专题链接：数字版权的困惑
——信息网络传播权条例释疑

信息网络传播权考略

李 旭^[1]

内容摘要：信息网络传播权成为一项新颖的、独立的著作权利，彰显出著作权法已步入网络时代。然而，著作权法一定要以此方式来应对技术与社会的变化吗？从历史脉络看，著作权法总是在失衡的博弈中恣意发展，结果造成了今天著作权利体系的繁杂混乱。本文通过历史的考证、法域的比较和逻辑的分析，认为信息网络传播权的设立实无必要，我国在信息网络传播权的立法上存在明显漏洞，并从法解释学的角度对法律漏洞提出了填补性的解释方案。

关键词：著作权 信息网络传播权 公众传播权 发行权 复制权

Historical Study of the Right of Information Network Communication

Abstract: The fact that the right of communication on information network has been recognized as a new and independent right under the copyright regime evidences entry into the network age of copyright law.However, does copyright law have no other options but respond to changes of technology and society by this way? During its history, copyright law has been evolving arbitrarily during imbalanced games, which resulted in the current complication and chaos of copyright system. This article, based on historical discovery, jurisdictional comparison and logical analysis, argues that it is unnecessary to create the right of communication on infor-mation network and a legal loophole does exist in Chinese copyright law.The author puts forward an interpretative solution to the loophole.

Key words: copyright; right of communication on information network; right of communication to the public; right of distribution; right of reproduction

一、引言

我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》^[2]时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利，标志着我国著作权法进入了网络时代。随后，国家版权局和信息产业部（现“工业与信息化部”）于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》，国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播权保护条例》。^[3]由此，我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。

时过两年多，依照国外的立法惯例，该到了检讨（review）的时候。以“信息网络传播权”为核心的规范体系是否合理？是否妥当？是否有修改完善的余地或必要？欲进行客观的检讨，至少可从三点入手：其一，从全球视野下的发展演进来评述；其二，从规范体系自身的逻辑周延来预断；其三，从法律规范的实施效果来检验。坦率地说，对与“信息网络传播权”有关的法律、法规、规章、司法解释及案例进行全面的讨论绝非本文所能及。因此，本文干脆将笔墨浓缩于“信息网络传播权”的本体论分析中，暂且放弃对其关系要素（如“安全港”制度）的研究。

二、信息网络传播权的渊源

信息网络传播权作为著作权法上的一项权利，最早出现于世界知识产权组织于1996年颁布的两个国际条约中，一个是《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，简称“WCT”），另一个是《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称“WPPT”）。^[4]WCT中专门规定了作者专有的“公众传播权”（Right of Communication to the Public），即“以有线或无线的方式向公众传播作品的专有授权，传播方式包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品这样一种方式”。^[5]显而易见，这一定义采取了技术中立的原则。其涵盖范围甚广，将传统的“广播权”（Right of Broadcasting）也囊括于内。^[6]定义中特举的“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”恰是对互联网“交互（Interactive）和按需（On-Demand）”传播方式的概括。^[7]更确切地说，这正是对传统“客户/服务器”（C/S）架构下网页浏览（Web Browsing或Web Surfing）行为的特征描述。结合当时的背景，我们更容易理解这一定义的渊源。在条约出台的1996年前后，正是互联网商业化和大众化的开始，其重要标志之一即为万维网（World Wide Web, WWW）的兴起，而万维网用户（网民）的典型行为方式就是可以在自己选定的时间（服务器通常提供7 ×24小时服务）和地点（客户机所在地）获取网页作品。可见， WCT中的“公众传播权”通过概述和特举的定义方式将万维网使用行为在内的、既有的以及未来的网络传播行为都涵盖在内了。

在WPPT中，表演者对其表演，以及录音制作者对其录音制品也享有类似的权利。但是，它们与WCT中的“公众传播权”存在着明显的差异。其一，表演者对其现场表演享有专门的广播权和公众传播权。^[8]虽然这里的“公众传播权”与 WCT中的定义相似，但它却将广播权排除在外了。^[9]从立法趣旨看，此处的“公众传播权”可解释为与广播权相齐并列的“公众传输权”（Right of Transmission to the Public）。其二，WPPT规定，表演者对其已录制为录音制品的表演、录音制作者对其录音制品排他性地享有“公众提供权”（Right of Making Available to the Public），即“向公众提供（表演或录音制品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得”的权利。^[10]可见，公众提供权仅指万维网使用行为模式，而将其他可能的差异性网络行为排除在外了。

归纳起来，WCT和WPPT共规定了三种信息网络传播权：一种是作者的公众传播权，另一种是表演者的与广播权相并列的公众传播权（或公众传输权），还有一种是表演者和录音制作者的公众提供权。它们各不相同，却又人为地交织在一起，给本已复杂的著作权利体系增添了新的复杂。从逻辑美学的视角来看，这样的结果显然令人不悦。但从现实主义的角度出发，如此的结果却又令人无可奈何。

三、失衡的博弈：信息网络传播权的出现根源

或许更为宏观的一些思考有助于我们理解眼前的不悦或无奈。为了谋求广泛的加入与批准，国际条约或公约难免会沦为妥协的产物，由此导致国际条约或公约本身的模糊性和散乱性。例如，《伯尔尼公约》在规定“发行权”（right of distribution）时，仅明确了作者对电影作品的专有发行权^[11]，对其他作品则未言及。又如，《伯尔尼公约》虽然规定了“公众传播权”（right of communication to the public），但其作用范围仅限于对音乐或戏剧作品的表演、对作品的广播、播放或朗诵、对电影作品的传播等个案情形。^[12]11因此，以《伯尔尼公约》既有的发行权和/或公众传播权来规制网络传播作品行为显然是不合适的。那么，该如何保护非电影作品作者在网络上的传播权益呢？在WCT和WPPT的制定过程中，工作组和与会者显然意识到了这一点，最终采取了“雨伞保护方案”（Umbrella Solution）^[13]12，即：第一，对网络传输行为作出中立性的定义，避免过于技术化，但要突出与传统广播、电视所不同的交互式特点。^[14]13这样，就将网络传输行为及与之相关的传播权竭力扩张了，但同时易导致与其他行为及相应权利（如复制/复制权或发行/发行权）的重叠。第二，拓展了《伯尔尼公约》中的“发行权”及“公众传播权”，并明确这两种权利覆盖所有类型的作品^[15]，以便填补《伯尔尼公约》留下的立法漏洞。实际上，这是一种“宁多勿漏”的保护策略，客观上造成了不同权利的交叉。第三，允许各成员国可依据其固有的法律体系及传统来选择实现条约的有效手段^[16]，包括但不限于公众传播权、发行权或相关权利的组合。^[17]16这项选择权导致了各成员国著作权利体系事实上的不一。例如，美国仍采用其传统“版权四分法”^[18]下的复制权、发行权或（机械）表演权来保护作者的网络传播权利，而不再增设“公众传播权”等新型权利^[19]；欧盟则仿照WCT增设了“公众传播权”^[20]，并将发行权限缩为对固定在有形载体中的作品的专有控制权^[21]；我国与欧盟类似，增设了“信息网络传播权”^[22]，但对发行权的范畴未作新的说明或限定。^[23]综上所述，信息网络传播权实质是国际条约制定过程中的技术处理结果，而这种处理方式在保证最大限度的通过性的同时，却失去了法律应有的逻辑性和一致性。

但信息网络传播权决不仅是各成员国为保护其法律传统而相互博弈的结果，它还是传统产业与新兴产业、产业利益与公共利益失衡博弈的结果。从历史长河看，《伯尔尼公约》自1886年签订以来，每20年至少要修订一次。^[24]表面上，每一次的修订都与技术的发展应用有关。但实际上，每一次修订都是著作权人及相关产业幕后推动的结果，其最终目的是要在新生的技术环境下维持垄断权利和地位。从这个角度，我们就不难理解《伯尔尼公约》以及我国《著作权法》中对复制、改编、表演、出版、出租、发行、广播和传播等相关行为及权利作分门别类的规定了，其根源在于这些行为涉及了不同的产业主体及其经济利益。

美国版权法近百年来的变迁更说明了这一点。20世纪是人类科技取得巨大进步的时代，也是以信息业为代表的各类产业蓬勃发展的时代。在这百年间，美国1909年版权法经历了几十次大大小小的修改，形成了目前以1976年版权法为蓝本并不断以单行法案对之修正的版权法体系。从整个过程来看，最显著的特点就是产业既得利益者左右了版权法的走向。对此可有多方面的例证：

其一，在立法过程方面，自起草1909年版权法伊始，美国国会就有意识地邀请产业界的代表参与会议和讨论，这种传统一直延续至今。^[25]因此，美国唱片业协会、电影业协会等产业代表对国会立法具有合法的游说渠道和强大的影响能力。与之相比，社会公共利益方面则缺乏适当的、足够的代表和声音。尽管版权法再三强调著作权人和社会公众之间利益的平衡，但从法律制定过程中我们看到的只是一种失衡。

其二，在权利主体方面，虽然法律明确规定创作作品的作者（通常情形下是自然人）为著作权人，但在作者实现著作权的过程中，却又不得不将著作权授予或让与居垄断或优势地位的产业机构（如出版社、唱片公司和电影公司），所获得的是与著作权不相匹称的低廉版税收入。譬如，音乐产业销售收入的绝大部分都被唱片出版公司和发行公司所霸占，作为权利人的作者与艺人仅能名义上分得销售收入的9%至15%，而除去各式各样、巧夺名目的扣减项（如制作费、包装费、推广费、新技术费、运输损耗费和库存回购费等）之后，他们真正拿到手的版税就微乎其微了。^[26]因此，在现有的版权实现体制下，诸如“加强版权保护”、“给作者以创作作品的更多激励”之类的论调，名义上是为版权改革和强化提供正当性基础，实质上却是为维护产业巨头们的既得利益和预期利益。

其三，在著作权保护期限方面，最初美国法规定首次保护期为14年，期满后可在作者有生之年内续展14年。但在最近的50年中，著作权保护期被有溯及力地扩展了11次之多，达到了最初保护期的十倍（140年）。^[27]这样造成的结果就是迪斯尼公司的米老鼠始终处于版权保护期之内，而不会落入到公有领域。由此引发了挑战版权保护期延长法案（即美国1998 Copyright Term Extension Act, CTEA）的违宪之诉，但结果仍以业界的胜利和公益的失败告终。^[28]

其四，在著作权利体系的发展方面，虽然美国版权法在前文提及的“版权四分法”的框架下保持了相对的稳定，但复制权、发行权、演绎权和表演权的外延却不断扩张，涵盖了对传统作品和数字作品的各种使用及传播行为。^[29]从MP3.com案^[30]、iCraveTV案^[31]到Napster案^[32]、Aimster案^[33]和Grokster案^[34]，无不反映出版权的扩张和侵权责任人范围的扩大。^[35]但产业利益既得者们并不满足于此，它们采取了“编码”（Code）这一控制方式^[36]，发展出了数字权利管理体系（Digital Right Management System）。^[37]数字权利管理技术在防止作品被非法复制和传播的同时，将社会公众的合理使用权利也一并抹杀了。但是，它并非总是有效，难免会被其他技术所破解。考虑到这一点，在业界的幕后支持和推动下，负责信息时代美国知识产权法改革的莱曼工作组（Lehman Working Group）经过曲折而不懈的努力，终于在美国千禧版权法（DMCA）中为版权人增设了“反技术规避”（Anti-Circumvention）的权利^[38]，并在随后著名的DeCSS案中得到了及时的展现。^[39]可见，产业利益群体只按自身的需要来左右版权法的发展，丝毫不考虑版权法本身的理念和逻辑。

在缺乏社会公共利益代表的情形下，在立法过程中甚至都不存在真正的博弈和制衡。产业利益的既得者为了巩固它们的优势地位，可以为所欲为地在版权法中添加它们认为应该添加的东西。“延长保护期”是这样，“禁止技术规避”是这样，“雨伞保护方案”还是这样。这正是信息网络传播权出现的根源。

四、设立信息网络传播权的必要性

既然设立信息网络传播权是为了保护版权人在网络环境下的应有权益，是为了满足产业利益相关者的需求，并且已在国际法和国内法中得到了落实，那么还有什么必要讨论设立这一权利的必要性呢？所幸的是，WCT和WPPT的“雨伞保护方案”给予了各成员国贯彻实施条约中各项权利的自由裁量权，因此就有了前文所述的美国与欧盟的不同做法。这里的探讨正是站在内国法的立场上，以实施国际条约下的义务为目的，来看是否应单独设立信息网络传播权？从此视角对必要性进行探讨不仅具有学者审美上的应然意义，还具有指导立法和司法实践的实然意义。

其实，“雨伞保护方案”本身就寓意了成员国可以采取其他的合适手段来保护版权人在网络环境下的权益。外交会议为此专门声明，成员国既可以通过“公众传播权”来履行条约义务，也可以通过“发行权”等其他权利或权利的组合来实践条约义务。^[40]由此可知，公众传播权或信息网络传播权并非履行条约的必由之路，而仅是一种可能的选择。网络版权纠纷多发的美国十年来的实践证明，不选择设立信息网络传播权一样可以应对网络版权案件。“在世界范围内，至今尚鲜有国家在立法明确以新的权利概念赋予著作权人的这项权利”^[41]，这使得增设信息网络传播权的必要性打了些折扣。

值得关注的是关于“发行权”的争议。作为《伯尔尼公约》中的一项权利，WCT和WPPT对其所涵盖的课题（作品）进行了拓展，同时也明确它局限于固定在有形载体上的作品的所有权的移转^[42]，从而人为地将它与网络传播这种新的作品“发行”方式区别开了。^[43]但自相矛盾的是，条约所采取的“雨伞保护方案”又允许甚至鼓励成员国以发行权等方式来保护网络环境下的版权。^[44]不管怎样，以发行权仅涉及传统有形载体为由而要求新设网络传播权的论点^[45]并不能得到国际条约的完全支持。在我国《著作权法》中，发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。^[46]从技术上看，作品的原件或者复制件完全可以通过信息网络进行交付，从而完成出售或者赠与的所有权移转行为。事实上，目前许多作品（如数字音乐和软件）都是通过这种电子商务模式来交易的。^[47]从法律上看，传统发行权的定义具有一定的中立性，完全可通过扩张性解释将其适用于网络传播行为。简言之，发行权所依赖的社会基础已经发生动摇，我们可以并且应当对发行权进行新的解读。

从历史脉络看，复制与发行、复制权与发行权就像是孪生兄弟，构成了作品出版必不可少的两个环节。^[48]传统的复制与发行都是以有形载体为工作对象的。如果发行权能够针对网络环境作扩张性解释，那么复制权也应当可以；反之，如果复制权能够针对网络环境作扩张性适用，那么发行权自然也无障碍。

在制定WCT和WPPT的过程中，各成员国对“复制权”产生了激烈的争议^[49]，主要分歧在于发展中国家和发达国家对“临时复制”持不同的态度。^[50]原本出现在WCT中的“复制权的范围”一条被临时取消了，但在外交会议的声明中对复制权作了解释，明确《伯尔尼公约》第9条所指的复制包括在数字环境下以数字形式对作品的复制。^[51]欧盟在著作权指令中，也明确规定复制权涵盖以任何形式和手段进行的、直接的或间接的、临时的或永久的复制。^[52]澳大利亚按照“数字议程”（Digital Agenda）修改其版权法时，特别增加了21（1A）条，将数字或电子形式的复制归入到复制权的范畴之内。^[53]我国香港版权条例也明文规定，复制包括以某种方式使用作品时发生的临时的、附带的复制。^[54]我国《著作权法》将“复制权”定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。^[55]从定义看，并未当然排除数字化复制这种情形。最高院在司法解释中认为，著作权法所保护的作品包括各类作品的数字化形式。^[56]依此可以推知，数字化作品的各项著作权利（包括复制权）都应当存在。

遗憾的是，从我国近年来的司法实践看，以“侵犯复制权”来处理网络版权案件的情形几乎没有。在我国网络著作权第一案——“王蒙等六作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”（1999）中^[57]，虽有意见认为应当属于侵犯作品的复制权或发行权，但最终的主流意见将其定性为未经授权以“等方式”使用作品所造成的侵权。^[58]该案直接导致了2000年最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台。^[59]随着新《著作权法》（2001年）的颁布，“陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案”（2002年）^[60]、“书生公司与郑成思侵犯著作权纠纷案”（2005年）^[61]以及“步升诉百度录音制作者权侵权纠纷案”（2005年）^[62]等网络著作权名案均以“侵犯信息网络传播权”定性，而不再考虑侵犯复制权的问题。这恰恰与美国的司法实践相反。在前文提及的MP3.com案^[63]、Napster案^[64]、Aimster案^[65]和Grokster案^[66]中，美国联邦法院的判决基础均是侵犯复制权。

究竟孰优孰劣呢？暂且抛开网络传播环节，让我们看一下单纯的数字化复制行为。即便我国著作权法设立了信息网络传播权，对不涉及传播的本地复制行为（如计算机内存与外存间的复制）也只能按照侵犯复制权对待（除非存在合理使用的抗辩）,而无法认定为侵犯信息网络传播权。在互联网传播过程中，单纯的本地复制通常是作品传播的前提和后续。换言之，互联网传播行为必然附带有单纯复制行为，但反过来则不成立。因此，依我国《著作权法》成立侵犯信息网络传播权的行为，必然同时成立侵犯作品的数字化复制权。这样看来，信息网络传播权就显得多余了，它完全可被复制权所替代，其设立的必要性再次打了折扣。

网络环境下的复制权一旦得以运作，那么我们就没有理由拒绝发行权的加入了。对于特定的网络版权纠纷来说，侵犯复制权与侵犯发行权在构成要件和损害赔偿方面不存在任何差别，当事人可择一行使。但从《伯尔尼公约》及美国司法实践看，复制权似乎是更好的选择。但是，复制权与信息网络传播权的竞合会带来实际操作的难题。例如，在计算损害赔偿金额时，侵犯复制权或发行权都是按照“数量×单位利润”来计算的，算法简单明晰，法院经验丰富。但若换作侵犯信息网络传播权，则无计算公式可循，只能由法官在法定的范围内酌情裁量。在不同的案件判决中，赔偿金额在没有计算依据的情形下可相差数十倍之多^[67]，这无疑会影响到了判决的正当性和法律的稳定性。

综上所述，我国法设立信息网络传播权的必要性是值得质疑的。即便有了信息网络传播权，我们也不得不承认网络环境下数字化复制权（以及发行权）的存在，也不得不面临信息网络传播权与复制权或发行权竞合的困惑。

五、我国在设立信息网络传播权时的立法失误及漏洞填补

我国在设立信息网络传播权时出现的一个小“疏漏”加剧了信息网络传播权与复制权或发行权的竞合。

我国《著作权法》规定，信息网络传播权指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。^[68]随后颁布的《互联网著作权行政保护办法》（2005年）和《信息网络传播权保护条例》（2006年）均肯定了这一定义，未进行任何实质的修改。^[69]但是，这一定义与WCT对“公众传播权”的定义存在稍许差别。如前所述，在WCT中，公众传播权指“以有线或无线的方式向公众传播作品的专有授权，传播方式包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品这样一种方式”。^[70]WCT是以通义和例举相结合的方式作出的定义，而我国《著作权法》则略去了用于列举目的的“包括”二字，行文上与WPPT中录音制作者的“公众提供权”类似。

失之毫厘，则谬以千里。按我国法的定义，有些网络传播行为则可能会落至立法初衷之外。例如，利用即时通讯软件（如QQ和MSN Messenger）点对点传播作品时，作为接收者的公众是无法按照个人意愿选定时间的；在网络音视频直播场合，公众同样也无法随意选择时间；在网络传播情形下，公众甚至可能无法自主选择获得作品的地点；等等。这些新型的网络传播方式都不属于我国《著作权法》上“信息网络传播权”的范畴，但却能被WCT的公众传播权所涵盖。究其原因，就是因为立法者在定义时省却了“包括”二字，从而使定义丧失了“技术中立性”（Technical Neutrality）。要知道，我们所采取的定义只是对Web1.0时代C/S（客户/服务器）模式下“网页浏览”行为的描述，而这正是WCT制定时最流行的网络传播行为，也正是WCT在定义“公众传播权”时对其进行单独列举的原因。^[71]由此可见，我们对“信息网络传播权”的定义绝非部分学者所称赞的“简练、明了”、“与互联网条约保持一致”^[72]，而是切切实实地存在着立法漏洞。

那么，如何填补这一立法漏洞呢？在不修改法律规范的前提下，我们只能通过法解释学的方法来填补。首先映入眼帘的应是著作权法上的复制权和发行权。如前所论，对于信息网络传播权难以覆盖的新型网络传播行为，无一例外地会涉及数字化的本地复制和/或网络化的数字发行，因此，通过目的性扩张将复制权或发行权适用于此应毫无障碍。

此外，我们还可以从体系解释的角度打开思路。在两高出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）中，特别指出：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”^[73]有学者批判这一司法解释违反了罪刑法定原则，是对《著作权法》发行权的曲解。^[74]实际上，两高对“复制发行”的扩张解释是完全符合WCT和WPPT的立法趣旨的，而我们所认为正确的却是19世纪时的“复制发行”概念。在行政法领域，2002年新闻出版总署出台的《互联网出版管理暂行规定》指出，互联网出版是指“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”^[75]。这里同样采取了开放性的扩张解释，将出版（复制、发行）延伸到了网络传播领域。因此，我们为什么还要执拗地恪守古老的“复制权”和“发行权”概念呢？为什么不能对与技术和社会密切相关的著作权法采取开放的态度，以传统的复制权和/或发行权来填补信息网络传播权留下的法律漏洞呢？

六、结束语

我国的《著作权法》从“全面借鉴”到“自主创新”^[76]，在不足20年的时间里取得了长足的进步。互联网使我们赶上了国际版权法新一轮改革运动——数字议程（Digital Agenda）的潮流，也使我们的版权研究跟上了世界的步伐。在著作权法的进化中，我们应当关注发达国家产业利益群体对著作权法的异化作用，应当注意防止失衡的著作权法对科技、文化的创新和共享所带来的消极效果。当然，从著作权利体系的内部和谐出发，我们还应当避免盲目地创设诸如信息网络传播权的新型权利，应当在国际公约和条约的大框架下形成并继承我们自己的法律体系与传统。只有这样，我国的《著作权法》才能真正为我国的经济和社会发展起到应有的促进作用。

（审稿编辑：孟兆平）

[1] 网络法讲师，清华大学法学院院长助理，清华大学网络行为研究所副所长。

[2] 该法于1990年9月7日通过，1991年6月1日起实施，是新中国的第一部著作权法。

[3] 该条例已于2006年7月1日起施行。

[4] WCT和WPPT于1996年12月20日同时通过，WCT于2002年3月6日生效，WPPT于2002年5月20日生效。截至2008年6月6日，WCT有签约国65个，WPPT有签约国64个。我国于2007年3月9日申请加入WCT和WPPT，两条约自2007年6月9日起对我国生效。

[5] 参见WCT第8条：“Without prejudice to the provisions of Articles 11（1）（ii）,11bis（1）（i）and（ii）, 11ter（1）（ii）,14（1）（ii）and 14bis（1）of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.”

[6] 这可能就是WCT中未提及广播权的原因。

[7] 参见WIPO, Summary of the WIPO Copyright Treaty（WCT）（1996）, available at: http://www.wipo. int/treaties/en/ip/wct/summary_wct.html（last visited Jun.6,2008）。

[8] 参见WPPT第6条。

[9] WPPT第2条将“信息网络传播”定义为：“Communication to the public of a performance or a phonogram means the transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds fixed in a phonogram.”

[10] 参见WPPT第10条（“Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their performances fixed in phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.”）和第14条（“Producers of phonograms shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them”）。

[11] 参见《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第14条。

[12] 11 参见《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第11条至第14条。

[13] 12 关于“雨伞保护方案”，参见：WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, WIPO Publication No.489（E）, pp272, 327, also available at: http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/（last visited Jun.6,2008）。

[14] 13 参见WCT第8条，WPPT第2条。

[15] 参见WCT第6条、第8条。

[16] 参见WCT第14条，WPPT第23条。

[17] 16 当时的外交会议明确地指出了这一点。参见：WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, WIPO Publication No.489（E）, p272, also available at: http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/（last visited Jun.6,2008）。

[18] 即将著作财产权分为复制权、发行权、演绎权和表演权四项，参见：17 USC 106；另可见：Fisher, William W., Promises to Keep, Stanford University Press,2004, pp.39—70；国内经常有学者认为还有第五项权利，即展览权。其实它并不是一项普遍性的权利，在美国版权法的著述中极少与前述四项权利并肩而列。

[19] 关于美国实施WCT和WPPT的情况，参见：U.S.Copyright Office, The Digital Millennium Copyright Act of 1998-U.S.Copyright Office Summary, available at: http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf（last visited Jun.6,2008）。

[20] 参见欧盟Copyright Directive（2001/29/EC）第3条。

[21] 参见欧盟Copyright Directive（2001/29/EC）序言第28段。

[22] 但在定义上与欧盟稍有不同，下文有进一步阐述。

[23] 当然，依据自伯尔尼公约以来的传统理解，发行权总是与有形载体所有权的移转联系在一起。参见：《中华人民共和国著作权法》第10条、第37条和第41条。

[24] 相应的修订年度为1896、1908、1914、1928、1948、1967、1971和1979年。

[25] 参见Litman, Jessica, Digital Copyright, Prometheus Books,2001, pp.36—63.

[26] 参见Fisher, William W., Promises to Keep, Stanford University Press,2004, pp.46—59.

[27] 参见〔美〕劳伦斯·莱斯格：《思想的未来》，李旭译，中信出版社2004年版，页113。

[28] 参见Eldred v.Ashcroft 537 U.S.186（2003）.

[29] 这一点值得我们反思。我国于2001年修订《著作权法》时，猛然地将原先的“使用和获得报酬权”扩张为13项不同的财产权利。虽然权利被具体化了，但却损失了法律应有的承继性和可适性。

[30] UMG Recordings v.MP3.com,92 F.Supp.2d 349（S.D.N.Y.2000）.

[31] Twentieth Century Fox Film Corp.v.iCraveTV,53 U.S.P.Q.2D（BNA）1831（W.D.Pa.February 8, 2000）.

[32] A&M Records, Inc.v.Napster, Inc.,239 F.3d 1004（9th Cir.2001）.

[33] In re Aimster 334 F.3d 643（2003）.

[34] MGM v.Grokster,380 F.3d 1154（9th Cir.2004）.

[35] 这主要表现为间接侵权（Contributory Infringement）和责任转承（Vicarious Liability）原则的普遍适用。

[36] 参见Lessig, Lawrence, Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books,1999, p.89 infra.

[37] 参见Bechtold, Stefan, From Copyright to Information Law—Implications of Digital Rights Management, in T.Sander（ed.）: Security and Privacy in Digital Rights Management, Springer, Berlin, 2002, pp.213—232, 214.

[38] 参见Litman, Jessica, Digital Copyright, Prometheus Books,2001, pp.89—97；实际上，莱曼工作组所提出的反技术规避条款在美国遇到了很大的阻力，但莱曼借助代表美国参与世界知识产权组织 WPT和WPPT谈判之机成功地将“反技术规避权”写入了国际条约中。这样，美国1998年DMCA不得不将其纳入。这一曲折的过程也反映出产业巨头们对世界法律秩序的影响。相关幕后故事，参见：Fisher, William W., Promises to Keep, Stanford University Press,2004, pp.91—94.

[39] Universal City Studios, Inc.v.Corley,273 F.3d 429（2d Cir.2001）.

[40] 参见 WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use, WIPO Publication No.489 （E）, p272, also available at: http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/（last visited Jun.6,2008）。

[41] 乔生：“信息网络传播权立法评价与完善”，载《中国法学》2004年第4期，页16。

[42] 外交会议于1996年12月20日发表的声明（Agreed Statements Concerning the WIPO Copyright Treaty）中提到：“As used in these Articles, the expressions ‘copies' and ‘original and copies', being subject to the right of distribution and the right of rental under the said Articles, refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects.”

[43] 参见郑成思：“两个新的国际版权条约评介”，载《外国法译评》1997年第4期，页72。

[44] 这是国际条约这类妥协产物的无奈结果。

[45] 乔生：“信息网络传播权立法评价与完善”，载《中国法学》2004年第4期，页16—17。顺便指出，该文章认为WCT对“公众传播权”的定义后段“显见是指邻接权及其传播方式”这一观点是颇值疑问的。

[46] 《中华人民共和国著作权法》第10条。

[47] IFPI于2007年1月17日公布的统计报告显示，2006年全球数字音乐市场的营业额翻番，达20亿美元，占音乐市场营业总额的10%。报告认为，从目前起至2010年，全球音乐市场中，数字音乐所占市场份额有望扩展到25%（http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20070123/13303273859.shtml）; iResearch认为，我国近几年的数字音乐市场增长率将保持在40%左右，2008年产值将达76.4亿元人民币（http://www.iresearch.com.cn/html/consulting/digital_music/DetailNews_id_22987.html）; Forrester预期在未来5年数字音乐将呈现23%的年增长率，至2012年将达到48亿美元的年销售额，而 CD的销售额将下跌至38亿美元（http://www.trb.cn/wordpress/index.php/2008/02/22/567/）（2008年6月6日访问上述网站）。

[48] 我国《著作权法》中也以“出版”来涵盖复制和发行，如《中华人民共和国著作权法》第57条规定：“本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。”

[49] 参见郑成思：“两个新的国际版权条约评介”，载《外国法译评》1997年第4期，页71。

[50] 参见沈木珠：“网络传播权利保护、限制及责任免除探究——评我国《信息网络传播权保护条例》对送审稿的修改”，载《政治与法律》2007年第1期，页177。

[51] 外交会议于1996年12月20日发表的声明（Agreed Statements Concerning the WIPO Copyright Treaty）中说道：“The reproduction right, as set out in Article 9 of the Berne Convention, and the exceptions permitted thereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital form.It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article 9 of the Berne Convention.”

[52] 参见欧盟Copyright Directive（2001/29/EC）第2条。

[53] Australia Copyright Act（1968）Section 21（1A）:“For the purposes of this Act, a work is taken to have been reproduced if it is converted into or from a digital or other electronic machine-readable form, and any article embodying the work in such a form is taken to be a reproduction of the work.”

[54] 这是对网络和电脑典型复制方式的中立性定义，参见HK Copyright Ordinance（Ch 528）Section 23 （6）: “Copying in relation to any description of work includes the making of copies which are transient or are incidental to some other use of the work.”

[55] 《中华人民共和国著作权法》第10条。

[56] 参见最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修正）第2条。

[57] 罗东川、马来客主编：《知识产权名案主案评析》，经济日报出版社2001年版，页151。

[58] 相关评述可访问〈http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx41.htm〉，最后访问日期2008年6月6日。

[59] 该案的判决意见被写入最高院司法解释第2条中。

[60] 可访问〈http://www.court.gov.cn/popular/200312220036.htm〉，最后访问日期2008年6月6日。

[61] （2005）一中民终字第3463号，可访问〈http://www.chinaiprlaw.cn/file/200603097244.html〉，最后访问日期2008年6月6日。

[62] （2005）海民初字第14665号，可访问〈http://www.g-view.com.cn/index.php/China/MainView/infoid/230〉，最后访问日期2008年6月6日。

[63] UMG Recordings v.MP3.com,92 F.Supp.2d 349（S.D.N.Y.2000）.

[64] A&M Records, Inc.v.Napster, Inc.,239 F.3d 1004（9th Cir.2001）

[65] In re Aimster 334 F.3d 643（2003）.

[66] MGM v.Grokster,380 F.3d 1154（9th Cir.2004）.

[67] 参见乔生：“信息网络传播权立法评价与完善”，载《中国法学》2004年第4期，页21。

[68] 《中华人民共和国著作权法》第10条。

[69] 参见《互联网著作权行政保护办法》第1条、《信息网络传播权保护条例》第1条和第26条。

[70] 参见WCT第8条：“Without prejudice to the provisions of Articles 11（1）（ii）,11bis（1）（i）and（ii）, 11ter（1）（ii）,14（1）（ii）and 14bis（1）of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.”

[71] 笔者在与国家版权局官员的交谈中得知，我国代表团在参与讨论WCT和WPPT草案时，对美欧日等发达国家代表激烈争论的网络传播行为一无所知，自然也无言可发。当然，这不能责怪我们的专家代表，因为当时我国的互联网用户屈指可数。这可能是日后我国立法出现定义疏漏的潜在原因。但是，这一错误在2006年制定《信息网络传播权保护条例》时仍未纠正，实在令人扼腕。

[72] 沈木珠：“网络传播权利保护、限制及责任免除探究——评我国《信息网络传播权保护条例》对送审稿的修改”，载《政治与法律》2007年第1期，页177。

[73] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。

[74] 参见王迁：“论著作权意义上的‘发行’——兼评两高对《刑法》‘复制发行’的两次司法解释”，载《知识产权》2008年第1期，页65—71。

[75] 新闻出版总署：2002年《互联网出版管理暂行规定》第5条。

[76] 例如，我们在安全港原则中创设了“反通知”制度。对此类创新的评价是另外一个话题。