第三章
法律的习俗正当性

只有在一定程度上与某个民族的过去相一致的法律，才能塑造这个民族的未来。[1]

——詹姆斯·乔治·弗雷泽

习惯（usage），就其本质来说，不过是一些有规律的行为，或更准确地说，它指向的乃是一种行为的规律性。唯习惯有个体习惯和群体习惯之分，前者诸如某人每天早上6点起床、写作时要抽烟等；后者，指的乃是一个群体的行为倾向或社会风尚。正是这后一种习惯构成了习俗（custom）的来源。因此，习俗乃是一种群体的习惯，或者说，是一种具有社会性特质的习惯。正如康芒斯（John Rogers Commons）所说：“‘习惯’，指的是个人的习惯……因为它只限于个人的经验、情感和预期；而习俗则是由那些集体地同样行动的其他人的经验、感觉和预期而来……习惯出于个人的重复，习俗则是出于团体的重复，虽则团体成员处于不停地变动中。”[2]

马克斯·韦伯正确地识别出习俗社会性的一面，他称它为一种“集体性的行动方式”[3]。但是韦伯在区分习惯与习俗时，又区分了另外两个相关的概念：成规（convention）与法律（law）。[4]在韦伯看来，成规与法律之间最大的分野在于法具有一种正式的强制力，而成规却没有任何“物理的或心理的强制”，它简单的只是“构成该行动者所处环境的人们表示赞同与否这样的直接反应”。[5]不过，对于习俗与成规之间的分野，他显得有些语焉不详，他直承：“习俗与成规的界线往往是变动不居的。”[6]韦伯暗示，习俗只有经过成规，才能上升为法律（习俗法）。[7]所以，社会规则的连续体可以谱写成：习惯（usage）—习俗（custom）—成规（convention）—法律（law）。[8]

韦伯并没有揭示习俗是如何经由成规演化成法律的，就韦伯对成规的认识来看，他可能完全没有领会成规的规范性意义，韦伯似乎完全是以一种社会学的外在的视角来观察成规的，他没有注意到成规具有一种内在的面向，即接受成规的群体成员对成规的一种主观态度。按照迈克尔·布拉特曼（Michael Bratman）的“可共享的合作活动”（shared cooperative activity）理论对成规所做的说明，成规不仅有“共享合作的行动”（shared cooperative activity），还有一种“共享意图”（shared intention），即希望自己的行动与别人协同的意图。[9]也就是说，成规不是一种偶然的雷同，而是有意识的趋同，既然是有意识的趋同，它必然具有一种内在态度，一旦有人违反，必定会招来群体的某种自察和随之而来的压力，如果这样来理解的话，成规并不是没有任何强制，与法律相比，也许更准确地说，成规具有一种软强制，而法律具有一种硬强制，比如说，前者可能诉诸群体舆论或态度冷淡，后者则可能诉诸暴力机器。

成规与习俗间的关系确实不易厘清，更多的学者似乎并不把成规与习俗理解为两种不同的事物，而是把成规理解为习俗的一种面相，“习俗与成规两个概念基本上是涵指同一种社会实存。如果说两者存在差别的话，也只是程度的差别。”[10]如果把成规理解为是习俗的一种面相，那么，这一面相无疑就是习俗具有约束力的一面。

如果这样来理解的话，那么，成规并不是习俗走向法律之路的一种跨越或飞跃，而应该说，习俗，本身就具有规则的气质，它与法律相去不远，“习俗对个人有一种强迫的效果”[11]。所以，真正使得习惯向着法律转化的关键一步，并不是习俗到成规，而是习惯到习俗，因为正是习俗的社会性使得习俗具有了非同寻常的约束力。

这里涉及的问题对于法实证主义来说可能是十分紧要的，但这并不是本书的核心关切。不过，到此为止的分析已经足以展示习俗与法律之间的微妙关系了，正是由于意识到此种微妙关系，学术界长期流行两种对于习俗与法律关系的解说，我们不妨称其为“发生学”解说和“法源论”解说。

长期流行的“发生学”解说认为，法律是从习俗中分化出来的，人类社会的法律演变是一个从习俗到法律的过程。这种理论认为，人类早期并没有什么法律，最初是共同生活形成了一些习惯，这些习惯后来慢慢获得了广泛的接受和使用，变成了一种习俗，再后来，借助于物质化和制度化的强制力，这些习俗又演变成了法律。另一种流行的“法源论”解说则着重考察法律内容的渊源，它发现，法律与习俗在内容上是高度重合的，习俗是法律的主要渊源，法律的主要内容均是习俗性的。

笔者认为，这两种对于法律与习俗关系的解说根植于上述法律与习俗之间的微妙关系，虽然大致不谬，但是却掩盖了法律与习俗关系的其他方面，尤其是隐藏在“发生学”解说和“法源论”解说内部的习俗对于法律的正当性意涵完全被遮蔽了，而恰恰是这种习俗对于法律的正当性意涵才是对上述法律与习俗间微妙关系的最忠实而恰当的解读。

此外，虽然绵延不断的自然法传统已经给我们展示了一幅自然法与实证法的二元秩序图景，并且自然法作为一种“高级法”赋予了实证法正当性，但是，即使在自然法盛极一时的时代，都没有拒斥过习俗对于法律正当性的可能意义，实际上，我们更倾向于认为，在古代观念里，自然法、神的意志与习俗纠缠在一起，共同构成了法律正当性的基础。