三、我国商业特许经营法律风险概述

由于各种原因，特许双方都存在大量的法律风险，本书只分析特许人的法律风险。

（一）特许人存在大量法律风险的原因

特许人之所以存在各种法律风险，主要是基于以下原因：

1.我国商业特许经营历史发展短，特许人对商业特许经营模式的本质、特许双方的关系认识不深刻，不能很好地理解特许双方的权利和义务。

2.鉴于特许人在整个商业特许经营活动的核心和主导地位，特许双方信息不对称，立法机关采取了旨在保护被特许人的价值取向。我国《商业特许经营管理条例》从行政管理角度，对特许人从主体资格准入、招商宣传、备案、信息披露、商业特许经营合同的基本条款、对加盟商的培训、支持、督导，特许授权的期限、特许费用的收取等各个方面进行了严格规范，并规定了相应法律责任。

3.特许人法制观念淡薄，对商业特许经营的基本法律关系认识不清，不重视履行自己的合同义务，出现违约行为，忽视保留合同履行的证据，以至于在法庭上出现举证不能的情形；法律风险防范意识不强，商业特许经营合同过于简单、含糊，不能对商业特许经营涉及事项做全面、准确和有效的约定，不重视商业特许经营资源的保护，以至于经常出现各种经营纠纷，严重阻碍了商业特许经营体系的发展，有的甚至直接导致商业特许经营体系的崩溃。

4.从民商事角度而言，特许双方相对立的一面导致被特许人为了追求自身的经济利益，不惜做出损害特许人的行为。比如，有的被特许人经常虚报或者低报经营收入，拖欠或拒绝向特许人缴纳各种费用，越权经营，侵犯特许人的品牌和知识产权等等。经营过程中，本应由被特许人承担的商业风险，被特许人却千方百计转嫁到特许人身上。他们往往会寻找特许人在法律上的漏洞，以特许人没有注册商标、没有“两店一年”、没有备案、没有进行信息披露，没有成熟的经营模式，没有商业特许经营手册，特许人没有对加盟商培训的能力或培训、支持不到位，合同内容不完全符合法律规定，霸王条款等等理由，诉请法院判决商业特许经营合同无效、撤销或解除，退还加盟金、特许权使用费、保证金、广告基金等费用，并赔偿其因房屋租赁、装修装饰、人员工资、购置设备支出等所造成的损失。

（二）特许人法律风险与责任的表现形式

商业特许经营中，特许人的法律风险与责任包括行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任三种责任形式。

1.行政法律责任。从行政管理角度，我国《商业特许经营管理条例》对特许人从主体资格准入、宣传推广、备案、信息披露、合同的基本条款、对加盟商的培训、支持、督导，特许授权的期限、特许费用的收取等商业特许经营的全过程都进行了规范。譬如，特许准入资格方面，要求特许人必须为企业，具有经营资源，具有成熟的经营模式，有能力对加盟商进行培训和支持，具备两个直营店并且经营时间超过一年以上；招商宣传方面，不能虚假宣传，不能宣传加盟商的收益，合同签订前的至少30日，要对潜在加盟商进行信息披露，第一份加盟合同签订之日起15日内要进行备案，商业特许经营合同必须设定冷静期条款，合同必须为书面，合同期限一般不能少于三年等等。违反这些法律规范，就要承担罚款、没收违法所得等行政法律责任。《商业特许经营管理条例》第五条规定，国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的商业特许经营活动实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的商业特许经营活动实施监督管理。第六条规定，任何单位或者个人对违反本条例规定的行为，有权向商务主管部门举报。商务主管部门接到举报后应当依法及时处理。

2.民事法律责任。商业特许经营中的民事法律责任，一方面是特许人与被特许人内部的民事责任问题，基本上可以适用合同法关于违约责任的规制规则。因为两者之间本质上是合同关系，一方对另一方造成的损害，往往是以违反商业特许经营合同约定及合同法规定带来的。另一方面，是特许人与被特许人的外部民事责任问题，主要是被特许人经营过程中的消费者保护和侵权责任问题。虽然《商业特许经营管理条例》第十一条规定，特许人和被特许人可以通过商业特许经营合同约定消费者权益保护和赔偿责任的承担问题，但此内部约定对第三人并没有法律效力。在实践中应确定被特许人承担对外民事责任的原则，同时应考虑具体情况确定特许人适当的责任分担。如果被特许人在经营过程中产生违约责任，根据合同相对性原则，则应由被特许人承担责任，同时允许双方按照合同约定进行内部责任分配。如果被特许人经营过程中产生侵权责任，则应考虑特许人对被许人的控制程度、特许人的过错、特许人与被许人的意思联络、是否产生产品严格责任等因素，确定特许人应分担的责任。特许人可能涉及的民事法律责任主要包括缔约过失责任、违约责任和侵权责任。

3.刑事法律责任。《商业特许经营管理条例》第二十七条规定，特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。第二十九条规定，以商业特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；以商业特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。从上可以看出，商业特许经营中，特许人涉及的刑事犯罪主要包括虚假广告罪、合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪以及传销犯罪等。

需要注意的是，上述三种法律责任并非只能选其一，三者可以同时并存。

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[1]中华人民共和国国务院令第485号：《商业特许经营管理条例》第三条第一款。

[2]张然：《特许经营操作实务》，新华出版社2000年版，第13页。

[3]张国元：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社2009年2月第1版，第40页。

[4]李维华：《特许经营学》，中国发展出版社2009年6月第1版，第140页。

[5]张国元：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社2009年2月第1版，第15页。