第一节
自然法与制定法的对立

意大利著名哲学家、史学家、法学家维柯（Giovanni Battista Vico，1668—1744年）将诸民族的历史分为三个阶段：神祇时代、英雄时代和凡人时代。[3]在神祇时代，后世所说的法律、习俗尚未分化，只是一个浑成一体的氏族自然法（Natural Law of the Gentes），主要内容是各民族诞生时期自然形成的民族习俗，具有三大特质：（1）习俗性，氏族自然法的主要的内容便是原始、质朴、自然的习俗；（2）自然性，氏族自然法并不是人为生造的法，而是自然而然形成的法，是自然生长物，而不是人为建构物，是自生自发的规则；（3）神性，氏族自然法，不论其习俗性，还是自然性，最后都可以归结为神性。[4]按维柯的说法，在神祇时代，自然是一种“诗性或创造性的自然本性”，自然是神性的，因为它把具体事物都看作是“由诸神灌注生命的存在实体”，每一种具体事物背后都有一个神。这时的习俗是一种源自诸神或被诸神所确立的习俗，“带有宗教虔诚的色彩”，这时的氏族自然法因此是一种神法，“因为人们都相信他们自己和他们的一切规章制度都依存于神”。[5]

第二个阶段是英雄时代，英雄在希腊神话中一直被认为是半神半人的物种，许多英雄，诸如阿喀琉斯（Achilles）、赫拉克勒斯（Heracles）等都是神与人的结合后的混血儿，希腊的英雄与普通人相比，带有强力的色彩，英雄也就是强者的意思，所以，他们的自然本性是一种强力性和高贵性。[6]强者可以将自己的意志强加于人，所以，英雄的习俗是一种带有意志性的习俗，像阿喀琉斯那种强力人物所确立的习俗；英雄的法是一种强者的法，“这种强力的法是阿喀琉斯的法，他让他的矛尖去决定一切权利。”[7]在英雄时代，由于英雄其实就是一种强者、精英、超人，他们凭借一些出众的技能或品质脱颖而出，做了人民的牧者，他们也就可以将自己的意志变成法律，强加于人民头上。这一阶段，立法开始出现，习俗也从氏族自然法中慢慢分化出来，渐渐奠定了“自然法—制定法”的分立。

第三个阶段是凡人时代。根据维柯的说法，这时主导的精神是人道和平等，政体也从英雄时代的贵族政体演变为民主政体，后来又演变为君主专制政体。凡人时代最大的特征就是人的独立地位的确立，人意识到自己不再依赖于神。如果说在神的阶段，法律、习俗、信仰浑然一体，在英雄的阶段，制定法慢慢开始出现，但是由于这种制定法受到宗教的强烈束缚，所以，尚未来得及脱缰而去，那么到了人的时代，制定法则完全独立出来了，“自然法—制定法”的对立也正式形成了。

维柯认为历史是一种螺旋式运动循环，不只是希腊民族，各民族的历史都可能重复上述三个阶段：神祇时代―英雄时代―凡人时代。就希腊社会而言，神祇时代应该是巨人时代，独眼巨人最初居住在山顶或洞穴，后来走向平原和山谷，开始农耕生活。就像荷马史诗所描写的：“他们没有议事的集会，也没有法律。他们居住在高耸险峻的山顶，或者幽深黑暗的山洞，各自管束自己的妻子儿女，不关心他人的事情。”[8]而荷马（Homer，约公元前9—前8世纪）时代则属于英雄时代，荷马史诗描绘了很多半人半神的英雄，他们一般拥有强大的武力和高尚的品德，他们已经有意识地开始制定法律。正如维柯所说，神祇时代，政府是一种神治政府，人们相信一切事务都要由天神来发号施令，实际上就是依靠神谕来治理的时代，神谕也就是最初的典章制度。[9]而到了英雄时代，神治政府让位于贵族专制的政体形式，贵族，也就是英雄，开始脱离神灵而制定自己的法律，所以，英雄的法是一种经过仔细思考而后用精细的文字来表述的法。[10]不过，正如维柯所说，虽说在英雄时代，制定法逐渐独立，但是，这种法律却受到宗教的深深束缚[11]，所以，这一时期对法律的认知仍然不能完全脱离神灵法的范畴。

到了公元前5世纪左右，也就是凡人时代，制定法从自然法中独立出来的倾向变得非常明显。起码在赫拉克利特（Heraclitus，约公元前540—前470年）那里，自然法与制定法已经完全得到了区分，赫拉克利特把法律分成神的法律和人的法律，神的法律即是自然法，赫拉克利特说：“人的一切法律都是依靠那唯一的神圣法律所养育的。神的法律从心所欲地支配一切，超过一切。”[12]不过，值得注意的是，在赫拉克利特那里，虽然自然法与制定法出现了分化，但是赫氏认为两者之间的关系是和谐的而不是对立的，诚如汪太贤先生所说，赫拉克利特“并没有看到人的法律与神或自然的法律可能出现背离或冲突的一面，而是直接认定人定的所有法律都具有自然法的品格或禀性”[13]。到了古希腊的悲剧作家时代，自然法与制定法的这种和谐关系被破坏了，自然法与制定法不仅分离，而且还出现了某种对立和对抗——分离只是意味着人们的智识结构中存在这样一种区分，而对立则意味着这种相互区分的事物存在一种紧张关系，对立可以被认为是分离的进一步深入展开。在古希腊的悲剧中，这种对立是普遍存在的，它特别以一种惊心动魄的方式展示在索福克勒斯（Sophocles，公元前496—前406年）的悲剧《安提戈涅》（Antigone）里。安提戈涅的悲剧有多种解读的可能[14]，最传统的一种是把它看作表现了自然法和制定法的冲突，这种解读来自安提戈涅的台词，当克瑞翁（Creon）质问她为什么敢违抗法令，安提戈涅的回答千古以来犹令人感到振聋发聩：

这个法律不是出自宙斯，那和下界神同住的正义之神并没有为凡人制定这样的法律，它仅仅是你的命令。我并不认为你——一个凡人——的命令是如此强大有力，以至于可以废除天神制定的永恒不变的不成文法。这些不成文法的存在不限于昨日和今天，它们永存不移，没有人知道它们的起源。[15]

在这里，自然法与制定法之间的对立以一种剑拔弩张的形式体现了出来。文学是对时代思潮的婉转表达，悲剧作家的这种看法显示了自然法与制定法之间的分离对立关系是当时社会的心智结构中普遍存在的一种看法，所以，几乎在同一个时代，希罗多德（Herodotus，约公元前484—前425年）也展示了这种分离与对立：

所有人都受到良好习俗的深刻影响，在其他地方也可举出这样的例子。大流士当政的时候，有一天他召见宫廷里的希腊人，问他们花什么样的代价，他们才肯吃自己父亲的尸体。他们所有人都回答，无论花什么代价，他们都不会这么做。然后大流士把叫做卡拉提亚人（Gallaties）的印度人招来，他们是吃自己父母的。他便当着这些希腊人的面（他们通过翻译听懂了谈话），问他们要花多少钱，他们才肯把自己父母的尸体放在柴堆上焚烧：这些印度人尖叫起来，恳求他别说出这种渎神的话。[16]

可以看到，希罗多德已经注意到了习俗的多变性，而在古希腊人心中，自然被认为是由神灵所施加的或内在于人或社会的，因而具有不变的特质，所以，希罗多德在此展示了自然与习俗的对立。由于当时的习俗与法律几乎可以画等号，所以，自然与习俗的对立，也就是自然与法律的对立。

如果说，古希腊悲剧作家、历史学家以一种文学的方式、一种隐晦的方式表达了自然法与制定法之间这种分离对立的关系的话，那么，随后的智者学派（又译为诡辩学派）则是以一种直白的方式表达了这种分离对立。从这个意义上看，甚至有人认为智者“开启了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河”[17]。智者代表了一种下降的思潮——从神圣下降到世俗，他们怀疑神灵的存在，由于从根本上怀疑神，智者就毁坏了神衹时代与英雄时代的神灵与神灵自然法，在智者眼里，法律退化成了某种实证法，所有的智者“都承认，无论如何，法应该超越传统与神圣的束缚；法能够被人修改，人们或可随心所欲地将其创造出来，或反之，对其作出修订，以便使其靠近理想的规范”[18]。智者吕科弗隆（Lycophron，约公元前4世纪上半叶）认为，法律乃是纯粹的人类产物，乃是一种约定，法律的正当性仅仅是公民从中获得的单纯实用性。[19]智者希庇亚斯（Hippias，约前5—前4世纪）说法律是“由公民颁布，统一约定什么可以做，什么不可以做”[20]。智者安提丰（Antiphon de Rhamnunte，公元前426—前373年）认为：“正义意味着守法，‘守法即正义’，但是已被制定的法律并不必然拥有本质上是善的东西或永恒的东西，它只是通过一些多少有些偶然的章程或协议被确立的，这样的法律也随时会被修改，因此，如果法律规定的即是正义，那么，这种正义也是时刻在变化的。法律远非神的章程，它们只是一些暂时的约定，服务于某些目的和利益，比如服务于强者的利益，有时也服务于弱者的利益。”[21]色拉叙马霍斯（Thrasymachus，约公元前459—前400年）也持同样的看法，他认为正义就是强者的利益，法律就是规定和保护强者利益的文件，“所有政府，都会基于自己的利益来制定法律，就像民主制的政府，会基于人民的利益来制定法律，君主制的政府，会基于君主的利益来制定法律，其他的政府，则基于其他的利益来制定法律。通过制订这些法律，各个政府将自己的利益以正义之名强加给被统治者，谁侵犯了他们的利益，他们就以违背法律和违背正义之名惩罚谁。”[22]格老孔（Glaucon，约公元前445年—公元前4世纪）宣称，法律本身无所谓善恶，它是人们彼此妥协的产物。人们依据是否守法践约来判断是否合法或正义，因此正义及其本质源于法律。[23]

因为如此这般的看法，智者学派被认为是古代的“法律实证主义”学派。[24]智者强调了法律的人为性，认为法律是独立存在的，这就意味着在智者那里，法律不再与神祇时代那样，与自然法浑然一体，而是完全独立和分化出来了，并与自然法形成一种对峙关系。

在此之后，制定法与自然法的这种分离对立关系就成了法哲学恒久不变的主题。在苏格拉底、柏拉图、亚里士多德那里，制定法与自然法的这种分离对立关系同样得到了传承。苏格拉底将法分为不成文法和成文法，前者是由自然所发出的诫命，后者是城邦的立法。自然法体现着正义，而制定法则体现着利益，尤其是强者的利益。柏拉图《国家篇》所描绘的苏格拉底与色拉叙马霍斯的冲突就是这种自然法与制定法对立的一个体现。值得注意的是，如果说智者是因为发展出了某种实证法观念而强化了自然法与制定法的对立的话，那么，苏格拉底就是因为发现了某种自然的观念而强化了自然法与制定法的对立。不过，虽然施特劳斯认为苏格拉底是第一个发现自然的人，但是严格说起来，自然的观念早在苏格拉底之前便出现了，公允地说，苏格拉底可能是第一个发现了某种特定的自然——一种哲学化的、义理化的自然——的人，这种新的自然观对雅典人的冲击在苏格拉底之死事件中得到了集中展示。

苏格拉底因为向雅典青年传授新的自然哲学而获罪，具体来说，指控他的罪名有两条：（1）腐蚀青年，即蛊惑青年去认识真理、认识知识、认识自然；（2）不敬神灵，即不敬城邦的旧神，而鼓吹自己的“一神论的普世理性神学”[25]。这里的“神”只是一个修辞，准确地说，是普世理性的自然。案件交由公民陪审法庭（由501人组成）来处理。在第一轮聆讯他是否有罪的环节，苏格拉底的学生曾经劝说自己的老师要以过人的口才和辩论技巧来折服陪审团，这也是当时法庭和政治生活中一种常见的做法。然而，尽管面扁唇厚、睛凸鼻大的苏格拉底口才便给、雄辩无双，但是他却放弃了这种诡辩式做法，因为一旦像智者那样凭口才颠倒黑白，那么获胜的也只是技巧，而不是真理，不是他心心念念的自然。所以，身材并不高大的苏格拉底以绝大的勇气选择诚实地面对自己的哲学，结果他有些傲慢的发言激怒了陪审团，第一轮审判以“281票对220票”判他有罪。在第二轮决定给他量刑的环节，苏格拉底再次放弃以妥协来换取宽大处理的机会，他以一种挑衅的口吻表示，他的自然哲学没有错，雅典应该宣布他是公民英雄，并由雅典市政厅为他免费提供一日三餐，最终被彻底激怒的陪审团在第二轮投票中以“361票对140票”判处他死刑——要知道，苏格拉底据以被指控的这两个罪名，其法定刑本不致死。就这样，苏格拉底因为坚持一种新式的自然观念而被指控“腐蚀青年、不信国教、崇奉新神”[26]，并付出了生命的代价。苏格拉底之死一方面展示了苏格拉底本人对于自己自然哲学的坚持，另一方面也说明了这种新式自然观念与旧的自然观念差别有多大，以至于雅典公民对他的信念如此深恶痛绝，作出了空前严厉的判决。值得一提的是，苏格拉底被判死刑之后，本有越狱而逃的机会，但是他再次拒绝了，他以一种安然的态度慨然赴死。对于这种安然赴死的态度，千古以来多认为是出于“守法即公正”的信念（如果这样来理解，守希特勒的法岂不也是公正？），事实上，这种理解很可能在一定程度上误解了希腊思想传统。笔者认为，苏格拉底之所以一往无前赴死，最准确的理解应该是苏格拉底希图通过这样一种最彻底的方式，教育雅典人驱逐意见的迷雾，认识真理或知识的真容，他选择赴死就是以行动给雅典年轻人上最后一堂课，告诉他们走出洞穴，认识自然，认识那本真的世界。苏格拉底的教诲在柏拉图那里得到传承，柏拉图认为有一种本真的法，是法的理念，而制定法只是对法理念的分有和摹仿。法理念是善的，永恒的，而制定法却是多变的，不完满的。亚里士多德将苏格拉底与柏拉图的想法表达得更直白，他第一次对自然法与制定法下了定义：“城邦的法分为自然的和法律的（实证的）。自然的是这样一种法，它对全体公民都有同样的效力，不管他们承认还是不承认。法律的则指，其内容一开始是偶然的，即可以这样也可以那样，但一旦被制定成法律，就只能这样而不能那样了。”[27]

在亚里士多德之后，自然法与制定法的分离对立便一直以一种清晰的方式呈现，斯多阿学派、西塞罗、罗马法学家的心智结构中都有明确的自然法与制定法之对立，到中世纪，自然法与制定法的对立又以永恒法、自然法与世俗法的形式再现了，直至近代，自然法与制定法的对立还在延续，近代启蒙运动者再一次发明了一种立基于人权的自然法，并维持了自然法与实证法的对立。时至今日，全球范围内仍存在着自然法的不停翻新，也就说，直至今日，我们社会的心智结构中仍然保留着自然法与制定法的对立。