家国冲突视野下的竹简秦汉律与唐律
——汉唐律中家国角色的演变

宋磊[1]

一、家国分合：法律文化的一个视角

陈顾远先生认为：“中国向之视为罪大恶极者，不出两类。其一，关于叛逆之犯罪行为，此为维持家天下之地位，不得不严也；其二，关于反伦之犯罪行为，此为有助君纲之树立，不得不重也。”[2]中国古代严惩叛逆和反伦两类犯罪行为，严惩叛逆是为了君权而直接惩罚犯罪行为，严惩反伦等犯罪行为则是通过维护家长权来保障君权。张中秋先生认为：“国与家乃是传统中国法律大厦的两块奠基石，所以触犯不得、动摇不得。”进而提出了中国古代法律的双本位说，即中国古代法律是国家本位和家族本位共存，国家本位优于家族本位。[3]

中国古代社会是家国一体、家国同构的，因而中国古代法律也必然深深地打上家族主义的烙印。张晋藩先生认为中国古代法律的一个重要的特征就是“家族本位、伦理法治”。[4]《论语·学而》记载：“其为人也孝悌而好犯上者，鲜矣。不好犯上而好作乱者，未之有也。”《孝经·广扬名》记载：“君子之事亲孝，故忠可移于君；事兄悌，故顺可移于长；居家理，故治可移于官。”《荀子·议兵》记载：“臣之于君也，下之于上也，若子之事父，弟之事兄。”对家长权和孝极力地维护，即要求人们移孝作忠，以孝事君。《新语·至德》记载：“老者息于堂，丁壮者耕耘于田；在朝者忠于君，在家者孝于亲。”把“在朝忠君，在家孝亲”视为一种至德的境界。唐律更是赋予忠孝一种自然主义的色彩，把二者紧密地联系在一起，《唐律疏议·名例》“十恶”条“疏议”载：“然王者居辰极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。”由此可见中国古代法律中的家国二本位之间在根本上是一致的。

传统家、国本位之间在根本上是一致的，但是二者之间也存在着冲突，甚至这种冲突有时是激烈的。西周建立了一套完备的宗法制度，宗法血缘关系与国家政治紧密结合，家国一体，亲贵合一，周王在政治上是天下的共主，在血缘上是姬姓大宗，从而形成典型的宗法国家。《礼记·大传》记载：“别子为祖，继别为宗，继祢者为小宗。有百世不迁之宗，有五世则迁之宗。”在法律上就表现为家、国本位，即亲亲与尊尊的高度一致与紧密结合。这种家国高度一致的体制在春秋战国时期开始瓦解。王夫之在《读通鉴论·叙论四》中称春秋战国时期为“古今之一大变革之会”。家、国分离甚至尖锐对立也是这一时期的重大变化之一。徐扬杰先生认为：“战国中叶以后，宗族制度已经彻底崩溃。”[5]赵世超先生认为：“在现实生活中，父权已从往昔独尊的宝座上跌落，开始了自己的下坡路。”[6]先秦思想家们也指出了这一时期家国之间的尖锐矛盾。《荀子·致士》记载：“君者，国之隆也；父者，家之隆。隆一而治，二而乱。”《韩非子·五蠹》记载：“楚之有直躬，其父窃羊而谒之吏，令尹曰：‘杀之，’以为直于君而曲于父，报而罪之。以是观之，夫君之直臣，父之暴子也。”君主的直臣就是父亲的暴子，家国之间的冲突可见一斑。武树臣先生认为：“在春秋战国的特殊历史背景下，‘家族本位’与‘国家本位’曾处于整体对立、水火不容的状态。”[7]不只是春秋战国时期，自宗法制崩溃以后，家国之间的冲突就一直存在，这种冲突贯穿于以后中国传统法文化的始终，一直延续到今天。家国之间的冲突也是中国法律文化的重要内容。

中国古代法律中的家、国两个本位就是矛盾着的双方，二者在根本上是一致的，但是也存在着冲突，甚至有时这种冲突是相当尖锐的，以至达到水火不容的境地。因而家与国之间的分分合合是分析中国法律文化的一条重要的线索。

二、家国矛盾：竹简秦汉律中的家国观

瞿同祖先生认为：“秦、汉之法律为法家所拟订，纯本于法家精神。”[8]秦和西汉初年的法律是法家思想主导下的产物，是法家思想的直接体现。然而出土的竹简秦汉律中却有大量的关于家族主义的法令，主要表现为给予家父一定的法律特权和严惩子女的不孝行为。《史记·太史公自序》载，司马谈在《论六家要旨》中说“法家不别亲疏，不别贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”。《商君书·去强》记载：“（国）有孝有弟……必削至亡。”《商君书·靳令》认为，“孝弟（悌）”会使国家“必贫至削”。法家基于国家主义的立场认为孝弟（悌）会使国家“必贫至削”，许多学者据此认为法家是反对孝弟（悌）的，进而认为竹简秦汉律中有关家族主义的法令都是儒家思想影响下的产物。

法史研究运用的是分析综合方法，这种研究方法本身就具有重要的缺陷，如果运用不当肯定会产生致命的错误。《商君书》中确实有认为孝弟（悌）会使国家削亡的言论，然而据此得出法家反孝的结论真的科学吗？其实法家经典著作中也有肯定孝弟（悌）的言论。《商君书·画策》记载：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别；非其义也，饿不苟食，死不苟生。此乃法之常也。”《韩非子·忠孝》记载：“臣之所闻曰：‘臣事君，子事父，妻事夫。三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也，明王贤臣而弗易也。’”法家也有尊卑等级思想，甚至把这种尊卑等级看成是“常法”和“天下之常道”。总不能为了证明法家反孝就只关注《商君书》中反孝的言论，而对法家经典著作中肯定忠孝的言论全然不顾。

杨振红先生认为：“儒家主张礼治，法家主张法治。虽然儒法两家的政治理想与达成理想的方法不同，但都旨在建立一个贵贱、尊卑、亲疏、长幼有序的等级社会。”[9]那么就会有这样一个疑问：既然法家认为孝弟（悌）会使国家削亡，又为什么肯定孝弟（悌）的作用，把孝和忠结合在一起来谈呢？其实这可以从家国矛盾的角度来分析，从哲学意义上讲，矛盾是指双方相互对立又相互依存的属性，在家国关系的研究中，一提起矛盾往往都只关注双方对立的一面，而却忽视了双方依存的一面。称其家国观为矛盾的，是指这时的家国关系中二者的对立是主流，而不是二者之间毫无依存之处。同样，法家家国观的矛盾之处也可以就此进行分析。

接下来，先从《商君书》中《去强》和《靳令》两篇的反孝的言论说起。《商君书·去强》记载：“（国）有孝有弟……上无使战，必削至亡。”《商君书·靳令》认为，“孝弟……上无使农战，必贫至削”。引文中的着重号为写作时加入，是为了强调“上无使战”和“上无使农战”这两句在文中的地位。对于这两句话，高亨先生作如下翻译：“（国家有孝）君上就没法使人民战争，国家必削，以至于亡。”“（国家有孝）国君就没法使人们从事农战，国家必穷以至于削弱。”[10]也就是说法家反对孝时是因为孝使人们都不去农战，从而使国家削亡。在一般情况下，法家并不反对孝，甚至认为孝是维护社会稳定的重要力量。然而，法家是极端的国家主义学派，强调国家的利益高于一切，一旦孝会危害国家利益，法家也会毫不犹豫地排斥孝，以实现国家利益的最大化。张晋藩先生认为，“占统治地位的自然经济结构”是家族本位伦理法的经济成因。[11]法家极力构建的也是一种自然经济模式，如果从经济基础对法律的决定作用角度而言，法家也不可能完全排斥家族伦理。刘向《战国策序》记载当时的形势是“力功争强，胜者为右”，只有农战才能富国强兵，才能生力，从而才能使国家在残酷的兼并战争中取得胜利。因而富国强兵是法家的最高价值观，法家排斥一切有碍于农战的行为，当孝有碍于农战时自然要屈从于富国强兵这一价值观之下。法家对于孝弟（悌）思想的矛盾之处不妨从这里得到解释。

竹简秦汉律中的家国观也正是这种思想的直接体现。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”对于这条法令，整理小组做如下翻译：“子控告父母，奴婢控告主人，非公室告，不予受理。”[12]许多学者认为这是儒家思想影响下的产物，并且表明亲亲相隐的制度在秦律中即已存在。其实理解这条法令的关键是要解析其中的“非公室告”一词的含义。《法律答问》对非公室告和公室告做如下的解释：“可（何）谓‘非公室告’？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。”“贼杀伤、盗它人为‘公室’。”[13]也就是说秦律对子女诉权的限制只限于“非公室告”，当父母对家内子女和奴婢造成侵害时，家内子女和奴婢的诉权被剥夺，而“公室告”，即父母在家外的犯罪活动则允许子女告发。《史记·商君列传》记载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”可见这则法令与法家奖励告奸的精神并不违反。秦律对子女诉权的限制、对家长权的维护仅限于家族内部，一旦家长的犯罪行为超出家内，对国家法制造成破坏，秦律会剥夺家长权而维护法制的不容侵犯。

《张家山汉墓竹简》中并无“公室告”“非公室告”等法令。张家山汉简《二年律令·告律》记载：“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”整理小组注释：威，婆母；《广雅·释亲》记载：“姑谓之威”。[14]王贵元先生认为：“威为丈夫的母亲，姑为丈夫的父亲，……‘姑’当据汉简改为‘公’。”[15]此说甚是。这则法令规定儿子告发父母，媳妇告发公婆，奴婢告发主人及其父母妻子都不受理，并且对告者处以弃市之刑。单就这则法令而言，似乎未作限制性规定，在任何情况下卑幼都不可以告发尊长。如果这么理解，汉律的立法精神就与秦律存在很大的不同，事实是这样吗？《汉书·刑法志》记载：“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”萧何是在“捃摭秦法”的基础上作律九章，汉律与秦律在根本上应当是一致的。《二年律令》的制定时间，即其中的“二年”问题有很大的争议，但取其最晚者即吕后二年也是西汉初期，在这么短的时间内，法律的精神应当不至于发生根本的变化，汉承秦律应当不成问题。高敏先生通过研究张家山汉简《奏谳书》认为，汉初法律全部继承秦律。[16]《奏谳书》是当时具体案例的汇编，这就从法律实践的角度证明了汉承秦律。《二年律令·贼律》记载：“以城邑亭障反，降诸侯，及守城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩，其父母、妻子、同产，无少长皆弃市，其坐谋反者，能偏（徧）捕，若先告吏，皆除坐者罪。”[17]《二年律令·盗律》记载：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以为城旦舂。其妻子当坐者偏（徧）捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。”[18]《盗律》和《贼律》都规定妻子可以通过告发家父的罪行免除刑罚，可见与秦律的立法精神是一致的。《二年律令》是当时律令的摘抄本，只是当时律令的一部分，所以当时的法令或司法实践中也应该会有类似“公室告”与“非公室告”的区分，并要求妻子进行“公室告”。

正如武树臣先生所言：“在春秋战国的特殊历史背景下，‘家族本位’与‘国家本位’曾处于整体对立、水火不容的状态。”[19]法家是极端的国家主义学派，当家与国发生冲突的时候，会毫不犹豫地排斥家而实现国家利益的最大化。但是法家和秦汉律并不完全排斥孝，反而维护家长在家内的地位，用法律来保障家长权。只是因为在家国矛盾之处，法家极力屈家伸国，以致造成法家反孝的假象。因为竹简秦汉律中家国的矛盾之处处于主导地位，故此称竹简秦汉律中的家国观为家国矛盾观。

三、家国和谐：唐律中的家国观

称唐律中的家国观为家国和谐是因为唐律力求使家与国和谐共处于律中，这种和谐共处主要包括两个方面，下面将分而论之。

第一，总体上标榜家国之间的和谐相处，在家国一致之处给予“亲亲”和“尊尊”一并的保护。《唐律疏议·名例》“十恶”条“疏议”记载：“然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。”即把忠孝结合在一起来谈，赋予二者一种自然主义色彩，认为忠孝是与宇宙秩序与天命相契合的。《唐律疏议·名例》：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标榜首，以为明诫，其数甚恶者，事类有十，故称十恶。”“十恶”中的谋反、谋大逆、谋叛、大不敬是对国的侵害，“十恶”中的恶逆、不孝、内乱是对家的侵害。由此可见，唐律对“亲亲”和“尊尊”都极力维护，对侵害二者的犯罪行为一律重处，不赦不宥。《唐律疏议·名例》前言说：“刑罚不可驰于国，笞捶不得废于家。”国家的刑罚就是家长的笞捶，二者在根本上是一致的。对别籍异财、供养有阙、冒哀求仕、诈称直系尊长死、父母及夫丧匿不举哀、居丧嫁娶、作乐、生子等侵犯家长权的行为一律惩处，体现唐律对“亲亲”的维护。

第二，在家国之间发生冲突的时候，寻求一个最佳的结合点来协调二者之间的关系。对于家国之间的冲突，法家采取了隆法重君的态度，在家国之间矛盾之时极力屈家伸国。《朱子语类》卷一百三十四“历代”二记载：“黄仁卿问：‘自秦始皇变法之后，后世人君均不能易之，何也？’曰：‘秦之法，尽是尊君抑臣之事，所以后世不肯变。只此一事，后世如何肯变。’”即秦汉律把对国的维护发展到了极致，因而唐律协调家国之间的关系主要表现为“尊尊”为“亲亲”做适当的让步，国为家做适当的牺牲。《唐律疏议·名例》记载：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。”唐律采用了北魏时期发展起来的存留养亲制度，对符合条件的罪犯先不去执行刑罚，而放免其回家赡养父母。《唐律疏议·斗讼律》规定：诸告祖父母、父母者，绞。疏议曰：“父为子天，有隐无犯。如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。”《唐律疏议·名例》记载：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。及漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”即把亲亲相隐的原则纳入律中。存留养亲和亲亲相隐都是为了维护家族内部的和谐而暂时放纵罪犯，是国对家的一种让步。然而这种让步绝不是没有任何底线的。《唐律疏议·名例》进一步规定：“若犯谋叛以上者，不用此律。”《唐律疏议·斗讼律》亦载：“谓谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪。”谋叛以上的行为是对皇权的根本性侵害，对于这些行为不得容隐，体现了在根本上尊尊高于亲亲的原则。

综上所述，“亲亲”和“尊尊”二者相互协调，和谐共处于唐律当中。唐律在根本上以维护皇权和专制统治为任务，但其中并非没有善制。在唐律中，一般情况下国会对家进行一定的让步，以维护家族内部的和谐，使老有所养，体现了一种人道的关怀。元人柳贯《唐律疏议·序》记载：“然则律虽定于唐，而所以通极乎人情法理之变者，其可画唐而遽止哉。……非常无古，非变无今。然而必择乎唐者，以唐之揆道得其中，乘之则过，除之则不及，过与不及，其失均矣。”柳赞认为唐律“揆道得其中”，即对律内各种要素的处理恰到好处，成为后世立法的重要参照。那么可以说唐律对家国关系的处理也恰到好处，确实实现了家国和谐共处于律中的目标，故此唐律中的家国观可以称之为家国和谐。

四、家国协调：法律儒家化的一种视角

瞿同祖先生认为：“秦、汉之法律为法家所拟订，纯本于法家精神。”“汉律虽为法家系统，为儒家所不喜，但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张借政治、法律的力量永垂不朽。”从而提出了法律儒家化的命题。[20]以往对法家思想的认识就是《史记·太史公自序》中司马谈《论六家要旨》中的记载：“法家不别亲疏，不别贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。”可是出土秦汉律中有大量的关于家族主义的法令，极大冲击了我们对秦汉律的认识。闫晓君先生据此认为竹简秦汉律与唐律所体现的立法精神是高度一致的。[21]杨振红先生认为，重视血缘，以父家长为核心是中国数千年来形成的民族传统，商鞅等法家不可能彻底摒弃，只能加以改造，从出土秦汉律来看，这种改造是有限的。商鞅等开创的法律中，本就蕴含着被后世视为儒家思想范畴的家族主义。进而对法律儒家化学说提出了否定性的看法。[22]

不可否认的是，竹简秦汉律与唐律中有关家族主义的法制确实有相通与一致之处，但是二者之间的差异大于共识，这种差异集中表现在二者对家国法律地位的不同处理上。竹简秦汉律中确立的是家国矛盾观，在国家利益与家长权力发生矛盾之处极力屈家伸国，家国之间的矛盾之处大于一致之处。而唐律中的家国观是和谐的，二者之间的一致之处大于矛盾之处，家与国和谐共处于唐律中。武树臣先生认为：“在春秋战国的特殊历史背景下，‘家族本位’与‘国家本位’曾处于整体对立、水火不容的状态。”[23]家与国之间从尖锐对立、水火不容到相互融合、和谐共处，汉唐律中的家族主义法制怎么会没有发生剧变呢？法律儒家化问题不妨从这里进行解析。

乔伟先生认为唐律的一个重要的特点就是“以礼为主，礼法并用”。[24]《四库全书总目提要》记载：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”《唐律疏议·名例》记载：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”唐律完全把儒家纲常礼教作为法律的指导思想，把儒家思想与法律制度完美地结合在了一起，是中华法系的集大成者。礼的精神就是“亲亲”和“尊尊”，《礼记·中庸》记载：“亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也。”《礼记·大传》记载：“其不可得变革者，则有矣。亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”西周是标准的宗法制社会，家国一体，亲贵合一，“亲亲”与“尊尊”也高度一致，和谐的共处于“礼”中。然而，春秋战国时期礼崩乐坏，西周建立的典型的宗法体制土崩瓦解，家国之间出现了不可调和的矛盾，处于尖锐对立的状态。也就是说，唐律要做到“一准乎礼”，就必须在家国之间存在很大冲突的情况下，尽可能地协调二者之间的关系，使“亲亲”与“尊尊”和谐共处于律中，以顺应礼的要求。由于家国之间关系的剧变，唐律无法也不愿重建周礼，只能尽最大可能去模拟周礼，以达到“一准乎礼”的要求。

对于“一准乎礼”，祝总斌先生给予了很恰当的解释：“意即完美地体现了儒家精神，成为典范。”[25]而礼的精神包括“亲亲”与“尊尊”，二者必须共处于律中才能称之为“一准乎礼”。竹简秦汉律中的家国观是家国矛盾的，极力屈家伸国，其缺失亲亲这一环，难以符合礼的要求。瞿同祖先生认为：“所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。”[26]也就是说，法律儒家化的过程实际上就是以礼入法的过程。竹简秦汉律是法家思想主导下的产物，法律儒家化就是用礼的精神改造竹简秦汉律使之符合礼的精神。徐道邻先生认为：“法既以礼为主，则法之所以为法，必折衷于礼。”[27]即要以礼入法就要求法为礼进行折衷。而竹简秦汉律是家国矛盾的，要使竹简秦汉律符合礼的要求就必须协调其中的家国关系。竹简秦汉律是极力屈家伸国的，协调其中的家国关系主要就表现为国对家进行让步。那么可以说法律儒家化的过程的一个重要的表现就是国对家逐步进行让步，相互协调，最终共处于律中的过程。

亲亲相隐作为一种思想最早可以上溯至孔子。《论语·子路章》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，夫为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”孔子认为子女要为父亲所隐的是父亲在家外偷羊的犯罪行为，这完全不同于秦律中的“非公室告”。宋大琦博士对亲亲相隐本质的认识很正确：“亲属容隐制度是国家权力向家庭关系的一种让步、一种容忍，……亲属容隐制度处理的不是亲属之间诉讼关系，而是个人与国家之间的关系，相隐这种犯罪行为本身也没有直接被害人，更谈不上以自己的亲属为对方当事人，被损害的是国家的司法权。”[28]亲亲相隐的本质就是国对家的一种让步，亲属容隐制度在汉宣帝时期最终确定。《汉书·宣帝纪》载汉宣帝地节四年颁布的诏令曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”师古注曰：“凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人也。”

《晋书·刑法志》记载：《晋律》“峻礼教之防，准五服以制罪”。五服指服丧期间的五种丧服——斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。亲者服重，疏者服轻，依次递减。准五服以制罪是指亲属相犯时，依据服等所表示的亲疏关系定罪量刑，实行同罪异罚。《仪礼·丧服》记载了守丧和丧服制度，可以说丧服制度是儒家思想的重要体现。《晋书·礼志》记载：“至于丧服，世之要用。”可见丧服制度入律是儒家思想影响下的产物，是法律儒家化的重要内容。《唐明律合编》序中记载：“三礼丧服之学盛于唐初，故《唐律》一准乎礼而得古今之平。”认为《唐律》能够“一准乎礼”的一个重要原因就是三礼丧服在唐初的兴盛。竹简秦汉律中也有祖父母、父母和子女之间，夫妻之间同罪异罚的法令，但这仅限于狭小的家庭内部，而宗族则被法律排除在外，因为法家鼓励小家庭以便于农战。而准五服以制罪则把根据亲疏关系同罪异罚的原则推向整个宗族。“亲属相犯的家族主义法的范围则由家庭向宗族扩展……标志着封建国家与宗族的关系由对抗逐步转向联合。”[29]可见二者有着实质性的不同。

《御览》六百四十六引臧荣绪《晋书》：“诏曰：‘恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。’”[30]这被视为存留养亲的最早事例，从目前史料来看，存留养亲最早作为一种制度入律是在北魏时期。《魏书·刑罚志》载《法例律》：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流。不在原赦之例。”存留养亲是为了使老有所养，也为了全孝子之心，虽说存留养亲并不会放纵罪犯，但却使罪犯暂时免于法律的制裁，体现了宁屈法律也不屈道德的精神。通过屈法来全家族内部的伦理道德，这无疑是国对家的一种让步。

《公羊传》定公四年记载：“事君犹事父也。亏君之义，复父之仇，臣不为也。”这句话指明了忠与孝在复仇问题上的矛盾之处。《礼记·曲礼》记载：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《大戴礼记·曾子制言上》记载：“父母之仇，不与同生；兄弟之仇，不与聚国；朋友之仇，不与聚乡；族人之仇，不与聚邻。”儒家经典要求为自己的亲人复仇，尤其是父母之仇更是不共戴天。法家是反对复仇的，明令“为私斗者，各以轻重被刑”，以达到“勇于公战，怯于私斗”的效果。[31]西汉中期以后，儒家思想逐渐贯彻到法律和社会中，于是复仇之风开始盛行起来。关于是否允许复仇一直争论不休，但是孝子复仇多受法律宽宥。孝子们“只知复仇，不知县官”是对国法的挑战，体现了家国的冲突，而为孝子屈法则体现了国对家的退让。

汉唐间国对家让步的案例和法令还很多，以上只举其要者而论之。由此看来，汉唐间国对家进行了很大的让步。唐律集其大成，把汉唐间确立的亲亲相隐、准五服以制罪、存留养亲、禁止与仇人私和等行为纳入律中，汉唐间家国的法律地位发生了剧变。《唐明律合编·序》：“论历代之律，以汉九章为宗，而唐集其成。”“讲求斯道者，莫不以唐律为最善。”唐律集历代处理家国关系法令之大成，在处理家国关系上为最善。苏亦工先生认为：“唐律所据以为准的‘礼’是唐礼，亦即秦汉以来繁衍变异了的礼。”[32]宗法制解体以后，家国浑然一体的制度也自然解体了，这就决定了唐代要恢复周礼已经不可能。唐律只是在根本上确定尊尊主导地位的情况下，协调家国之间的关系，使二者共处于律中，从而在形式上符合了周礼的要求，是对周礼的一种模拟。那么可以说汉唐间的这个国本位对家本位进行让步的过程就是法律儒家化的重要表现形式。

五、家家国国：无法破解的家国矛盾

史广全先生认为：“从汉到唐则可以看做缺乏道德营养的法律不断吸收道德成分的过程；而从宋到清末，则可以看做圆熟的法律仍然继续吸收道德的成分进来，则造成法律体系之中道德成分的畸形膨胀，不再是唐代的‘得古今之平’的形态了。”[33]其中的道德当然包括家族内部的伦理道德。法家思想主导下的秦汉律过度地用国家权力压榨家族内部的伦理道德，造成“亲亲尊尊之恩绝矣”的局面。而宋代以后的法律对家族伦理道德过度的维护，逐渐形成“吃人”的封建礼教，中国古代的法律也开始走向僵死。唐以前的法律没有找到一个家与国之间最佳的结合点，而唐以后的法律偏离了这个最佳的结合点，如何找到一个家与国之间的最佳的结合点一直是困扰中国古代法制的一个重要的问题。

新中国成立后，把法律中的家族伦理视为封建思想的流毒被一并废除了。而随着时间的发展，国家权力对家族伦理过度挤占的弊端也日益凸显起来。最为典型的就是亲属相隐理念的缺失。《刑法》第305条规定的伪证罪，第310条规定的窝藏、包庇罪等都没有把亲属相隐排除在外，通过这几条罪名可以株连犯人的亲属。范忠信先生认为：“这样的立法，是强求所有的人都立即成为‘国家利益至上’、‘爱国家胜于爱亲属’的‘圣贤’。这种‘圣贤定位’实际上就是‘国家至上定位’。……对传统伦理的摧毁或者对大众亲情习惯的悖逆也达到了相当高的水平。”[34]

孔子早就说过大义灭亲并不是“直”的表现，亲亲相隐才是“直”的表现。在世界上没有什么比父母的恩情更大，如果肯执意陷父母于牢狱之中，这样的人恐怕也难称圣贤。由于封建礼教带来的痛楚，在法制近代化的过程中往往把法律与道德尖锐对立起来，其实这是对道德与法律关系的误解。“坚持刑法的道德性不仅是对刑法正当性的诠释，也是对于权力的限制和对权利的保护。”[35]失去道德支撑的法律难免会变成僵硬的强权条文，使刑罚失去合理性，使人们难以产生对刑法的亲近感和认同感，而家庭内部的伦理道德是道德的重要内容。奖励告奸与反对庇护亲属有利于打击犯罪，容隐亲属维护了家内伦理却可能会放纵罪犯，家与国之间仍然存在着直接的对立与冲突。对于这种对立和冲突，世界上绝大多数国家都在刑法中确立了“亲属相隐”的制度，牺牲一定的司法权来保全家内的道德。如《日本刑法典》《韩国刑法典》《德国刑法典》《法国刑法典》《意大利刑法典》都规定隐匿和庇护有罪的亲属不构成犯罪。

新中国建立以来，出于严厉打击犯罪的需要，我国刑法极力排斥亲属容隐，家庭内部的道德已经被国家利益至上的法律摧毁到了一定水平。故此，我国现代法制建设的一个重要的内容也是国法为家族伦理腾出空间，使国家利益与家族伦理和谐共处于法律之中。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”亲属在法律上也有证明犯罪嫌疑人有罪的义务，而新修订的《刑事诉讼法》则取消亲属作证的义务，可以说这是兼顾国家法律与家族伦理的开始，如何协调家国之间的关系、寻找一个家国间的最佳结合点仍然是现代法制建设中的重要问题。

（文字编辑 潘萍）

[1] 作者系首都师范大学历史学院硕士生。

[2] 陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第296页。

[3] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，第51、46—47页。

[4] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第141页。

[5] 徐扬杰：《中国家族制度史》，人民出版社1992年版，第153页。

[6] 赵世超：《战国时期家长制家庭公社的衰落和演变》，载《史学月刊》1983年第4期。

[7] 武树臣：《中国法律文化大写意》，北京大学出版社2011年版，第233页。

[8] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第357—358页。

[9] 杨振红：《从出土秦汉律看中国古代的“礼”“法”观念及其法律体现——中国古代法律之儒家化说商兑》，载《中国史研究》2010年第4期。

[10] 高亨：《商君书注译》，中华书局1974年版，第46、107页。

[11] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第156页。

[12] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第196页。

[13] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第195页。

[14] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），文物出版社2006年版，第27页。

[15] 王贵元：《张家山汉简与〈说文解字〉合证》，载《古汉语研究》2004年第2期。

[16] 高敏：《汉初法律系全部继承秦律说——读张家山汉简〈奏谳书〉札记之一》，载《秦汉史论从》（第6辑），江西教育出版社1994年版，第167—176页。

[17] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本），文物出版社2006年版，第7页。

[18] 同上注，第18页。

[19] 武树臣：《中国法律文化大写意》，北京大学出版社2011年版，第233页。

[20] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第357—358页。

[21] 闫晓君：《竹简秦汉律与唐律》，载《学术月刊》2005年第9期。

[22] 杨振红：《从出土秦汉律看中国古代的“礼”“法”观念及其法律体现——中国古代之法律儒家化说商兑》，载《中国史研究》2010年第4期。

[23] 武树臣：《中国法律文化大写意》，北京大学出版社2011年版，第233页。

[24] 乔伟：《唐律研究》，山东人民出版社1985年版，第45页。

[25] 祝总斌：《晋律的儒家化》，载《中国史研究》1985年第2期，第112页；后收入祝总斌：《材不材斋文集——祝总斌学术研究论文集》（上编），三秦出版社2006年版，第382页。

[26] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第356页。

[27] 徐道邻：《唐律通论》，中华书局1947年版，第29页。

[28] 宋大琦：《亲属容隐制度非出秦律说》，载《内蒙古大学学报》2005年第6期。

[29] 丁凌华：《中国丧服制度史》，上海人民出版社2000年版，第213—214页。

[30] 转引自瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第69页。

[31] 《史记·商君列传》。

[32] 苏亦工：《唐律“一准乎礼”辨正》，载《政法论坛》2006年第3期。

[33] 史广全：《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》，法律出版社2006年版，第13页。

[34] 范忠信：《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”》，载《广东社会科学》2012年第2期。

[35] 高巍：《论刑法的道德性》，载《贵州社会科学》2007年第3期。