑，有的权利人仅起诉平台提供者，而不起诉直接侵权人。我们认为，原告不起诉直接侵权人系对其诉讼权利的处分，在法院向其释明后，原告仍不同意追加的，一般不需追加网店卖家为被告。如果无法认定直接侵权行为成立，则应当以证据不足为由，判决驳回原告的诉讼请求。但实践中，也存在直接侵权人未参加诉讼不影响法院对直接侵权行为事实认定的情形。例如在有的案件中，原告并未实际生产网店卖家销售的某品牌商品，该商品明显侵犯原告的商标权，而且网店卖家在网上聊天记录中亦明确认可是假冒原告商标的商品。则即使网店卖家没有参加诉讼，也可以认定直接侵权行为成立，并根据平台提供者是否存在过错认定其责任承担。

（三）证据的审查及固定

1.证据的审查

针对在管辖权异议案件中的证据审查，被异议方通常提出既然是程序问题，只要相关证据在形式上符合法律规定，就不应当在管辖权异议审查中触及对任何实体问题的判断。我们认为，最高法院已在河北新凯汽车制造有限公司、高碑店新凯汽车制造有限公司与（日本）本田技研工业株式会社、东风本田汽车（武汉）有限公司、北京鑫升百利汽车贸易有限公司（以下简称鑫升公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案[4]中予以明确，“对于案件管辖的确定，人民法院在受理立案中仅进行初步审查，只要相关证据在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在受理案件后，被告方依法提出管辖权异议的，受理案件的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。”在该案中，鑫升公司是否系被诉侵权产品的销售者，涉及确定原审法院有无地域管辖权的事实依据问题，最高法院召集双方当事人对证明鑫升公司系被诉侵权产品销售者的公证文书发表质证意见，最终认定鑫升公司的销售事实，并就此认定其所在地法院具有管辖权。

2.证据的固定

涉电子商务平台知识产权案件中的证据固定主要是电子证据的固定。所谓电子证据，是指凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据。电子证据具有变化快、容易修改等特点，因此对电子证据的固定非常重要。实践中最常见的做法是诉讼前对网页等电子证据进行公证，公证时应注意以下问题：（1）尽量在公证机构场所内进行网络公证，由公证人员进行具体操作。因为通过修改系统文件（如windows系统中的hosts文件）或在传递网页的服务器中进行设置，可以使特定域名指向自己希望的任意一个局域网或互联网IP地址，无法确保公证的客观性。（2）详细记载上网方式以及开机前后、上网前后、下载前后、证据封存等各个具体步骤，保全网页证据时应有实时打印件，并保存被公证页面的电子文档，以便查看代码。（3）在涉及网络邮购产品的公证中要尽可能完整地反映双方交易的过程，比如在邮寄前保全申请人的网购行为，在邮寄后保全申请人向销售者确认货物寄送情况的电话录音等。建议将收货地址设为公证员所在地，由公证员收货并当场封存，从而降低公证实物被中途更换的可能性。可以网络查看物流信息，包括发货、中转、投递的地点和时间，法庭也可以对此当庭勘验。关于公证实物之间、公证书记载内容之间、公证实物与公证书记载内容之间存在矛盾的公证证据，对其真实性不予认定，除非存在正当、合理理由且有相应证据予以证明。

三、涉电子商务平台知识产权案件的实体问题

（一）平台提供者的法律地位

平台提供者法律性质的界定是正确适用法律、探究其应承担的义务与责任等所有法律实体问题的前提。电子商务具有虚拟性和开放性，信息与商品分离，平台提供者无法监管实物，且商品信息量巨大、更新快速，平台提供者一般也不参与信息发布的过程，并不知晓其平台上具体销售的商品信息。信息产业部于发布的《互联网电子公告服务管理规定》对电子公告服务提供者这种网络平台作出规定，将网络平台服务提供者问题作出了规定。《信息网络传播权保护条例》列出了几类网络服务，包括自动接入服务、自动传输服务、信息存储空间服务、搜索或链接服务。《侵权责任法》将网络服务提供者作为一种特殊主体对其侵权责任予以规定。事实上，在电子商务中，平台提供者将网络空间提供给交易方使用，用于发布交易所必需的各种信息等，其完全符合信息存储空间服务提供者的技术特征。因此，将平台提供者的法律地位界定为网络服务提供者是比较合理的。在美国的Hendrickson v eBay.Inc网络交易平台服务商版权责任问题一案中，[5]法官明确表明，Ebay公司作为网络交易平台服务提供者，符合美国《千禧年数字版权法》第512条C款关于网络存储空间服务商的避风港条款。因此，这种认定与美国判例的做法也是一致的。

（二）平台提供者的过错与判断标准

1.归责原则

要确定平台提供者的民事责任，首先要解决的是以何种依据确认和追究侵权行为人的民事责任，即按照什么标准承担侵权责任。通说认为，侵权归责原则包括过错责任原则、无过错原则和公平责任原则。电子商务中平台提供者的归责原则，笔者认为应适用过错责任原则，原因是：（1）法律依据。根据我国《侵权责任法》第36条的规定，在他人利用网络服务提供者的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有在网络服务提供者知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才承担责任。（2）技术现状。在目前技术条件下，平台提供者难以实现对网络平台的全面监控与检索，因而作为平台提供者权利与义务应对等。（3）政策考量。电子商务作为新兴的行业，在目前阶段应予以扶持并积级引导规制该行业的发展，让更多的公众享受电子商务发展带来的成果。事实上，《最高人民法院印发〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知》中明确指出，“应妥善处理网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别，凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任。”（4）域外参考。美国白皮书《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》采用无过错原则的建议，遭到了美国许多学者激烈的反对，很快即被否定。因此，平台提供者只有存在过错的情况下，才承担侵权责任。

2.过错的判断标准

在坚持过错责任原则的前提下，司法实践中对过错的认定标准存在较大差异。以火鸟案为例，原告取得了韩国电视剧《火鸟》在中国大陆的音像版权，但发现淘宝网上有多种盗版《火鸟》压缩碟出售，遂起诉淘宝公司和支付宝公司。淘宝公司在接到起诉状副本后删除了网站上有关该电视剧所有信息。

一审法院与二审法院的裁判理由基本代表了当前司法实践中对过错认定的不同观点。包括：

（1）对注意义务内涵的理解

平台提供者应否承担一定程度的事先注意义务。一审法院认为由于提供信息传播交易平台服务的目的在于获取经济利益，因此按照权利义务相适应原则，应当给平台提供者设置一定的注意义务，即应当进行一些必要的审查，并采用一些过滤技术防止不合法乃至侵权的信息传播，及时删除一些明显的侵权信息。根据《音像制品管理条例》，国家对音像制品的销售实行许可证制度，平台提供者应审查音像制品销售信息发布者是否具有相应的资格。二审法院则认为在没有相关权利人提出异议的情况下，淘宝公司无从知晓和判定某些网店卖家发布的销售信息存在侵权，也无法从众多网店卖家中查明本案的两个卖家均构成侵权。即电子商务平台提供者仅在收到相关权利人异议的情况下，才知晓侵权的可能性，对商品信息不承担主动的事先审查义务。

（2）对“知道或应当知道”标准的把握

一审法院认为用户在淘宝网上发布的销售信息涉及被文化部通知明令禁止的压缩碟，在长达半年的时间里，淘宝公司应该知道网店卖家的侵权行为而未采取任何删除措施，应承担帮助侵权责任。而二审法院认为，在没有相关著作权权利人提出异议的情况下，淘宝公司无从知晓和判定某些网店卖家发布的销售信息存在侵权。

（3）违反管理性规范是否作为过错的判断标准

一审法院认为网店卖家违反了《音像制品管理条例》的规定，不具有销售音像制品的资质，且发布的销售信息涉及被文化部通知[6]明令禁止的压缩碟，作为平台提供者的淘宝公司未予审查，存在过错。二审法院认为，由于文化部的通知并非法律或行政法规，淘宝公司未据此审查网店卖家的使用行为并不能证明其对网店卖家可能存在的侵权行为在主观上明知。因此认为淘宝公司不存在帮助侵权的行为，其在接到起诉书副本后即删除有关信息，履行了作为一个网络服务提供者的基本义务。[7]

基于上述案例，对平台提供者过错的认定，应坚持客观过错的判断标准，从行为中检验、判断平台提供者主观上是否有过错。《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第22条第（3）项规定：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”从上述法律条文的表述上分析，平台提供者构成侵权的过错标准应当以“明知”或“应当知道”特定直接侵权行为存在为标准。所谓“明知”，指对于侵权行为存在明确的、实际的认知状态；所谓“应当知道”，指通过相关的事实与标准可以推定其应当认识到侵权行为。

①“明知”的认定

由于平台提供者一般不可能知道买卖双方交付的商品的具体内容，故通常情况下，对每一次具体销售行为乃至卖家侵权行为而言，平台提供者是不明知的。当然对于是否“明知”，应由权利人举证，依个案判断。司法实践中，对权利人而言，证明平台提供者“明知”侵权事实的最佳方法，莫过于向其发出有效通知，告知其侵权行为的具体信息。

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”著作权领域的《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。学界将上述“通知—删除”规则（也有称为“提示规则”）称为避风港规则，即平台提供者接到通知后及时删除被诉侵权产品信息，则不承担赔偿责任。

需要指出的是，存在“通知”是判断“明知”的充分条件，但并非前提条件或唯一条件，换言之，“通知－删除”规则属于责任限制规则而非侵权判断规则。最早系统规定该规则的美国《千禧年数字版权法》第二部分“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。“通知—删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场以提高网络的效率、品质和范围，而不必担心因此承担的侵权责任。有权威人士也指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[8]因此，“通知—删除”规则的设计，目的在于限制网络服务提供者的责任，为其提供一个确定的“避风港”。

②“应当知道”的认定

“应当知道”是一种推定认识。美国《千禧年数字版权法》确立了“红旗标准”来认定平台提供者是否“应当知道”。所谓“红旗标准”，是指如果他人实施侵权行为的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现，而网络服务提供者装作看不见侵权事实，法院同样能认定其应知侵权事实的存在。美国的“红旗标准”不失为认定平台提供者“应当知道”侵权事实存在的合理依据，但“红旗标准”主观性较强，难点在于如何判断相关事实或情况是否构成“红旗”。

我们认为，关于“应知”，应当以“合理注意义务”为标准。即通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过错。所谓注意义务，是指行为人在社会交往中具有客观必要之谨慎，并采取合理措施避免危险发生的义务。现代各国侵权法均认可了一个原则：导致赔偿责任的是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。[9]司法实践中，法院在判定平台提供者是否存在过错时，考察的前提就是其有无注意义务，如应履行必要的注意义务而未履行，即认定其存在过错。

平台提供者的“合理注意义务”包括与技术发展水平相当的用户身份审查义务和商品信息审查义务。《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》对电子商务平台的义务作出了比较详细的规定，其中包括服务提供者应注意监督用户发布的商品信息、公开论坛和用户反馈栏中的信息，依法删除违反国家规定的信息。

值得注意的是，平台提供者不承担一般性的知识产权事先注意义务。《最高人民法院印发〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知》中指出：要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。此精神有利于促进信息网络技术的创新和商业模式的发展，也与欧美的做法一致。

排除了一般性的知识产权事先注意义务，在个案判断平台提供者应承担注意义务时，除法定义务外，还应当考虑以下两个因素：

第一，权利本身的明确性、公开性及知名度。知识产权越明确、越公开、越知名，平台提供者的注意义务就越高，过错也越容易判断。[10]

第二，不同类型的平台提供者对具体交易的介入程度。

第一类：购物型网站：①只提供工具性服务，如淘宝集市。平台提供者基本保持技术中立的地位，其注意义务只限于采取技术措施屏蔽违反国家规定的信息，例如黄、赌、毒等违法信息；[11]以正品保证、消费者保障等方式介入的，如天猫。因其站内经营者须达到平台提供者要求的经营规模、品牌，进行一定的筛选或合作洽谈，交纳一定数量的保证金、技术服务费等。客观上，平台提供者能够进行特定的初步审查，因此其注意义务也稍高，应在准许进入平台时对站内经营者进行初步的资质和知识产权审查；③招揽卖家销售某商品或服务的团购网站，如糯米网。因该类平台往往主动招揽卖家并进行合作洽谈，收取中介费用，且每期推出几个商家，并对其商品或服务进行推销甚至品质保证承诺，对交易的介入程度更高，其注意义务也相应提高。

第二类：信息发布型平台，如中国铝业网。平台提供者仅仅是广告宣传的发布场地，具体交易则在线下进行，此类平台的提供者对信息不进行编辑、修改，也不了解信息的具体内容，因此其注意义务与只提供工具性服务的购物型网站相同。

（三）平台提供者采取措施的有效性审查

《侵权责任法》第36条第2、3款明确了网络服务提供者采取的措施应当是“及时采取必要措施”。在电子商务中，平台提供者为制止侵权行为采取有效的措施应具有两个条件，一是及时性，二是必要性。对及时性与必要性的判断，也就成为具体案件中认定平台提供者是否存在过错、应否承担侵权责任的关键。

在绝大多数案件中，平台提供者接到权利人的通知后及时删除商品信息，法院一般认为其及时采取了必要措施避免损失的扩大，因而不具有过错，不应承担侵权责任。但司法实践中也有认为平台提供者采取的措施不符合“及时”“必要”的条件，而判令其承担赔偿责任的案件，且个案中体现了法院对是否“及时”“必要”的认定思路和标准。如“未采取及时措施”的知钱（北京）理财顾问公司诉淘宝公司、王超侵犯著作权纠纷一案（以下简称知钱案），[12]二审法院判令淘宝公司与网店卖家就损失的扩大部分承担连带责任；“未采取必要措施”的衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）诉被告杜国发、淘宝公司侵害商标权纠纷一案（以下简称衣念案），[13]法院认定淘宝公司未采取必要措施以制止侵权，是对网店卖家继续实施侵权行为的放任、纵容，构成帮助侵权。

我们认为平台提供者为制止侵权行为采取措施的有效性，应从以下几个方面理解：

1.进行了基本的审查。接到通知后，平台提供者需要对所涉信息进行形式审查，即无须审查通知的真实性及是否存在侵权，只要按照通知所载明的内容，查找到涉嫌侵权的信息，并予以删除，平台提供者便可以得到“避风港”制度的保护。至于通知内容是否真实，有无误删的发生，则不是平台提供者所要考虑的。实际上，《信息网络传播权保护条例》第24条规定因权利人的通知导致错误删除、断开链接给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任，这更加明确了责任承担主体是权利人，而与平台提供者无关。

2.履行了合理帮助的义务。根据《信息网络传播权保护条例》第15条的规定，网络服务提供者应同时将通知书转送被投诉方，如通知书中被投诉方网络地址不明、无法转送的，应将通知书的内容同时在信息网络上公告。此规定一方面是帮助权利人阻止侵权，同时也是保障被投诉方提供反通知的机会。合理帮助义务体现着“通知—删除”制度的价值功能，即平台提供者和权利人共同合作发现和处理数字网络环境下的侵权活动。

3.采取措施的必要性。《侵权责任法》第36条第2款对必要措施采用了例示规定的方法，即先列举删除、屏蔽、断开链接三种方式，再通过概括的规定“等必要措施”对其予以穷尽。从删除、屏蔽、断开链接的共同特征来看，他们都具有阻止侵权行为继续或者进一步扩大的后果，因而，可以认为，此处概括性的必要措施应当是具有同样的效果。至于具体措施的选择，应结合不同服务提供者的技术条件，而是否必要，则当留给法官在具体案件中把握。

4.采取措施的及时性。“及时”应理解为在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。但从互联网的传播速度来看，侵权信息一旦上传到网上，短时间内便会发生成千上万次的点击和观看，因此，这里的及时应当综合考虑互联网的传播速度、现有技术水平等因素予以认定。

（四）平台提供者的民事责任

1.责任性质

平台提供者基于其过错行为，根据《侵权责任法》第36条第2、3款的规定，应与网店卖家承担连带责任。对其民事责任的性质，存在不同认识。一种观点认为，平台提供者实施了间接侵权行为，应承担间接责任。所谓间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[14]第二种观点认为，这是一种非典型的连带责任，更接近不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。在涉电子商务平台知识产权侵权案件中，权利人的损害应全部归因于利用网络实施侵权行为的网店卖家，平台提供者尽管有一定过错，但这种过错是间接的，因此，平台提供者承担赔偿责任后，有权向实施侵权行为的网店卖家全额追偿。第三种观点认为，这是一种共同侵权责任。平台提供者知道网店卖家侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使权利人的损失发生或扩大，实际上是为网店卖家的侵权行为提供了帮助，属于共同侵权。

我们认为，关于不真正连带责任的观点不能成立。不真正连带责任的重要特征之一，就是在多数情况下都有终局责任人，即负有最终之全部给付义务之人。在电子商务知识产权侵权纠纷中，虽然侵权行为系网店卖家直接做出，但平台提供者也是损害发生的原因，而不是条件，损害后果不是网店卖家单独造成的。平台提供者知道侵权行为后仍不采取措施防止损害扩大，实际上违反了自己的一般注意义务，应当为其过错承担相应责任。根据责任大小，其份额一般是次要责任，但向侵权的网店卖家追偿时，也只能追偿其自身份额之外的部分，而非全部追偿。关于共同侵权责任的观点也有所不妥。共同侵权行为的法律特征之一，就是数个加害人的共同行为所造成的损害是同一的、不可分割的。[15]而平台提供者接到投诉通知后未采取及时有效措施导致损害扩大，平台提供者造成的损害只是扩大的部分，与网店卖家造成的损害并非同一、不可分割，根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，平台提供者也只是对损害的扩大部分与网店卖家承担连带责任。如知钱案中，一审法院判决“王超赔偿知钱公司经济损失及合理支出共计2万元，淘宝公司在1万元内负连带责任”。

所以我们认为间接侵权责任的观点更为合理，因为平台提供者的责任符合间接侵权责任的特征：

一是并未实施受“专有权利”控制的行为。电子商务环境下，平台提供者全部的行为在于为交易双方提供信息交换平台，并非真正的侵权产品销售者，不构成直接侵权。

二是以直接侵权的存在或即将实施为前提。司法实践中，权利人一般明确主张直接侵权行为主体为网店卖家，而要求平台提供者承担因未尽到合理的审查、注意义务，在知道或应当知道他人侵权后未采取有效措施而导致损失扩大部分的共同侵权责任。法院审理思路亦要求原告首先证明网店卖家行为构成直接侵权，再审理平台提供者是否构成间接侵权。

三是以主观过错为构成要件。平台提供者侵权责任适用过错责任原则。如知钱案中，法院认为“淘宝公司作为网络交易平台的提供者，在收到知钱公司发送的通知后，未在合理期限内及时删除王超‘channa’小店中的侵权链接，导致知钱公司受到的损害进一步扩大，淘宝公司对此存在过错，应当对损害的扩大部分承担相应的法律责任。”

2.责任方式

在涉电子商务平台知识产权纠纷案件中，权利人诉讼请求中主要涉及的是停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等民事责任。随着电子商务的不断发展，在司法实践中权利人也提出了一些新的要求，如诉请判令被告提供网络卖家的真实身份信息，在淘宝网上设置价格过滤机制。[16]上述责任承担方式突破了《侵权责任法》和《民法通则》的相关规定，给法院适用法律提出了新的课题。

（1）停止侵害。权利人起诉时往往会使用“停止侵权”“停止侵害”“停止不正当竞争”等词语。其最为常见的形态是删除或屏蔽侵权产品信息、断开侵权产品链接、关闭店铺。

基于平台海量的信息，法院在审查具体停止侵权的对象时，需要以权利人有效通知中列明的具体侵权链接为限。以知钱案为例，一审法院认为，淘宝公司完全可以依据相关关键词删除全部侵权链接。二审法院对此作出了更正，认为目前法律、行政法规未对网络交易平台提供者负有的义务作出明确规定。同时，淘宝网中卖家的数量巨大，销售的商品不计其数、种类繁多，且卖家及销售的商品均处于不断变化之中，原审法院认定淘宝公司应主动删除投诉通知未列明的侵权链接，缺乏法律依据，亦缺乏可操作性，加重了淘宝公司的义务。

（2）赔偿损失。《专利法》《商标法》《著作权法》均规定以权利人因遭受侵权的损失或者侵权人因侵权的获利为依据计算赔偿数额。如这两种方式难以确定，则依据法定赔偿原则予以赔偿，即在法律规定的最高限额范围内由法院酌情判断。在专利权纠纷中，赔偿上限为100万元；在商标和著作权纠纷中，赔偿上限为50万元。

在计算损失或侵权获利时，电子商务面临特有的问题，即能否以店铺信息描述为依据。衣恋案中，公证书显示涉案的商品“一口价88元”“库存40件”“30天售出0件”。原告据此认为侵权总额应以销售价格乘以库存数量。被告则辩称实际销售数量仅为1件，不存在库存。卖家确实可以随意填写和更改价格、库存商品数量等信息，真正有参考价值的是商品的销售数量和实际交易价格。但数额的确定仍存在诸多障碍：一是难以判断卖家销售的是否均为侵权商品；二是店铺上对外显示的只有30天内的销量，要获取更全面的销量信息和实际交易价格信息要向平台提供者调取证据，加重了司法成本，降低了结案效率，也给平台提供者增加了更多的信息保存和查找工作，不利于电子商务便捷优势的发挥。因此目前司法实践中罕见依据电子商务网站信息判断赔偿数额，衣恋案最终也是认为“被告因侵权获得利益及原告因被侵权遭受的损失均难以确定”，采用法定赔偿方式确定数额。

但应当认识到，法定赔偿系无奈之选，在实现正义与效率的过程中，往往不可能对损害赔偿额度进行精确的计算，于是法律预先对侵权损害赔偿额设定一个幅度，是公权力对私权利加以干预的结果，这种结果还叠加着法官自由裁量权的因素，从某种意义上说有违私权自治之原则，使得公权力与私权利之间的界限趋于模糊。因此，法定赔偿的适用应当受到一定程度的限制，不能完全以当事人的意思自治加以选择适用。在条件成熟的个案中，应当尽力查清侵权获利或因侵权所受到的损失，尤其是随着新技术的发展，查清具体因侵权所受的损失数额可能会更加便利。

（3）赔礼道歉和消除影响。通说认为，赔礼道歉适用于侵害各种人格权益的情形，而不适用于侵害财产权益的情形。[17]赔礼道歉可以缓解受害人的精神痛苦，具有填补损害的功能，可以达到抚慰金所不能实现的效果，也符合普通民众的公平感，作为侵权责任的一种形式具有积极意义。[18]侵害商标专用权及专利权均不涉及人格利益；侵害著作权的，仅在涉及具有人格利益的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权时才可适用赔礼道歉。可见，赔礼道歉在知识产权纠纷中适用的空间很小。如衣恋案中，对要求被告“刊登说明告示淘宝网曾销售过侵犯原告商标专用权的产品”的诉讼请求，法院未予支持。

对因侵权人不法行为造成的不良影响无法用金钱予以补偿时，法律赋予权利人消除影响的请求权。在具体强制方式上，主要是在报刊、网站等公开媒体上刊登经法院认可的致歉声明或者判决书，其费用由侵权人承担。这种强制方式实质上是国家审判机关对侵权人的谴责。这与赔礼道歉的强制方式是一致的。

（4）信息披露。在网络侵权案件中，为解决网络匿名引发的受害人保护危机，各国均在特定情况下对网络服务提供者课以信息披露的强制性义务。该义务是指当网络侵权纠纷产生后，网络服务提供者依受害人主张或法院要求所负有的披露涉嫌侵权人信息的义务，其具有如下特点：首先，信息披露义务人是掌握涉嫌侵权人注册资料等身份信息的网络服务提供者；请求权利人是受到侵权行为侵害的直接受害人。其次，信息披露的事由，必须是受害人受到缘自网络的侵害，为了请求损害赔偿或有其他正当理由需要知道涉嫌侵权的网络用户身份信息。最后，信息披露义务的内容主要是侵权人的网络注册资料。[19]

（5）设置价格过滤机制。该请求主要由两类群体提出，一是驰名商标知名商品的权利人，二是分区域分渠道销售的经销商。此类诉讼请求司法实践一般均不予支持。首先，电子商务涉及二手商品的买卖，不能断定低于某价格的商品即为侵权商品。其次，不同区域、不同渠道的商品价格必然不同，电子商务正是打破了这些屏障，给消费者带来福利的同时挑战了传统市场，设置价格过滤机制，则遏制了电子商务优势的发挥，也有损消费者的利益。最后，从现实操作角度，商品价格由市场调节，处在变动之中，如何确定以哪个价格过滤，确定权在哪一方，这些问题均无法解决。且平台上价格的标注方式多样，可以标注在商品图片中，优惠信息栏目中等，技术上难以对这些信息进行价格过滤。

（五）权利人的通知与投诉

1.通知的有效性认定

实践中权利人发出的投诉通知存在各种瑕疵，如根据通知无法定位到被诉侵权产品、未注明联系方式导致无法与通知人取得联系、无侵权的证据、无法确定通知人是否有权利等等。在著作权领域，《信息网络传播权保护条例》规定了对通知要件的要求，在其他知识产权领域则并无规定。即便在著作权领域，法院对于通知是否合格及其效力也态度不一。

在华纳唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作邻接权纠纷案[20]中，国际唱片业协会代表原告发函，内含该协会会员名单及可以查询会员录音制品信息的官方网站地址，第二次发函列举了34名演唱者（包括涉案三名演唱者）及48张专辑（包括涉案四张专辑），提供了136首歌曲的具体侵权URL地址各一个作为示例，及被诉侵权链接的屏幕截图。法院认为“被告收到上述函件后，即可获取原告享有录音制作者权的相关信息及被诉侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的14个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”而在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷一案[21]中，原告发出的律师函未列出具体链接地址，法院认为不符合通知要件要求。

投诉通知是否合格有效，对网络服务者应否承担过错责任有重大的影响。通知的有效性如何认定，也成了审判实践中一个难题。《信息网络传播权保护条例》第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，……通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”尽管该条例仅适用于著作权，但网络环境下，商标权、专利权、不正当竞争纠纷案件中的侵权投诉通知，与著作权侵权投诉通知并无本质区别，因此，我们认为上述关于通知的形式要求可以类推适用于所有知识产权侵权投诉通知。合格的侵权投诉通知应包含以下四方面的内容：

（1）权利人的身份证明。包括自然人的姓名或法人（其他组织）的名称、联系地址、联系电话、真实的电子邮箱地址等。

（2）权利证明。包括权利名称、内容以及占有方式及有效时限等，使平台提供者足以认为主张权利的主体是实际权利的享有者。

（3）要求删除或者断开链接的侵权商品、信息的名称和网络地址。通知未包含被诉侵权的商品或信息的网络地址，但平台提供者根据其中的信息足以准确定位被诉侵权的商品或信息的，可以认定通知属于确有证据的警告。对是否足以准确定位，应当考虑平台的具体经营模式、被诉侵权商品或信息的类型、名称是否具有特定性等具体情况认定。

（4）侵权成立的初步证据。初步证据在证明力度上应弱于侵权行为成立的证据。据此，公证购买侵权商品的证据、网页上明显的侵权信息，卖家在网络聊天中对侵权行为的自认都应属于初步证据。

当然，在司法实践中不能机械地理解和认定通知是否有效，各方当事人应从维护各自权益的角度出发，合理运用此程序使之成为维权的工具，而非侵权的依据。

2.恶意投诉的民事责任

知识产权的保护措施本意是为了救济权利人受到的侵害，但同样也存在被滥用的可能，其中之一就是权利人的恶意投诉。所谓恶意投诉，是指无根据地以保护知识产权为名，恶意发出投诉通知，目的是为了损害他人的财产利益或声誉，从而获得不正当的利益。

从《侵权责任法》的规定看，平台提供者接到“通知”后若未及时采取措施，便应承担相应的责任。现实中，平台提供者为免除自身责任，可能会一收到通知立即采取删除、屏蔽、断开链接等措施。对于制止侵权，这种方式与民事诉讼、行政举报等任何一种救济手段相比都成本低廉、高效便捷，但同时也可能会带来了恶意投诉等滥用权利的情形。恶意投诉通常会造成不应有的损害：就被投诉方而言，不应有的支出、应获得而未获得的利益、竞争优势或竞争机会的丧失；就消费者等其他网络用户而言，减少了其对商品的选择；就平台提供者而言，则要承担无端删除自己用户的不侵权信息的责任，难以把握“通知—删除”规则的适用。

司法实践中也已出现相关案例。淘宝公司收到权利人的商标侵权投诉通知后，删除了原告在淘宝网上的某商品销售信息，原告要求恢复被拒，诉至法院要求确认其不侵权、淘宝公司恢复其网店经营并与恶意投诉的权利人赔偿损失。[22]一商业诋毁纠纷案件中，原告认为被告向淘宝网恶意投诉，对其构成侵权，应承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任。[23]另一不正当竞争纠纷案中[24]，原告认为，被告出于不正当竞争之目的，捏造侵权事实恶意投诉，而淘宝公司在未进行任何核实的情况下即删除了原告的产品销售信息，导致原告及下属数百家经销商正常的经营活动受到影响，故要求淘宝公司和恶意投诉的权利人承担连带赔偿责任并赔礼道歉。对于上述案件的审理，法院首先必须查明权利人的投诉通知属于正当投诉还是恶意投诉，然后再确定各方当事人的法律责任。

（1）恶意投诉的认定

对于权利人的投诉，能否认定为恶意投诉，应谨慎对待。因为权利人就涉案商品或服务作侵权投诉，乃是其寻求权利救济的正当途径，至于投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，可能会因投诉方基于认识水平限制而做出错误判断。如轻易认定恶意投诉，势必对正常的投诉行为产生不良影响，变相限制了权利人的维权渠道，使投诉争议解决机制形同虚设。即便法院最终判定被投诉人行为不构成侵权，也不必然得出权利人的投诉系恶意投诉的结论。因为侵权是否成立取决于多种因素，需要法院实质性审查后方能确定，例如权利人初步判断构成著作权的相同、相似而法院比对后认为不相同、不相似，或者被诉侵权人（被投诉方）提出合法来源、二手商品销售等有效抗辩，而权利人在投诉时难以知晓，类似情形都可能导致权利人判断失误。以法院的判决结果来倒推权利人投诉的恶意性显然并不合理。是否构成恶意投诉，应当考察具体个案中权利人的具体行为。

恶意投诉本质上是一种侵权行为，其构成要件应包括以下三个方面。第一，客观行为，即不正当地实施了投诉行为。第二，行为目的的非正当性，即行为人恶意投诉旨在谋取不正当的利益，如给相对方造成不应有的损害或使投诉方获得不正当地获得竞争优势。第三，主观恶意，这种恶意包括故意或重大过失。主观恶意的证明可以通过没有合法权利、没有事实依据或没有法律依据仍发出投诉通知来推定。

（2）恶意投诉的民事责任

关于责任主体的确定。投诉人的投诉通知如果被认定为恶意投诉，投诉人当然应承担民事责任。但是平台提供者是否应承担民事责任，则存在争议。我们认为，平台提供者并不当然免责，但其应承担民事责任还是遵循过错责任原则，须依具体情况而分析。至于过错的认定，应当从严把握。一般而言，如果认定投诉人构成恶意投诉，当被投诉人作为反通知权利人提出反通知后，平台提供者没有接受反通知、没有及时采取恢复措施的，应当对被投诉人承担相应的民事责任。

关于责任方式的确定。被投诉人在诉讼请求中主要是要求赔偿损失、恢复原状，有的被投诉人还可能提出赔礼道歉、消除影响等诉讼请求，如前述商业诋毁案中，原告要求被告应承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任；前述不正当竞争纠纷案件中，原告要求两被告承担连带赔偿责任并赔礼道歉。我们认为，如果投诉人构成恶意投诉，赔偿损失的责任主要应由投诉人承担，平台提供者只是对没有接受反通知、没有及时采取恢复措施等行为造成损害的扩大部分承担赔偿责任。而采取恢复措施的民事责任应由平台提供者承担。至于是否承担赔礼道歉、消除影响的责任，应该根据具体情况进行分析。

四、对策和建议

司法实践中存在的问题，暴露出立法层面相关法律法规的不完善，行政层面监管职能的不到位，电子商务平台规则的不成熟以及行业协会自律机制的不健全。因此针对如何进一步完善电子商务平台知识产权保护的法律法规，建立健全相关行政监管机制和行业自律体系，规范电子商务平台提供者服务规则，提出对策和建议。

（一）立法层面

就目前有关电子商务的整体立法看，法律层面主要是《民法通则》《合同法》《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《侵权责任法》《电子签名法》等，其他均为部门规章、条例、规定、办法等。[25]由此可见，我国电子商务立法的整体现状表现为法律体系较为散乱，立法位阶低，从内容上也主要集中在计算机和网络管制等方面，尚无实质意义上的电子商务法，因此在立法方面还存在诸多空白领域，尤其是电子商务平台中涉及的知识产权问题，既未形成专项的立法，也未有相对完善的指导性政策。

电子商务平台中知识产权立法可采取两种模式：一是先综合立法后单独立法，先制定具有全局指导意义的“电子商务基本法”，在该基本法中对电子商务平台中的知识产权问题进行原则性规定，然后再对电子商务发展和运行过程中所涉及的电子商务平台中涉及的知识产权问题进行单独立法。二是先单独立法后综合立法，先对电子商务平台中的知识产权等问题进行单独立法，再着手制定“电子商务基本法”。从我国电子商务发展和立法的现状来看，我们主张采取第二种模式。

1.整理现有法律法规

由于我国现有的涉电子商务平台知识产权的法律法规较为分散，条块分割，有些早已不适应电子商务的发展，而且相互之间的冲突甚多。因此首先应对现有法律法规进行整理，废止已不适应电子商务发展需要的部分，尤其是互相冲突的部分。

2.完善现行的法律体系

可以从中央和地方两方面进行，在中央层面，由行业主管部门制定有关电子商务交易服务规范，在知识产权保护、消费者保护、合同履行、第三方支付、信息安全、隐私保护等多个方面对电子商务平台服务进行规范，在法律诉讼之前通过电子商务平台自律的方式解决大部分的法律纠纷。[26]各部委可以根据各自职责权限分别制定单行法规，如由人民银行总行制定电子支付方面的规则，税务总局制定关于电子商务税收方面的管理办法等。在地方层面，通过地方立法对电子商务运行过程中涉及的各个环节进行具体调整和规制。由于电子商务发展呈现区域性的特点，往往在经济发达地区所暴露的问题较多。因此，涉电子商务平台知识产权立法中空白部分可由发达地区先针对本地区出现的主要问题制定灵活性的地方性法规，再互相借鉴和推广。

3.制定统一的电子商务法

由于涉电子商务平台知识产权所涉部门较多，无论是横向的制定行业管理规范还是纵向的加快地方立法，都无法解决在法律适用上的混乱局面。因此，待电子商务发展到一定阶段，制定统一的电子商务法便是时势所趋。统一的电子商务基本法要涵盖涉电子商务的各个方面，既能解决现有的电子商务发展中出现的问题，又要具有一定的前瞻性，为电子商务领域的技术创造和革新留有一定的空间。电子商务中涉知识产权部分的内容就可以在这一基本法中予以规定。

（二）行政层面

就行政层面而言，要解决电子商务平台中的知识产权问题，重点是突出政府部门作为监管者的地位，发挥政府部门作为监管者的职能。从目前电子商务监管体系看，存在着电子商务的行政监管缺失以及公权监管的实际让渡与日益削弱的趋势。电子商务平台不是自由放任的空间，其进行的任何商务活动与现实商务活动一样，应当是秩序和规范的。但电子商务平台又不同于传统的实体市场平台，它以网络为运行环境、以信息为基本载体，所涉知识产权问题复杂于传统的知识产权问题。对于知识产权行政管理部门而言，其对实体市场的知识产权保护的监管责任已较为明确，也建立了较为完善的知识产权保护机制，因此所需解决的问题是如何将这些监管措施妥当地运用到电子商务领域。

1.构建监管体系

根据协调统一的原则，建议可由中央有关部门统一牵头，负责制定有关电子商务平台中知识产权问题监管的规章制度，开辟出一块专项监管的技术平台。各地则结合当地实际，出台相应的监管政策和措施，并注重协调沟通。最终形成一个上下统一、左右协调、整体联动的监督管理体系。

2.明确监管机构

网络市场是传统实体市场在互联网领域的自然延伸，传统实体市场中的违法问题在网络市场同样存在。网络市场管理覆盖了经营主体准入、合同监管、竞争与交易行为监管、消费者权益保护、知识产权保护、食品经营监管、广告内容与行为规范等几乎所有工商内设机构的职责。电子商务平台中知识产权问题和纠纷的解决，与工商行政管理部门、知识产权管理部门、域名登记管理机构等均紧密相关。因此，需要建立专门的监管机构集中人力和物力加强监管，避免监管的越位或缺位。也可选择从现有监管部门中抽调部分人员进行重点培训，以培养更为专业、更具针对性的人才，增强监管的力度和强度。

3.落实监管措施

鉴于电子商务平台中知识产权问题的新颖性和特殊性，目前尚未形成切实可行的监管措施，应考虑：

（1）严格把握准入规则。就电子商务平台提供者而言，我们认为监管机构应当着重审查其资质和信用，要求其履行相应的审批手续后方可进入市场。就网店卖家而言，可以推行企业电子版营业执照，建立良好的电子商务市场主体准入制度，确保电子商务市场主体的真实性和可靠性。

（2）进行网络交易监管平台的设计与规划。首先，在设计上可以“以网管网”，就是通过建立信息化监管平台，对网络商品交易活动实施动态监管，实现从国家到地方、从业务工作与信息技术的全面融合。其次，在规划上，这一平台建设内容应包括三个方面：①建立工商业务垂直搜索引擎系统，主要是对网络经营主体进行搜索定位，还原其真实身份；②建立内部管理平台，主要功能是内部管理、信息交换、案件协查和移交、指挥调度等；③建立网上申投诉处理通道。

（3）推进诚信体系建设。当前制约网络商品交易发展的主要瓶颈是信用体系的缺失。因此，要建立网络经营主体信用指标体系，将网络经营主体信用监管有机融合到企业信用分类监管、个体工商户信用分类监管、商品交易市场信用分类监管体系中，监管部门要以信用监管为核心，以网络信息技术为依托，加强与其他相关部门的信息沟通，建立健全长效的监管机制。

（4）完善电子商务纠纷解决机制。行政监管部门应当在涉电子商务知识产权纠纷发生后积极作为，适当运用行政调解、行政处罚等方式解决纠纷。建立统一的网上投诉中心受理网上购物的消费者投诉，根据被投诉企业的有关信息，针对纠纷中出现的问题，引导平台提供者制定更为合理的知识产权保护规则。

（5）加大对电子商务平台中自有知识产权的扶持和培育。行政管理部门应当鼓励电子商务平台培育自有知识产权品牌，对拥有自有知识产权的网店进行宣传与推荐，推进品牌建设，也可以参照针对实体企业评选著名商标、知名商品等模式，评选相应的网店著名商标、知名商品，激发其经营者的创新创业动力。

（三）电子商务平台提供者层面

电子商务平台提供者作为电子商务平台的管理者和实际操作者，对知识产权问题具有监控的便利性和防范的便捷性。据统计，在阿里巴巴B2B国内交易平台上，2011年受理的知识产权投诉数量为18万件，2012年上半年为4.6万件；在淘宝网上，2011年受理的知识产权投诉数量为17.5万件，2012年上半年为6.8万件，其中不乏大规模群体性侵权事件。因此，要在不断增加平台提供者知识产权保护意识的基础上，明确其责任和义务，完善符合其自身发展的知识产权保护自律规则。

1.完善对卖家身份和经营资质的审核制度

（1）身份审核：目前，淘宝公司主要通过银行平台进行个人身份证真假审核。通过该审核实际上只能确定存在该姓名与身份证号码相一致的自然人，并不能确认申请注册为卖家用户的人即是该身份证记载的人。因此，目前可行的是维持现有模式，但应促进平台提供者完善身份审核制度，提高身份认证的质量。据了解，淘宝公司已试行视频核对身份情况的措施，要在淘宝网上开网店的个人需由淘宝公司员工对其通过视频进行核验，是否系本人身份证照。该类措施可以在一定程度上减少盗用、冒用身份证等情形。同时，在条件成熟时，由平台提供者对网络店铺转让实行备案制度，采用受让方主动备案的方式，并将备案情况纳入卖家信用等级评价项目中，以鼓励店铺的受让方诚信经营。

（2）地址审核：由于户籍地与实际居住地相分离的状况时有发生，且不少卖家注册时填写虚假住址，导致卖家真实地址较难确定。实践中也出现了卖家开设的店铺处于正常经营状态，但在诉讼中却无法获取卖家真实住址的情形。卖家缺席诉讼为查明案件事实带来诸多困难，也为后续的执行埋下隐患。因此，电子商务平台提供者需要采取切实有效的措施要求卖家必须提供准确的地址，可以将是否提供准确地址作为卖家信用等级评价项目之一，引导卖家从提供真实准确地址开始积累自身的信用度。

（3）经营资质审查：《出版管理条例》第36条第2款规定“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位和个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》”，据此，平台服务提供者已然负有审查从事出版物发行业务的经营主体身份的法定义务。实践中，平台提供商一般要求卖家上传出版物许可证复印件，但是该方式并不能切实防止卖家上传虚假许可证。目前县级以上著作权管理部门均有权发放《出版物经营许可证》，且不同地域不同层级的部门所发放的《出版物经营许可证》具有不同的形式，而版权登记又不存在全国性的验证系统，因此要求平台提供者对许可证的真实性进行实质审查过于苛刻，而要求卖家持原件至平台住所地审核显然又与电子商务便捷的特点不适应。因此，平台提供者可以采取核查营业执照上信息与相关行业经营资质文件上记载的信息是否一致等渠道，在有限条件下确保相关资质的真实性。

2.杜绝权利人滥用权利

权利人滥用权利一般都隐藏着不正当的商业目的，其危害性不言自明，且权利人滥用权利的违法成本低，追究责任门槛高，导致权利人滥用权利的泛滥，因此必须采取有效措施予以遏制，笔者提出以下几点建议：

（1）建立权利人信用等级评价机制。鉴于目前巨大的投诉量以及电子商务平台有限的资源，为确保知识产权真正受到侵害的权利人能够及时有效地受到保护，剔除假借知识产权维权名义进行不正当竞争的投诉人，可以在综合考虑投诉人历史投诉的准确率、投诉的侵权类型、是否滥用权力等因素的基础上，对权利人进行分类，分为恶意、普通和诚信三类，建立信用档案。对于诚信的权利人，加快其投诉的处理流程，可以采取降低对证明材料的要求、加快审核处理速度、减少人工审查的措施。对于可信赖度低的投诉人，在法律允许的范围内，降低其投诉处理的优先等级。

（2）引入“黑名单”机制。电子商务平台提供者应将恶意投诉的权利人纳入黑名单，并在平台上定期公布其恶意投诉的信息，责令其对恶意投诉情况定期进行说明。

（3）建立权利人保证金机制。规定权利人在对重点领域的商品与服务发出投诉通知前，应缴纳一定的保证金。如果权利人出现恶意投诉等行为，可以扣除相应的保证金赔付卖家的经济损失。此外，电子商务平台可以对缴纳了保证金的权利人开启投诉“绿色快速通道”，加快知识产权投诉的处理流程。

（4）修订规则。在原告衣恋（上海）时装贸易有限公司与被告徐敏、淘宝公司侵害商标权纠纷一案中[27]，淘宝公司根据衣恋公司的投诉，删除了涉嫌侵权的商品链接，对徐敏店铺进行了7次处罚，除第1、2次处罚扣2分外，其余均扣4分，并将删除情况告知衣恋公司。虽然淘宝公司采取的处罚措施符合当时用户行为管理规则，但淘宝规则对于类似多次侵权、重复侵权、以侵权为业的卖家处罚力度不够，现行规则并不能有效地制止网上侵犯知识产权行为的发生。因此平台提供者应根据规则执行中出现的新情况和新问题，修改相关管理规则，加大对类似该案中的侵权卖家的处罚力度。

3.完善“反通知—恢复”规则

反通知是指平台提供者根据投诉通知采取了必要措施后，被投诉方认为其并未侵权，向平台提供者提出要求恢复的通知。基于投诉方发出的通知导致平台提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，可能造成被投诉方民事权益损害，应相应地赋予被投诉方行使反通知的权利，以保护其实体民事权利，约束恶意投诉行为。《信息网络传播权保护条例》第16条、第17条对反通知的形式、内容、效力作出了规定，但是对不构成侵权的初步证明材料、平台提供者审查反通知及合理期限、恢复的合理期限未予明确，因此“反通知—恢复”规则应在以下四个方面予以完善：

（1）对权利人投诉的合格通知的要件进行细分，在其提供主体及权利证明、明确的链接和侵权成立的初步证据的前提下，被投诉方有权提交反通知，可以建立两种操作程序：①权利人通知—平台删除—卖家进行反通知—投诉最终成立—按规则处理（如扣分、店铺屏蔽等）；②对于专业程度较高的专利权，以及投诉记录差的投诉人，由权利人通知—卖家先行反通知—权利人判定—平台介入—投诉最终成立—平台删除并按规则处理，以拓展投诉人的反通知渠道。

（2）反通知中不构成侵权的初步证明材料应足以与通知中构成侵权的初步证明材料相对抗，可以举证证明自己的行为不是违法行为，或者通知所指损害事实并不存在，或者违法行为和损害事实之间不存在因果关系，或者自己不存在主观的过错等。

（3）平台提供者应在合理期限内审查反通知，并迅速向投诉方发出反通知的副本。鉴于该审查仅限于形式审查，因此建议平台提供者在收到反通知后尽快审查完毕，并根据审查结果决定是否恢复被删除的信息。

4.建立被投诉人保证金机制

对于需要较高专业判断能力、垄断性更高、影响面更大的专利侵权投诉案件而言，可以借鉴财产保全、海关知识产权保护条例中关于保证金规定的机制。如由投诉的权利人提供相应的专利评价报告，并在程序上给予投诉人15天的起诉期，在此期间不采取常规的删除商品链接措施，而是要求被投诉人提供相应的担保，由其选择通过缴纳保证金的方式或者采取冻结其在网店上涉及的侵权产品货款等形式替代反通知，对抗权利人的投诉。15天内如果权利人不起诉，即撤销其投诉，返还被投诉人保证金。保证金的金额应综合考虑权利人可能受到的损失及卖家经营可得受益，并以权利人是否积极维权（如进行民事诉讼）为依据来冻结或返还卖家保证金。

5.建立网络专利侵权处理的对接机制

由于专利侵权的判断具有高度的专业性，需要投诉处理方对权利要求书与产品的技术特征进行比对，包括手段、功能、效果的比对。而电子商务平台缺乏相关的专业知识，难以从产品信息层面审核并做出审查决定。在这方面，可以借鉴浙江省知识产权局与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司、淘宝公司的合作模式[28]，浙江省知识产权局在淘宝系统专门设立处理界面，就交易平台在解决网络专利纠纷投诉案件中提出的“业务指导意见”的请求，提供业务指导。2011年，浙江省知识产权局对阿里巴巴和淘宝网交易平台上发生的案件进行了12次指导，涉及专利侵权纠纷投诉40余起。此举为知识产权行政管理部门构建电子商务领域知识产权保护机制作出了积极的探索。

（四）行业协会层面

行业协会是介于政府与企业之间，商品生产者与经营者之间，提供咨询、沟通、监督、自律、协调等服务的社会中介组织，是民间性的自治团体。行业协会不同于政府的管理机构，但却是行业自律的重要手段。恰当地发挥行业协会的作用作为政府监管的辅助和补充，对电子商务平台中知识产权的保护具有重要的意义。

1.成立电子商务经营者协会

可以借鉴韩国网络商品交易经营者的行业协会的做法，[29]成立电子商务经营者协会，一方面及时掌握行业动向，组织网络商品交易方面的研讨活动，对网络商品交易进行宣传；另一方面发布行业文件，规范会员的经营行为，实现行业自律。

2.加强信用意识教育

加强对电子商务主体的市场道德教育，使广大市场主体意识到，信用是生存发展的根本。同时，还应建立起以行业自律为主要内容的电子商务秩序社会监督体系。在这方面，可以借鉴上海市电子商务行业协会的做法，引导业内企业成立共同赔偿基金，当网络卖家失信难寻时，对受害者履行集体赔偿责任，定期公布失信事件频发的网站“黑名单”。

3.制定行业规范文件

在立法相对滞后的情况下，行业自律规范的作用显得尤为重要，因此，行业协会应当制定相应的行业自律性文件对电子商务平台建设和交易提供明确的方向和指引。

4.构建纠纷解决平台

针对协会内会员之间的纠纷，行业协会应当发挥民间自主性协调功能，积极引导，妥善解决。针对法院受理涉电子商务知识产权纠纷案件，可以借鉴法院与中国互联网协会调解中心建立的“互联网知识产权案件委托调解机制”的模式，对当事人同意将纠纷提交调解中心调解的案件，由调解中心按照调解规则调解。经调解中心调解达成的和解协议，当事人可向法院申请司法确认。通过法院和行业协会的共同力量，建立诉讼与非诉讼相衔接的知识产权纠纷解决机制。

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[1]课题主持人：浙江省高级人民法院副院长徐杰。课题组成员：浙江省高级人民法院知识产权审判庭庭长周根才；浙江省高级人民法院办公室副主任高毅龙；浙江省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员王亦非；浙江省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员王晓波；浙江省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员侯洁；浙江省高级人民法院知识产权审判庭书记员陈为；杭州市中级人民法院知识产权审判庭庭长张政；杭州市中级人民法院知识产权审判庭助理审判员徐雁；杭州市西湖区人民法院行政庭庭长何亦波；杭州市西湖区人民法院行政庭助理审判员吴俊洁；杭州市拱墅区人民法院行政庭副庭长李燕山；嘉兴市南湖区人民法院副院长范本艳；嘉兴市南湖区人民法院知识产权审判庭庭长助理许福忠。

[2]浙江省高级人民法院（2010）浙辖终第90号民事裁定书。

[3]浙江省高级人民法院（2010）浙辖终字第131号民事裁定书。

[4]最高人民法院（2005）民三终字第2号民事判决书。

[5]165 F.Supp.2d 1082，1084 n.2（C.D.Cal.2001）。该案原告为纪录片《曼森（Manson）》的著作权人，易趣网站上有卖家未经其许可拍卖该片DVD，因此成讼。

[6]指2004年11月4日文化部发布的《关于立即开展音像市场治理冬季行动严厉打击DVD压缩碟的紧急通知》。

[7]浙江省高级人民法院（2006）浙民三终字第125号民事判决书。

[8]刘波林：“关于《信息网络传播权保护条例》的几点感悟”，载《电子知识产权》2006年第8期。

[9]廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年版，序言。

[10]在“法国拉科斯特衬衫股份有限公司与上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司商标侵权纠纷”案中，二审法院根据原告鳄鱼图形商标具有较高的知名度，被告应当知晓该商标，认定被告未尽到合理的注意义务，具有过错，应承担赔偿责任。详见（2004）湘高法民三终字第85号民事判决书。

[11]上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第159号民事判决书。

[12]北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第2223号民事判决书。

[13]上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第159号民事判决书。

[14]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。

[15]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第187页。

[16]成都荣乐化妆品有限公司、上海梵欧化妆品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷，杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第71号民事判决书。

[17]参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2010年版，第648页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第678页。

[18]葛云松：“民法上的赔礼道歉责任及其强制执行”，载《法学研究》2011年第2期。

[19]鲁晓明：“论网络侵权案件中网络服务提供者的信息披露义务”，载《时代法学》2010年第3期。

[20]北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02625号民事判决书。

[21]北京市高级人民法院（2007）高民初第1201号民事判决书。

[22]张怡、香港森淼国际控股有限公司诉新源集团（国际）有限公司、浙江淘宝网络有限公司确认不侵害商标权纠纷案，杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第48号。

[23]韩慧诉杭州商瑞贸易有限公司商业诋毁纠纷案，杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第1003号。

[24]杭州曼波鱼贸易有限公司诉台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第196号。

[25]具体有：《电子支付指引》《网上银行业务管理暂行办法》《互联网信息服务管理办法》《中国互联网络域名管理办法》《关于加快电子商务发展若干意见》《互联网上网服务营业场所管理条例》《中华人民共和国电信条例》《互联网电子公告服务管理规定》《电子认证服务管理办法》《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。

[26]如2011年4月商务部已经出台了《第三方电子商务交易平台服务规范》，为规范电子商务交易平台经营，确定了交易平台的运行原则、设立条件与服务规则，并对交易平台的知识产权保护提出了新的要求，建议平台经营者在附随义务以外要结合如合同或其他方式等多种手段积极建立知识产权保护机制。

[27]浙江省余杭市人民法院（2011）杭余知初字第316号民事判决书。

[28]2011年10月，浙江省知识产权局与阿里巴巴、淘宝公司签署了合作备忘录，三方就建立网络知识产权保护机制达成共识。浙江省知识产权局正式入驻阿里巴巴和淘宝公司，建立网络专利侵权处理联动机制。杭州市知识产权局则在淘宝公司设立“杭州市知识产权维权工作站”，提供知识产权信息咨询和维权指引，与淘宝公司合作组织开展知识产权维权援助和举报工作的宣传培训，并与淘宝公司建立知识产权纠纷处理的协调解决机制，提供必要的业务支持。

[29]该协会成立于1999年，称为韩国网上购物协会。该协会在韩国网络企业的配合下，制定了网络商品交易经营者规则，用以规范经营者的各项经营行为，促使经营者合法经营。在日常工作中，该协会负责监督行业规则的实施情况，在发生违规情况时，会向违规者提出警告或进行处罚；当会员合法利益受到威胁时，该协会会代表企业与政府相关部门进行沟通，提出解决建议。