一、商业特许经营概述

（一）商业特许经营的概念和特征

我国《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付商业特许经营费用的经营活动。[1]

从上述定义中，我们可以归纳出商业特许经营的以下特征：

1.商业特许经营的法律基础是商业特许经营合同。商业特许经营本质上是一种契约性质的关系。特许人与被特许人之间既不存在雇佣关系，也不是母公司与子公司、总公司和分公司的关系，被特许人也不是特许人的代理人，二者是相互独立的经营实体，各自独立经营、自负盈亏、各担风险。双方通过订立商业特许经营合同，确定各自的权利和义务。商业特许经营合同在商业特许经营这一商业模式的构成中占据核心位置。

2.商业特许经营的核心是知识产权的许可使用。商业特许经营这一法律关系所指向的核心内容，是以知识产权为核心的经营资源的许可使用。最常见的经营资源包括：商标、商号、企业标志、专利、商业秘密、专有技术、经营诀窍、经营模式等。实践中这些经营资源往往与经营所涉商品或服务结合起来，表现为一种多重组合形式，例如：商品或服务+商标+经营模式、商品或服务+商号+经营模式、商品或服务+经营诀窍+经营模式、商品或服务+专利+经营模式、商品+专利+经营诀窍+经营模式等。商业特许经营的这一特征是其区别于其他商业模式的本质特征之一。

3.所有商业特许经营体系内的经营单位对外具有统一的企业形象，具有共同的外部特征。商业特许经营体系或商业特许经营模式的统一是特许权许可使用的内在要求和外在特征。为了维护商业特许经营体系具有统一的企业形象，特许体系内各经营单位的经营权高度集中于特许人，由特许人统一制定企业识别系统，各经营单位拥有共同的企业外部特征。特许人与各被特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一，在经营模式上实现整齐划一。特许人有权对体系内的各被特许人进行经营指导和监督。

4.被特许人必须要向特许人支付相应的对价。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。被特许人经许可使用这些经营资源是为了开展经营活动，因此需要支付相应的费用。特许人与被特许人签订商业特许经营合同之后，特许人除了向被特许人提供商业特许经营权，还要向其提供一系列培训和和支持服务。“天下没有免费的午餐”，作为获取这些权利和支持的对价，被特许人必须向特许人支付各项费用。

（二）商业特许经营与相关概念的区别与联系

要深入理解商业特许经营模式的内涵，必须首先厘清商业特许经营与下列各相关概念的区别与联系。

1.商业特许经营与连锁经营

连锁经营一般是指经营同类商品或服务的若干个店铺，以一定的形式组合成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益。具有理念统一；管理统一；企业形象统一；商品统一和服务统一四个特点。

连锁经营分为三种形式：即直营连锁、自由连锁和特许连锁。其中特许连锁也称加盟连锁，即我们所说的商业特许经营。可见，连锁经营和商业特许经营是“种”与“属”的关系，商业特许经营是连锁经营的一种具体形式。

2.商业特许经营与直营连锁

直营连锁是指连锁企业的店铺由企业总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营，总部对各店铺实施人、财、物及商流、物流、信息等方面统一经营的连锁经营方式。

商业特许经营与直营连锁都属于连锁经营的范畴，两者在外在表现上也有很多相似之处。例如，它们的门店都有统一的商号招牌，使用统一的商标，采用统一化、标准化的管理模式，总部有权对各门店进行监督和管理等等。

商业特许经营与直营连锁也有实质性的区别，特别是法律关系上的实质性区别。直营连锁中，连锁总部对各连锁店铺实施人、财、物及商流、物流、信息流等方面的统一经营。而在商业特许经营中，特许人与被特许人是合同关系，双方均是独立法律主体，特许人与被特许人之间的合作是以商业特许经营合同为纽带，双方的权利义务以合同约定和相关商业特许经营法律法规为准。

3.商业特许经营与自由连锁

自由连锁，也称自愿连锁，是由制造商或者批发商发起，各零售商自愿加入，在公司总部的领导下共同经营的一种连锁模式。连锁公司的店铺均为独立法人，各成员店使用共同的店名，与总部订立有关购、销、宣传等方面的合同。在合同规定的范围之外，各成员店可以自由行动。根据自愿原则，各成员店可以自由加入连锁体系，也可以自由退出连锁体系。[2]

与商业特许经营相比，自由连锁经营合同约定的权利义务较为宽松，自由连锁经营中的成员店拥有比商业特许经营中的加盟店更大的经营自主权，其中最重要的自主权就是自由连锁中的连锁店可以在合同存续期间自由退出该连锁体系；而商业特许经营中的被特许人或者加盟店如果想在合同存续期间退出特许体系，则需要经过特许人的同意或承担合同约定的法律责任。

4.商业特许经营与代理

代理是民法上的概念，是指代理人受本人的委托，以本人的名义为本人的利益从事某种事务，法律后果由本人承担的一种商业模式。

商业特许经营与代理是两种不同的商业模式，商业特许经营不是代理。商业特许经营的双方不是本人和代理人的关系，被特许人不能以特许人的名义进行经营，也不代表特许人进行经营，其经营结果、风险与法律责任通常完全由其自己承担，这与代理是根本不同的。在商业特许经营中也存在商品的销售关系，但通常是特许人和被特许人之间的分销关系，而不是代理关系。被特许人通过销售特许人的商品获得差价利益，而不是获得佣金。

5.商业特许经营与经销

所谓经销，是制造商或者批发商将某种产品的销售权授予某一销售商，由其在约定的经销期限和地区范围内销售商品的一种经营模式。经销双方不是代理关系，而是买卖关系。

从本质上看，商业特许经营与传统经销（分销）的区别在于商业特许经营实质上是商业特许经营权的授权，而经销（分销）的本质则是一般意义上的买卖关系。在商业特许经营中经常存在产品的经销或者分销关系。经销可以构成商业特许经营的一个方面，但产品的经销关系不是商业特许经营关系的全部，更不是商业特许经营的核心或主要内容。商业特许经营是由商标、商号、经营模式等方面的授权，特许双方的监督、管理、支持和服务等一系列关系和诸多要素所构成的综合系统。

（三）商业特许经营的类型

按照不同标准，商业特许经营有如下不同的分类：

1.按照特许权授予和行使方式的不同，商业特许经营分为单体特许经营、区域开发特许经营、代理特许经营和二级特许经营四种。[3]

单体特许经营，是指特许人向被特许人授予包括产品、商标、商号、经营模式在内的商业特许经营权，被特许人利用该特许权展开经营，并支付一定的费用，但不得转让特许权或再行授权第三人使用的一种商业特许经营模式，也是最为典型的商业特许经营模式。

区域开发特许经营，是指特许人授权被特许人在特定区域、特定时间或特定条件下，建立若干商业特许经营单元的特许发展模式。

二级特许经营，是指特许人在特定区域内将特许权首先授予分特许人，再由分特许人转授予直接从事商业特许经营的分被特许人的一种商业特许经营模式。二级特许经营涉及主特许人、分特许人和分被特许人三方当事人。

代理特许经营是指代理商经特许人授权，作为特许人的一个服务机构，代表特许人招募被特许人，为被特许人提供指导、培训和各种服务的一种商业特许经营模式。在“代理商业特许经营”中，特许人与代理商之间签订的是代理合同，特许人与代理商之间的关系应按照代理关系来处理。

2.按照特许内容的不同，商业特许经营分为商品商标商业特许经营和经营模式商业特许经营两大类。

商品商标商业特许经营是指被特许人使用特许人的品牌和营销方法，批发、销售特许人产品的商业特许经营模式。在这种商业特许经营模式中，被特许人仍保持其原有企业的商号，单一地或在销售其他商品的同时销售特许人生产并取得商标所有权的产品。

经营模式商业特许经营，即人们习惯上所理解的商业特许经营。经营模式特许的实质是特许人将自己所拥有的品牌、商标、产品、单店管理系统、经营诀窍、对消费者的服务等内容开发组合成独特的具有竞争力的特许权，以商业特许经营合同的形式授权给被特许人使用。经营模式商业特许经营是高级的综合商业形式，特许人对被特许人所从事的经营活动有严格的限制。被特许人经营的加盟店从选址、装修、陈设到产品销售、促销、服务等都必须和总部的标准保持一致。

3.按照特许人和被特许人身份的不同，商业特许经营分为制造商与批发商之间的商业特许经营；制造商与零售商之间的商业特许经营；批发商与零售商之间的商业特许经营；零售商与零售商之间的商业特许经营。

4.按照商业特许经营体系是否跨越一国国境分为国内商业特许经营和国际商业特许经营（跨国商业特许经营）。商业特许经营发展初期，商业特许经营的网点没有突破一国国境的范围，而是往往表现为国内商业特许经营的模式。但随着国际经济交往的增多，一些在国内发展较为成功的商业特许经营体系慢慢以各种方式渗入别国，开始其海外扩张的过程，最终形成国际商业特许经营（跨国商业特许经营）模式。

（四）商业特许经营对特许双方的利弊分析

商业特许经营作为一种商业模式，和任何事物一样，对特许双方有利有弊，商业特许经营的利弊主要有以下几点：

1.商业特许经营对特许人的优势。商业特许经营对特许人的优势主要表现为，不受资金限制，可以低成本地迅速扩张规模，塑造品牌；获得长期稳定的高收入，减少财政风险；降低经营费用，提高管理水平；解决了企业经营中的激励机制。[4]

2.商业特许经营对被特许人的优势。商业特许经营对于被特许人来说，其优势主要是减少创业的弯路，增加创业成功的机会；并且较易获得特许总部或银行的财政帮助。

3.商业特许经营对特许人的弊端。商业特许经营对特许人的弊端主要表现为，特许人的商业信誉及品牌价值可能会存在风险，且有可能危及特许人的整个商业特许经营体系；商业特许经营合同限制了特许人策略和战略调整的灵活性，使特许人在创新方面会受到一些束缚；培养了自己的竞争者。

4.商业特许经营对被特许人的弊端。商业特许经营对被特许人的弊端主要表现为，创业初期可能需要较多的资金；经营受到严格束缚，缺乏自主权；承受“一损俱损”的风险；当自己退出该商业特许经营体系时，不能享受原特许品牌价值提升后的任何利益。

（五）商业特许经营的历史发展及现状

1.国外商业特许经营的产生与发展

美国胜家缝纫机公司（Singer Sewing Machine Company）被公认为现代意义商业特许经营的鼻祖。最初阶段，商业特许经营主要是商品商标的商业特许经营，进入20世纪40～50年代，经营模式的商业特许经营开始崭露头角，并在此后的二十多年里于餐饮业中独领风骚。为了进一步推动商业特许经营事业的发展，1959年10月，美国十多家特许人企业共聚一堂，商讨如何将商业特许经营的模式发展成为全美乃至全球一种普遍经营模式。正是在这次会议上，诞生了一个著名的国际组织——国际连锁加盟协会（Interna-tional Franchise Association）。

20世纪60～70年代，商业特许经营开始从美国传向其他国家。1972年9月23日，欧洲特许权联合会成立；日本于1963年成立了第一家商业特许经营连锁店，并在20世纪70年代以后获得了很快发展。

20世纪90年代以来，商业特许经营从原先主要集中的零售业和餐饮业慢慢向新型行业转移，其范围也不断渗透到各种业态，包括旅馆、租赁、健身美容、家庭保洁、旅游休闲、家具装饰、教育培训等。会计、税务、保险、广告宣传、企业财务等对企业提供的服务更成为商业特许经营家族的新宠。商业特许经营迅速在全球发展起来。

2.商业特许经营在中国的发展历程

20世纪80年代中后期，商业特许经营模式进入我国。至今，商业特许经营在我国经历了三个发展阶段：[5]

（1）1986年～1992年为萌芽阶段。从1986年起，以餐饮业为代表的老字号企业普遍采用连营、品牌输出和技术等带有特许性质的经营方式来拓展自身规模。其中，典型的品牌和技术有永久、凤凰自行车、狗不理包子铺等。1987年，“肯德基”率先涉足中国的餐饮业，国外的商业特许经营组织开始以合资或独资的方式进入中国市场，但严格意义上的以出售商业特许经营权为特征的特许业务仍基本上不存在。

（2）1993～1996年为起步阶段。国际著名的商业特许经营企业大举进入中国市场。服装、餐饮业等商业特许经营的品牌开始为人们所熟知，如皮尔卡丹、鳄鱼、佐丹奴、苹果专卖店，富士、柯达专业彩扩店等。与此同时，中国企业开始有计划、有步骤地开展商业特许经营活动，如1993年北京全聚德烤鸭集团开始探索用商业特许经营的模式发展分店，成功地扩大了市场，打响了企业品牌。但这时的商业特许经营形式仍以直接营为主。同时，由于缺乏商业特许经营方面的法律、法规，特许企业对品牌的认知度低、缺乏对标准经营管理模式的理解，我国的商业特许经营仍处于探索期。

（3）1997年以后，随着中国改革开放的不断深入，商业特许经营也进入了一个新的发展阶段。特别是我国加入WTO后市场环境的变化，使许多企业开始对商业特许经营有了深刻的认识。在政府的大力扶植下，我国的商业特许经营有了深入发展，东来顺、小背篓、国美、马兰拉面等国内企业成为商业特许经营的典范，他们对加盟店的产品质量和作业流程实施有效控制，发展速度明显快于其他商业经营模式。我国商业特许经营进入推广和规范化阶段。

3.我国商业特许经营的发展现状及存在问题

商业特许经营在我国发展的时间虽然不长，但一直保持着较快的发展势头。目前，商业特许经营业在我国主要呈现以下一些特点：

（1）商业特许经营持续高速发展，并在国民经济中占据越来越重要的地位。在我国经济快速增长的趋势下，商业特许经营在我国的发展之快令全球惊讶。根据中国连锁协会的最新统计，截至2011年底，我国商业特许经营体系已超过5000个，加盟店总数在100万家以上，覆盖的行业超过70个，特许企业直接创造的就业岗位超过1000万个，我国成为世界上特许体系最多的国家。

（2）商业特许经营规模化不够，零散度高。商业特许经营作为连锁经营的一种模式，其核心竞争力之一就是通过快速扩张规模降低成本，扩大市场占有率。我国商业特许经营企业的门店数量扩张速度并不慢，但相对于国际成熟品牌来说，店数规模还非常小。

（3）很多企业急功近利，不注重品牌的塑造。很多本土商业特许经营企业在急功近利心理的支配下，不注重品牌的塑造，只是以多收取加盟费为目的，过于注重发展速度。不少商业特许经营企业只是统一了店名、服装、标识等外在形象，在商业特许经营体系建设的核心，比如研发、培训、采购配送、营销等方面，仍然是粗放式的管理，从而导致商业特许经营品牌形象受损，整个商业特许经营体系竞争能力差。

（4）商业特许经营欺诈问题严重。中国商业特许经营的数量已经在世界上名列前茅，但中国商业特许经营的投资成功率并没有同步发展，投资失败率较高是业界公认的事实。其中，除加盟商自身原因、市场原因之外，商业特许经营欺诈导致加盟失败的案例充斥各种媒体，并被纳入中国当前11种典型性商业欺诈之中，严重损害了加盟投资者的利益，破坏了我国商业特许经营市场秩序。