16  利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的风险

一、典型案例

案例之一 [45]：利用公民代理身份谋取当事人争议的权益

经查，2016年1月，王某某律师在福建致某律所执业期间，当事人任某某因与林某某不当得利纠纷一案，找到王某某律师进行法律咨询。王某某律师未经过律所统一办理委托手续，而是以其妻张某某（协议乙方）的名义与任某某（协议甲方）签订《债权转让协议》，约定：“甲方自愿将鉴于条款中的债权即要求债务人返还甲方于2014年1月11日支付给债务人的400万元及债务人占用该款期间的利息之不当得利，全部转让给乙方；债务人应返还给甲方的不当得利即为本协议债权（以下简称债权）债权转让价为乙方对债权实现收款额的70%，于乙方实现债权收款后的五日内支付，分批收款时分批支付转让价”。2016年4月22日，任某某向南安市法院起诉林某某不当得利，王某某律师以公民身份担任任某某的委托诉讼代理人参加诉讼。2016年11月30日，泉州市司法局对王某某律师的上述违法行为予以立案审理。在泉州市司法局审理期间，王某某律师主动与任某某协商，协议双方于2017年1月4日解除《债权转让协议》，同日将《债权转让通知书》邮寄给投诉人任某某。

泉州市司法局认为，王某某律师的行为违法，且涉案金额为400万元争议标的的30%，属于“违法涉案金额巨大的”情形，应当在法定的行政处罚种类及幅度的范围内从重处罚。但王某某律师的违法行为尚未造成实际危害后果，且其被投诉后能主动协调协议双方解除《债权转让协议》，属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，应当依法从轻或者减轻行政处罚。

依照有关法律规定，司法局决定给予王某某停止执业3个月的行政处罚。

案例之二 [46]：在代管当事人所有的款项期间，私自挪用

根据温州市律协移送，温州市司法局于2017年12月5日对浙江瓯某律所律师李某某予以立案调查。

经查明，李某某系王某某诉吴某某等人道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案原告王某某的诉讼代理人，代理权限为特别授权。该案经瓯海区人民法院调解于2017年5月10日结案。根据瓯海区人民法院作出的（2017）浙0304民初2021号民事调解书，被告方向原告支付赔偿款107754.4元，瓯海区人民法院退还多余诉讼费3338.5元。前述两笔款项均由李某某代收代管。但李某某收到前述款项后，并未及时向当事人移交，而是私自挪用。后经当事人催讨，李某某分别于2017年7月1日、7月2日通过银行转账归还80000元、10000元。7月3日，李某某向当事人出具一张欠条，承认尚未归还当事人21093元，承诺于7月13日前付清，另加利息500元。李某某于7月13日通过银行转账还款6000元，7月底通过银行转账还款5000元，余款10593元（包括李某某承诺的500元利息）仍未退还。瓯海区司法局于8月1日受理当事人投诉，经瓯海区司法局责令，余款于2017年8月8日退还完毕。

温州市司法局认为：李某某是在当事人多次催讨下仅偿还部分款项，直到当事人向瓯海区司法局投诉后，并在瓯海区司法局责令其归还挪用款项的情形下，才最终向当事人全额归还挪用款。鉴于挪用款为未成年人交通事故赔偿款，此行为损害了弱势群体权益，性质较为恶劣。另外，李某某作为浙江瓯某律所的负责人，对律所人员、收费管理混乱负有不可推卸的管理责任。

但鉴于李某某在本案中积极配合司法行政机关的调查处理工作，认错态度较好，依照有关法律规定，可在法定幅度范围内从轻处罚。根据有关法律规定，综合考虑上述情节，温州市司法局决定给予李某某停止执业3个月的行政处罚。

案例之三 [47]：以律师身份为委托人办理海关退税事务，但收到款项后不予退还

经查明，2010年，广东伟某律所律师黄某某向深圳海关提交了《特别指定代收退款及利息授权委托书》，为谭某某办理海关退款等相关法律事务。2010年10月至11月，深圳海关将扣押谭某某的款项及利息港币1467364.67元、保证金人民币20万元退还至黄某某账户。2015年6月，谭某某向法院起诉，要求黄某某返还上述款项及利息。2016年6月，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终1646号民事判决书，判决黄某某向谭某某支付上述相关款项及利息，该判决已生效并于2016年11月执行完毕。

深圳市司法局决定给予当事人黄某某停止执业4个月的行政处罚。

二、风险评析

（一）律师“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的”无异于“乘人之危”，是明显的违法行为，构成法定情形的，将很可能受到行政处罚

我国《律师法》第二条规定，律师应当维护当事人合法权益；第四十条规定，律师在执业活动中不得有“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益”的行为。司法部《律师执业管理办法》第三十四条也有类似规定。《律师和律所违法行为处罚办法》第十二条规定，有下列情形之一的，属于《律师法》第四十八条第三项规定的律师“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的”违法行为：（1）采用诱导、欺骗、胁迫、敲诈等手段获取当事人与他人争议的财物、权益的；（2）指使、诱导当事人将争议的财物、权益转让、出售、租赁给他人，并从中获取利益的。

与此同时，《律师法》第四十八条规定，律师有“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的”行为的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。《律师和律所违法行为处罚办法》第三十二条也有类似规定。

从公开数据来看，2017年度我国律师的税前平均创收不到人民币20万元，税后不到人民币15万元，而即便位居2017年度律师税前平均创收第一位的上海市，也不过为人民币90万元左右，税后约为人民币70万元，同时这四组数字还未扣除律师的其他执业成本，如再合理考虑律师的其他执业成本，总体上最高分不会超过上述四组数字的八成。正因如此，有研究对此作了一个有些社会化、颇具文学化的总结和概括：律师这个职业，其实是一个看起来很美、听起来很阔、说起来很烦、做起来很难的职业 [48]。其中，“美”指的是表面现象，“阔”指的是纯属误会，“烦”指的是社会舆论，“难”指的是执业环境。这也在一定程度上导致了当极少数律师面对当事人争议的较大权益时，有时候会难以守住合法合规的执业底线。

（二）忠诚义务是委托代理关系的基石，律师应当强化执业底线思维，法律和客户显然不是“忽悠”的对象，否则可能将引发终身性的负面影响

由我国《律师法》第二条对律师的定义可知，除了较少数接受指定的情形，在大多数情况下，当事人和律师之间都是法律上的委托代理关系，代理律师通过为委托人提供专业法律服务而获得委托人给付的对等的物质报酬。毫无疑问，在委托代理关系中，在不违背法律正确实施、不违反社会公平和正义的前提下，代理律师应当始终致力于忠诚、勤勉地维护委托人的合法权益。“当律师个人利益与当事人利益、当事人利益与社会利益发生冲突时，应以当事人利益为首要选择。当然，我们强调的是当事人的合法利益而不是非法利益”[49]，忠诚勤勉义务可谓专业服务领域委托代理关系的基石。《律师法》第二条第二款规定“律师应当维护当事人合法权益”，司法部《律师执业管理办法》第二十四条规定“律师必须做到诚信执业”。

同时，当事人与律师之间在委托代理关系中，事实上存在着代理事项上的双重“信息不对称”：一方面，在对涉法涉诉事实和证据的了解、掌握上，无论是真实性、全面性，或是在深度上，相比于代理律师，委托人都有较大的信息优势，说与不说、说到什么程度等，其实都在委托人的一念之间，因此司法实践中也不乏有些委托人基于工具主义的利用心态而隐瞒、欺骗代理律师的例子；另一方面，在涉法涉诉事实和证据的合法性、关联性，以及代理事项的法律关系界定、诉讼请求确定，乃至证据链组织、管辖、法庭质证、法庭调查和法庭辩论等具有法律专业判断的领域，相比于委托人，代理律师则具有相当的信息优势，基于某些利益驱使，同样具备利用提供法律服务的便利牟取当事人争议权益的可能性。此外，代理律师在执业过程中，还可能会利用从委托人处获得的信息或利用委托人迫切的求助心情，向委托人进行借款或进行不公平交易 [50]。实践中，为了对有关案件进行必要的评估，律师常常必须获得潜在委托人的某些信息，这些信息的潜在应用价值，就会引发潜在的当事人与律师之间的利益冲突。所以从维护委托人的合法权益和律师的执业信誉角度出发，显然应当避免此类“乘人之危”行为的发生，这也是禁止律师在刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿以及群体性诉讼等案件中实行风险代理收费的题中之义。