三 基于安定性价值的形式法治辩护

（一）形式法治与法的安定性价值

形式法治以法的安定性价值辩护规则裁判模式。对于本文的这个主张，有两种不同意见需要笔者先加以说明。第一种不同意见认为，法的安定性是所有法治观的共同内核，无论是形式法治观念还是实质法治观念的支持者，都会认为法的安定性是法治的必要条件，法的安定性是最低限度的法治观念的必备要素。^[19]笔者对这种说法持有一点保留态度。虽然我们确实可以说，实质法治观支持法的安定性，但这仅仅意味着，当法的安定性价值不与法的其他价值相冲突时，它才同形式法治一样支持法的安定性价值。但它与形式法治的关键差别就在于，当法的安定性要求同其他价值相冲突时它对安定性的态度是怎样的。实质法治支持者会认为法对正义的追求要高于法的安定性，而形式法治支持者却会赞成相反立场。因此，当我们说形式法治以法的安定性为其论证基础时，我们关心的是形式法治以法之安定性价值为基础来论证规则裁判模式的问题。虽然我们可以说在一般情况下实质法治也是支持法的安定性的，但必须看到，实质法治对法之安定性的认可仅仅限于它在不会同法的实质目标相冲突的前提下。因此，我们仍然可以说形式法治在以法之安定性为基础论证规则裁判模式。

还可以设想出的一种不同意见是认为，法的安定性也可以被理解为在特定情况下支持突破规则。这种观点认为，当规则与规则背后的正当性理由背离时，安定性价值也可以被解读为依照那些正当性理由裁判。因为，那些正当性理由属于蕴含在法律中的目的与精神，因此服从它们也就是服从法律，进而也就可以被说成是尊重法的安定性。^[20]本文认为，之所以安定性价值可以被理解为支持两种相冲突的裁判方法中的任何一种，任何一方似乎都可以将它为我所用，是因为安定性是一个“诠释性概念”。关于安定性是什么，有不同的观念相互竞争。安定性价值虽然也可能被实质法治所支持的个别化裁判模式所援引，但这一事实并不影响形式法治所支持的规则裁判模式可以援引它。我们需要关注的问题仅仅是，在形式法治援引它时，究竟赋予它何种内涵，以及在这种内涵之下，形式法治支持的规则裁判模式是否能够成立。

那么，我们如何判断法之安定性是否能够证立形式法治呢？这就必须要解决“法的安定性是什么”这一问题。雷磊教授曾对这一问题做出了一个很全面的回答，他认为法的安定性大体囊括这样几层含义：其一，公民可以基于法律获得关于其法律地位以及这一地位之法律条件的信息（可知性）；其二，公民可以确凿地依赖这类正确的信息来行为（可靠性）；其三，公民可以预见到政府官员所做之具体法律决定的可能（可预测性）；最后，政府官员必须遵循现行与有效的实在法，必须以事先确定的一般性法律规范为司法、执法的依据，他们的裁量权要受到约束（可约束性）。其中，最核心的是可预测性要求。^[21]这是一个考虑周全的回答，然而，它却不是我们在当前所想要知道的那种回答。因为这些论述回答的问题其实是“法的安定性对法律实践提出了何种要求”，而当我们想知道“法之安定性是否能够证立形式法治”时，已经知道法的安定性对法律实践提出的要求——法官依据法律规则来裁判，哪怕法律规则与规则背后的正当化理由相背离。此时，我们想要知道的是一个不同的问题：法的安定性价值究竟是怎样的一种价值，它能否给予我们支持规则裁判模式的理由。换言之，我们关注的那个问题是“为什么要支持法的安定性”。人们之所以可以正当地提出这一追问，是因为“法的安定性”其实与“依规则裁判”并没有拉开足够的距离，至多可以说，它是连接规则裁判与某些更深层次的价值与理由的中间桥梁。法的安定性，要求进一步的解释与证立。接下来，笔者将一一考察对法的安定性价值进行证立的主要进路。

（二）既有安定性价值辩护策略考察

1.基于正义的辩护

一种论证法之安定性富有影响力的策略是：维护法的安定性是正义的内在要求。例如，古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）就认为，法的安定性本身就是正义的一部分。^[22]他说道，“法应是安定的，它不应此时此地是这样，彼时彼地又是那样被解释和应用，这同时也是一项正义的要求。”^[23]此处，拉德布鲁赫将法的安定性视为正义的内在要求，或者说认为它是实现正义的一个工具。然而，结合他的其他论述，我们又可以看到，拉德布鲁赫明显也承认安定性具有独立于正义的独立性，因为他承认安定性与正义是可以发生冲突的，如果安定性仅仅是实现正义的工具，那么它就不可能同正义相冲突。在后世闻名的“拉德布鲁赫公式”中，他主张，在一般冲突情况中，安定性是位于首位的，即便法律不正义也不能动摇安定性；但在极端情形下，即当实在法与正义之矛盾达到不能容忍的程度时，安定性要向正义屈服。

法的安定性确实可以同正义冲突，通过比较正义的实践要求与安定性的实践要求，我们可以发现这一点。正义理念对实践的要求是“同等情形同等对待”，或者至少是“相似情形相似对待”；而法的安定性的实践要求是依规则裁判。那么，我们要搞清楚的就是，“同等情形同等对待”、“相似情形相似对待”与“依规则裁判”究竟是不是一回事？如肖尔所言，“规则有时候在不相关的情形间做出区分，因此有时候规则还会对事实上相似的案件做出不同的处理。”^[24]因此，“宣称规则的普遍性服务于相似案件相似对待，是不真实的。”^[25]事实上，内容不良型案件之存在的事实，本身就说明安定性所要求的依规则裁判与正义所要求的个别化裁判是可以冲突的。

当安定性与正义发生冲突时，我们发现了拉德布鲁赫的自相矛盾。他前面说，法的安定性是正义的要求，仿佛安定性是实现正义的工具；但是当他处理安定性与正义的关系时，又认为安定性可以提出与正义不同的要求。当一个工具不能实现它所要促进的目标时，就应当被抛弃，它不可能提出独立于目标的要求。因此，拉德布鲁赫不能既主张安定性是实现正义的手段，同时又主张安定性不能实现正义时仍不能被抛弃。如果拉德布鲁赫的真正主张是“当维护法的安定性不能促进正义时，我们仍然应当在大多数的情况中坚持法的安定性”，那么不清楚的是，此时究竟是什么能够支持法的安定性以抵御正义的要求。拉德布鲁赫直觉地感受到这种力量存在，但是他没有确切地说出这种力量究竟是什么。

总体来说，拉德布鲁赫直觉地感受到，在正义之外，有某种独立的力量在支持法的安定性，这种力量甚至可以支持法的安定性压倒正义的要求。但是这种力量究竟是什么，仍然模糊不清。笔者接下来将考察其他学者提出的论证进路是否能够揭示这种神秘的力量。

2.基于福祉与功利的论证

杰里米·边沁（Jeremy Bentham）提出了一种基于福祉与功利的经典论证。首先，边沁基于福祉上的考量证明法的安定性对于单个个体来说具有重要意义。根据他的看法，安定性追求是重要的，是因为保护人生活的预期是重要的；而保护人生活之预期之所以是重要的，是因为保护预期对于保障人生活之幸福是重要的。这一论证的出发点是对人性的某种洞察。在边沁看来，人与其他动物的一大不同之处即在于：野兽都只能体会眼前的快乐或痛苦，而人却可以通过预期能感受到未来时刻的快乐和痛苦。^[26]“想象和远见的力量，以及预感的敏感性，使人不仅能生活在孤立的当前，而且因拥有计划、恐惧和预期能生活在当下汇入未来的滚滚洪流中。”^[27]人具有这种向前看的能力，这一事实产生的影响是使我们人类渴望得到超越当下片刻幸福之外的幸福，而我们要获得这种幸福，就必须知道我们对生活的预期是有保障的。如果我们对未来的预期是可以随意被打破的，“我们体验到的，既有剥夺我们规划未来并执行这些规划的自由所带来的沮丧，又有个人的非持续性造成的更大痛苦与我们的过去和未来的疏远造成的更大痛苦……它是人的一切福祉的必要条件，不论那种福祉的组成部分是什么。”^[28]因此，边沁主张，法律制度的运作一定要保障人对未来生活的预期。

其次，边沁又基于整体上的功利来论证法的安定性对于社群整体有重要意义。边沁承认，在某些情况下法官严格适用法律规则，可能会导致不合理的结果，但他认为，在这种情况下，法官也应当坚决执行规则，而不能去改进法律。因为人们原本预期，在过去已得到遵守的规则在将来也会得到遵守。而如果为了个案正义去违反规则，原来的那种预期就落空了。^[29]甚至可以说，这样的做法会使人们的预期全部发生偏差，并动摇他们对任何法律规则的稳定性所具有的一切信任。因此说，为了个案正义违反规则，就是在以“普遍的恶”为代价换取“部分的善”。如果法官破坏法的安定性，对个案做例外处理，结果就会破坏公众对法的规律性和可预测性的信任，即使那种例外处理可能对个案中的当事人有很大的利益，但是，给他带来的好处永远不可能大到以致超过例外处理会给整个共同体造成的危害。从总体上看，这就差不多相当于是为了给一个人煮鸡蛋而差点烧了整个房屋。

3.基于尊严的论证

另一种不同的论证进路是基于尊严的论证，朗·L.富勒（Lon L.Fuller）提出了一种极具影响力的版本。与基于福祉与功利的论证一样，这一论证进路的出发点也是对于人性的某种理解。富勒认为，“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责。”^[30] 所谓人具有尊严，就是他是一个能够对自己行为负责的理性行动主体。如果对人这样的理解是正确的，那么一个尊重人作为负责的理性行动主体的法律体系，就应当严守富勒所提出的形式法治或者说法律的内在道德的要求，其中官方行动与规则的一致性就是其中的一个方面。如果法官不依据事先制定好的规则来判断公民的行为，这都将是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯，因为这些做法都是在向他表明：我们完全无视他进行自我决定的能力。^[31]

基于尊严的论证比基于福祉的论证具有更大的吸引力。相对于福祉，基于理性行为能力而拥有尊严，更能说明人类的独特之处。因为动物也具有福祉，但是却只有人才拥有作为理性行动主体的尊严。“福祉”与“尊严”不同，对待福祉的恰当态度是“关心”，而对于“尊严”的恰当态度是“尊重”。当我们关心一个人的福祉，就是要实现某种使这个人受益的特定状态。而尊重一个人的尊严，则是以一种对待人所应有的独特恰当态度与行为来对待他。当我们尊重一个人的尊严，就是在将他们作为自由和平等的理性主体来对待。^[32]其实，这种关于尊严的概念在边沁的法律理论中已经在孕育。边沁曾经批判他那时候的普通法是在以一种对待野兽的方式对待人。他提示我们想一想人们是如何为小狗定规矩的。如果我想禁止小狗做某件事，我没有办法事先向它发布“禁止你吃餐桌上的食物”的命令，而只能在它做了这件事之后责罚它，使它将“吃桌子上的食物”与“受打”或者“痛苦”建立起关联。边沁曾经批评他那个时代的普通法就无法在事前清楚地告诉人们不能做某事，直到他做了，再来惩罚他。到了富勒那里，这一做法上的错误，在理论上被提炼为对尊严的侵犯。

（三）反思与批判

关于以上对安定性价值根基的论证，我们可以大致做一个总结。首先，拉德布鲁赫所提出的基于正义的论证，指出了安定性对正义的促进作用，但是也留下一个疑问：当安定性不能促进正义的时候，还有什么坚守它的理由呢？其次，边沁与富勒的理论都是在正义之外寻找证立安定性的理由，通过诉诸人的福祉与尊严价值，这大大提升了我们对法律实践的思考层次。他们的论证都非常具有启发性，笔者既赞同边沁关于生活的可预期性是人之福祉的重要组成部分的看法，也认同富勒关于尊重人之尊严的立场。然而，这些对安定性价值根基的解读是否能够成功论证规则裁判，笔者仍有如下一些质疑与困惑。

1.规则裁判并不必然促进可预测性

在内容不良型疑难案件中，规则裁判与可预期性之间并不存在必然联系。无论是基于福祉的论证，还是基于尊严的论证，都依赖于这样一个根据：依规则裁判使得官方行为具有可预测性。的确，在大多数情况下，规则裁判与可预期性存在紧密关联，对于那些内容大体正义的法律规则，以及对于那些以促进合作为目标的法律规则（诸如“靠右侧通行”这样的规则）来说，打破规则就是在破坏人们的预期。对于前一种情况，在现代民主法治国家中，人们一般预期法律是正义的，因此即使人们并不精确地知道与他们生活相关的每一条规则，但他们能够大致预期，只要他们遵循平等、自愿与诚实守信等基本道德原则以及公序良俗来行动，那么他们的行为也都会符合法律。因此如果法官突破规则，就是在突破这些广泛被接受的道德原则与公序良俗，自然就会给他们造成错愕。对于后一种情况来说，假使人们要从事那些与他人合作的社会活动，如果他不知道相关的法律规则，那么他很可能就不知道该如何开始行动。一个准备开车上路的人，必然需要首先了解相关的法律规则是什么。因此，他们的行动也依赖于规则，他们预期与他人合作的这套框架是稳定的，打破规则就是打破他们的预期。

然而，在上述两种情况下存在的安定性与预期的相关关系，在内容不良型案件中并不存在。在现代法治社会中，制定法的数量巨大、内容复杂，普通公民无法确切地知道所有法律规则。^[33] 譬如一个靠摆射击游戏摊贴补家用的普通市民，并不知道存在公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中对枪支的规定。虽然我们确实可以说，法治社会的公民在进行社会活动时，总是应当有意识地、谨慎地去了解相关的法律规定，他不能简单地以“我不知道”为理由来为自己免责。但是，总是有那样一些案件，当法官援引某项法条来判案时，即使是法律人也会为突然发现某个法条的存在而感到意外。要求赵春华在从事一项其他人也广泛从事的小本生意时，详尽查阅所有相关法律资料中关于枪支的精确的技术性规定，这似乎过分苛责。在此类案件中，人们突然发现某种不可思议的规则的存在，此时与其说打破预期的是突破规则的裁判，不如说是规则本身。因为在一个追求正义的法律体系中，假如人们原来很明确地知道一条规则会导致不合理结果，就会督促立法机关去改正它。不如说，在追求正义的现代法治国家中，让人感到预期被意外打破的，恰是不正义的规则本身，而不是对规则的突破。像在赵春华非法持枪案或者在王力军非法经营案中，让我们感到意外的，难道不是违背正义直觉的法律规则吗？因此我们可以说，在内容不良型案件中，规则裁判与预期保护之间常常没有正向关联，相反倒是更可能存在反向关联。

2.福祉与功利并不必然要求规则裁判

首先，福祉上的考虑不能用于向案件中受不良型规则不利影响的人论证规则裁判的正当性。因为我们没有办法说，依据规则裁判给予他在预期保护上的福祉，大于他从响应规则正当化理由的个别化裁判中能够获得的好处。一方面是因为，对于该规则，他可能并无任何信赖利益可言，这或者是因为他想象不到有这样一条不合理的规则存在，也或者是他虽然知道这样一条规则的存在，却认为没有理由相信他所在国家的法院系统会坚决执行这样一条不合理的规则，因为这样的裁判风格并没有在过去的实践中一直得到严格贯彻。另一方面，个别化裁判所给予他的物质利益和精神利益是巨大的。因此，法官无法基于福祉上的考虑向他论证规则裁判的正当性。

那么，我们就只能基于功利主义道德考量来论证他应当服从规则。根据这一思路，法官将向他主张：“如果不依据规则裁判，对其他人所带来的预期利益损失，会远远大于你从中获得的利益。因此你应当服从规则裁判。”我们当然可以从最为根本的道德哲学层面上——功利主义是正确的道德原则吗？——来质疑这一论证的深层根基。然而，这将把我们的争论引向极其复杂的道德哲学争论，本文在此仅尝试提出一个基于内在批评的小小努力：功利主义并不必然要求规则裁判。对于这一论证，首先要提出的质疑是，在内容不良型案件中，对于其他人来说真的存在预期利益损失吗？前文已论述过，对于此类案件来说，与其说是突破规则会打破人的预期，还不如说是规则的出现打破人的预期。就像在赵春华非法持枪案或者在王力军非法经营案中，打破人们预期的，是竟然存在那些标准失当或者内容过时的规则。当事人之外的其他人也未曾依赖这样的规则行动，因此不存在他们在这个规则上的信赖利益。

对于刚才的质疑，可以设想基于功利的论证这样补强自己：一旦我们在个案中打破预期，就意味着破坏对整个规则之治事业的全部信心，这会造成在其他所有问题上人们也不再信任规则，保障预期所带来的利益也都全然消失殆尽，所以规则带来的“善”一定大于突破规则所带来的“恶”。然而，这一论证并不成立，因为允许存在规则之例外，这一事实本身并不会导致所有预期的崩塌，关于“例外之何以为例外”的理论说明不清晰，才会导致所有预期的崩塌。破坏法治信心的，不是为规则设置的例外，而是任意独断的意外。如果人们能够比较清楚地知道在什么情况下规则会被突破，那么他们就没有理由因为在少数疑难案件中突破规则而神经紧张地认为整个法律事业都荡然无存。例如，在许霆案中，法院最终认定许霆犯盗窃金融机构罪，并且数额特别巨大，本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚，但却决定对他在法定刑以下判处刑罚。^[34]如果法官在法定刑以下判决是没有充分理由的，那么我们可以说给规则设置例外会破坏人们对法治的信心。可是，如果这一例外的设置是基于某种可以适用于整体刑法秩序的普遍性理由，就不能说这种做法能够破坏人们对整个规则之治事业的信心。

3.尊严并不必然要求规则裁判

在前面，我们比较多地谈到这样一种情况，即人们并没有意识到一个规则是内容不良的规则。下面我们将转向另外一种情况。一个人在行动前确实知道某一规则的存在，但他认为适用这一规则于他将导致不合理的结果，他怀有这样的希望，即如果他的行为被起诉至法院，法院可以根据规则背后的正当化理由而突破规则。现在我们要问的是，在法官坚持规则裁判与根据正当化理由来裁判两种模式中，哪一种是对人之尊严的尊重？

我们可以说，基于尊严的论证比基于福祉的论证是更为进化的。但是，我们是否可以说，在关于尊严的理解中，也存在不同的层次。关于尊严的更佳诠释，可以并不支持规则裁判模式。富勒之所以说规则裁判保护人之尊严，他是在与一种“训狗法”对比而言的。“训狗法”不会事先告诉你什么样的行为会遭致惩罚，它只等着你做出这样的行为后用惩罚告诉你下次不要这样做。这是一种对待野兽的办法，富勒似乎认为，以尊重人尊严的方式对待人意味着我们可以对他说“你应当这样做，如果你不做，你就会遭受到惩罚”。但这种说法可能是不恰当的。法律在内容上并非是任意的，法律事业内在地追求正义，它承诺追求正义。^[35]法律首先希望自己能够获得人们的主动服从，只有在这种要求不能发挥作用时，才退而求其次借助武力。如果法律最主要的方式是以预期的惩罚来迫使人们做某事，那么，法律就变成了单纯以强盗为后盾的命令。为了害怕惩罚而被迫去做某件事，并非是有尊严的，没有在强盗的逼迫下交出钱包的人才会感到有尊严；因为有恰当理由而相应地主动地去做某事，才是有尊严的。

4.小结

通过反思安定性要求背后的价值根基——福祉与尊严——之内涵，可以发现，规则模式并不一定比个别化的裁判模式更可以促进这两项价值。在法治的历史发展过程中，本来是基于福祉与尊严的考量而确立的安定性要求，却有可能在特定情况下（在我们当前关注的内容不良型疑难案件中）损害这两项价值，变成妨碍我们追求福祉与尊严的绊脚石。因此，基于安定性来论证在内容不良型案件中采取形式法治立场是失败的。下面我们将转向针对形式法治的另外一种论证策略，它不是通过“这是一种有利于公民的裁判”来支持规则裁判，而是通过论证“这是公民有义务服从的裁判”来支持此种裁判模式。