序　言

《网络知识产权保护热点疑难问题解析》的付梓出版，无论对法学界，抑或实务界而言，都是一件深具意义的事情。互联网时代的到来，不仅极大程度地影响着人类社会的发展，改变了人们的生活方式，而且还在观念上、习惯上影响着政治法律的建构与施行，对现行的法律制度提出严峻的挑战。虽然互联网的历史并不长，而且真正进入到我们的生活中也就十几年，然而其影响力却是无与伦比的。正像本书中指出的那样，网络时代的到来，给传统意义上的法治带来了很大的冲击。随着我国互联网普及率的逐年提高，网络已经是人们生活、工作所必不可少的重要平台。网络的功能也从最初的工作、学习平台，发展为与真实生活相对的虚拟世界，其在政治、经济生活方面显示出巨大的便利性和自由性。

在互联网条件下，究竟应该怎样建构和调整法律制度和规范，以适应新常态下的社会变化，建立合理并具操作性的行为规则，承袭传统于前，应对现实之后，既合乎情理，又准于法治，不能不说是我们无法回避的挑战。究竟应该如何看待互联网所带来的变化？我们必须要选择一个正确的角度条分缕析。

应该首先明确的是，由互联网构建起来的虚拟世界并不是一个虚幻的世界，它是现实世界的延伸和扩展。虚拟世界不是一个不受限制的、完全自由的世界。由于在虚拟世界中活动的仍然是现实世界中的人，他们将自己的活动和行为带入到了虚拟的网络世界，因此，现实世界中的法律原则和规则也就相应地适用于虚拟世界。当然，在互联网条件下，人们的行为方式会有变化，人与人的时空位置和关系也会发生变化，但是，万变不离其宗，基本的原理不会变，基本的价值也不会变。网络世界作为一种生活方式，或者一种行为路径，或者一种谋事手段，无疑会对现实世界中的法律制度提出许多要求或需求，需要我们适时地对法律制度、法律结构、法律理念，做出及时、准确且符合基本价值要求的回应。

互联网空间与现实世界之间的关系是非常重要的关系。我们不能够把现实世界的规则不加调整地全盘移植到虚拟的网络世界里，那样是不能够适应生活方式的变化。与此相应的是，网络世界的应然原则必须要遵从现实世界的已然原则，在两者之间关系上作出准确的定位。例如，信息网络传播行为，其本身所涉及的不仅是实践当中具体的案件问题，诸如，行为人应该依照什么样的原则去选择自己的行为，律师应该寻找哪样的准则和标准去处理这些案件，法院应该如何进行裁判等。这些还仅仅是个案问题、局部问题。其实，我们还可以从形形色色的个案中凝炼出一些理论和法理原则，在这样的法理和原则的指导下制定行为规则。

仍以信息网络传播行为为例，如果从侵权规则的角度去看待这个问题，譬如说服务器标准好，还是感知标准好？再如热议的技术中立的问题，还有举证责任的分配问题等，不仅是实践上亟待明确的问题，而且是整个法律体系、法律理论、法律规则的构建问题。互联网条件下的知识产权保护是一个宏大的工程，不可能一蹴而就。中国有句俗语“穷巷多议、曲学多辩”，其意指在信息匮乏交流不够的情况下，会产生许多无谓的争议。像本书这样，通过列举典型案例，将热点疑难问题归纳梳理起来，焦点问题提出来，“奇文共欣赏，疑义相与析”，引起大家的思考和探究，就具有非常积极的意义。

不过，在分析具体案例时，有必要强调法律的基本原理。作为一个体系来说，法律本身不仅仅是利益分配的机制与制度，而且还是最为重要的评价体系。每个生活在现实社会的成员，包括自然人和法人，都有自己各种各样的利益。法律体系实际上就是负责分配资源和利益的，并以赋予权利的形式分配利益；而与此同时，又以相应义务的形式来贯彻法律体系的评价机制。正所谓“定分止争”之意。

可以做这样一种比喻，虽然不够准确，但是十分形象。任何主权国家都有义务给每一位公民提供饭碗，这是什么性质的问题？其实这是政治问题。国家给一位公民提供多大的饭碗，什么样的饭碗，是金饭豌还是泥饭碗？属于宪法的问题。至于一位公民拿自己的饭碗去怎样使用？便成为法律的问题。为什么这样说呢？拆解开来的意思就是，每一位公民都只能用自己的碗吃饭，而不能从别人的碗里夹肉吃。宪法已经把利益分配清楚了，倘若你任性地偏要从别人碗里夹肉，而且还理直气壮地为自己的行为辩解：认为给你拿到的是泥饭碗而不是金饭碗，而且饭碗太小、装得少、吃不饱，因此就有了从别人碗里夹肉的理由。这从根本上就混淆了概念，把不同范畴的东西放到一个层面探讨，其结果只能是永远陷于逻辑的混乱中，终将不得圆满的结论。

因此，在研究解释法律问题的时候，切忌不能概念跳跃或思维奔逸。把上位概念或者上上位的概念拿过来，作为处于下位概念的法律问题的支撑点，不是逻辑混乱，便是在偷换概念。这样探讨问题是永远纠缠不清楚的。因为，每个人的行为都存在着各种各样的动机，都是有理由的，无论是政治的，还是经济的。所以，法律的视角不同于哲学的视角。从哲学意义角度看，整个世界都是因果联系的，这种因果联系的链条，前不到头后不见尾。你给我几个节点，我就能把整个世界联系起来。这说明因果关系是无限的。然而，法律却有自身的逻辑，它必须要截取整个因果链条当中的一节来加以评判，只有这样才能判断行为的动机、行为方式和行为结果以及他们之间的因果联系，才能判定行为的性质，以及他需要不需要对这种行为的结果承担责任，这是法律的属性。当然，你可以把法律放到政治背景中去进行解读，不过，你必须事先要给出一个明确的交代：你探讨的是政治问题抑或法律问题。

再次以信息网络传播行为为例，其中涉及一些标准问题，譬如，服务器标准、用户感知标准、法律标准等，在这个问题上，已经形成不少共识。然而，树立标准的本身并不能代替行为人的行为，这是两码事。之所以需要确立各种各样的标准，都是为了求得法律的真实。这里说的不是客观真实，而是法律真实。所谓法律真实是通过实证反复提炼出来的标准作为模式。之后，才能按图索骥去评价一个行为的真实性。换句话说，任何标准都属于方法论上的东西，都具有工具性质。从某种意义上讲，目的的需要决定了方法取向，两者是应该互为表里的。然而，无论如何方法本身的选择不能替代目的意义。在这一点上，无论从理论上还是司法实践上，服务器的标准不可能是唯一的标准。我们所要寻求的，相对真理也好，法律真实也好，都必须通过建立各种各样的标准和方式方能实现，需要路径和程式。正是由于有了这样的期许，很容易导致对标准本身的过度依赖，甚至把标准当作事实本身，以为建立了一个标准，只要符合该种标准，就构成了事实，其实这种态度是不科学的，因为标准有可能是多元的，而事实只有一个。互联网给我们带来生活的变化，导致司法实践的标准也在变化。然而，法律的基本原理和价值评判没有变，万变不离其宗。

还有工具论问题，工具到底是不是一种中立性的东西，它有没有“原罪”。在互联网条件下，都是需要重新思考的问题。现实中已经有了这样的案例。其实如果把问题放到历史的宏观叙事里，更容易增加对侵权规则理论的认识。举个简单的例子，在古时候，两个人在一条小路上狭路相逢，撞到了一起。在这种情况下，判断对错责任是件非常容易的事情。但是，倘若是在现代一条繁忙公路上，两辆汽车撞到了一起，你再分析这个责任的时候，就不像两个真人撞到一起那么容易区分了。再设想一下，在未来用不了多少年，马路上跑的都是无人驾驶的汽车，到那个时候如果发生交通事故，分清责任恐怕就更加复杂了。因为车是无人驾驶的，表面上跟人没有关系，究竟该由谁来承担责任，恐怕需要建立另外一套归责原则才行。不过无论如何总会有人出来承担责任，这个规则一定要归责到自然人（或法人）那里，不管这个交通工具多么发达，离自然人（或法人）有多远，我们胳膊越来越长，眼睛看的越来越远，各种先进的仪器可以代替我们做许多的事情，但是，法律上的责任，归根结底还是要这个万物之灵的人来承担。无论你借助什么手段工具，也不管这个工具呈现出多么复杂的特征来，最后要追责的对象，一定是活生生的人的责任，这一点应该是坚信不移的，否则，法律还有什么意义了？法律的主体就是人，你不能用生活当中物品来代替法律主体，这个观点应该是具有永恒意义的，未来世界不论怎样发达，规则永远还是规则。

服务器标准和用户感知标准都是用来确认行为人行为的结果，而导致这种后果的原因一定不仅是客观的，必定还有主观的成分，这是现在整个侵权行为理论中最基本的理念。在网络世界中仍然适用，迄今为止并没有被颠覆。当需要行为人承担侵权行为责任的时候，其主观上一定具有可谴责性，也就是在法律价值评判的层面上，给出的是一个否定性评价。一定要有这种价值的评判，无论是过错也好，严格责任也好，过错推定也好，这些变化的形式只是为我们提供方式的选择。最终的结果，就是要判断主观上有错误的东西存在，然后法律才相应给出一个否定的评价，也因此行为人需要对自己的行为所产生的结果在法律上承担责任。不管风云怎样变化，不管科技如何日新月异，法存在的意义就在这里。

国家通过法律分配利益资源，然后再划定各种各样的权利边界。分阡划陌，从古至今都是法律的使命。其实虚拟世界也是一样，尽管我们的经验不足，也需要建立规则标准。正因为在虚拟世界当中进行活动的是人，所以行为规则也一定是针对人来设计，一定是现实世界法律原则的再现。

再想谈论的问题是，有很多法律的术语和概念，都是已经取得共识的东西，我们不能轻易用自己创造出来的概念来曲解法律定义的本身。譬如说，我们在探讨网络侵权时，经常会提到这是直接侵权，那是帮助侵权，或者是间接侵权等等概念。还有人提出主侵权、从侵权等概念。其实，这些概念至少在网络侵权语境上讲，都不是很准确，因为这些概念本身已经有它明确实在的定义了，当我们把它们引用到网络世界时，就应该按照那个概念的本义去解读。如果我们不这样表达的话，大家就没有办法进行准确的交流和沟通。

譬如，我觉得直接故意和间接故意是可以放到一起探讨的。可是你偏要讲直接侵权和帮助侵权，我就觉得有点不伦不类，因为这两者不是一个范畴里的概念。如果你讲帮助侵权，就讲教唆侵权和实行侵权；如果你讲主侵权，你就要讲次侵权、胁从侵权，这些都是相同范畴里的东西。还有“利益平衡”概念，其实这个概念本身也是很不准确的。因为“利益平衡”是缺少价值评判的，在理论上是个位次较低的概念，可是我们现在却把它置于一个不适当的高位阶，这是不合适的。“利益平衡”是什么，什么叫“平衡”，平衡就是在相对的时空里实现相对稳定，它是一种客观状态，不像“公平”和“正义”的概念，有价值评判在里面。违章停车每人罚200元，这不能算公平，或者说不是实质意义上的公平。真正的正义是在分配中实现的，我们要理解的正义一定是分配的正义，不是我们看到的平衡。你说平衡大家都能接受，但是，有人一个月挣2000块钱的工资，罚了200块钱，拿掉了工资的十分之一；而对一个富豪而言200块钱不过是九牛一毛，你说公平吗？法律至少形式上是平衡了，不过没有达到公平和正义。

从事法律研究和工作的人，包括从事法律实业和执法工作的人，还是应该尊重法言法语的习惯，这样便于我们能够使对法律的解读和实施更合理、更科学、更严谨，况且法律本身就有规范指导的意义。

借为本书作序之便利，侈谈一些自己濡染法律，特别是在互联网条件下的知识产权保护问题的心得体会，在抒泄胸臆的同时复求教于同仁，堪为幸事。更为感念的是倡念本书，如能为法治国家和社会贡献些许，则不负众作者之苦心诣旨和本人切望。

是斯序然。