“许可”与战争法

格劳秀斯并非是在自然法之下创造“许可”观念的。托马斯·阿奎那的晚期经院学派的追随者苏亚雷兹，详尽讨论了人类法是否可以从自然法那里获得特许（dispensations），或者获得对自然法加以违反的“许可”。在《论战争法权与和平法权》之前13年出版的一篇论文中，苏亚雷兹（[1612]1947）指出，在某种意义上，这是可以允许的。然而，他追随阿奎那，将此许可主要限定在针对自然法的表面侵犯之上。对此，苏亚雷兹以私人财产权为例，他对财产与自然法之关系的理解方式同格劳秀斯十分相似。自然法承认环境的变化，据此可以大致地说它是容许“例外”的，但这些例外在现实中却并非[真正的]例外（苏亚雷兹[1612]1944，Ⅱ.13.7，页262；以及Ⅱ.14.6，页270）。既然理性承认这些例外，那么这些例外实际上也就存在于自然法之内，并且同样为上帝所承认（Ⅰ.9.6，页109）。然而，苏亚雷兹坚信，人类法无法取消自然法的任何一条真实的律则，也无法从中获得特许，因为人类法正是基于自然法才得获权威的（Ⅱ.14.8，页272，亦参见Ⅰ.9，页105，页107）。苏亚雷兹追随阿奎那，把人类法本质视为自然法的实现。

这里有一个重要的例外，对此，苏亚雷兹只是勉强地加以承认。就像那些属于基督教自然法传统中的前辈们一样，他也将自然法视为关于道德完善的指令，命令（command）一切美德（苏亚雷兹[1612]1944，Ⅱ.20.3，页352），但是，并非其全部律则都能在政治秩序中得到现实的执行。因此，在人类法之下，撒谎和其他为自然法所谴责的恶行大多不受惩罚。在此种意义上，可以间接地说，人类法授予这些行为“许可”。当此种事情发生时，人类法并没有取消自然法。然而，它又的确使侵犯自然法的行为不受[世俗的]惩罚。苏亚雷兹（Ⅱ.20.4，页353）承认，我们必须让渡给人类法此种权力，但务必清楚的是，这是对于人的脆弱性的一种不幸妥协，是政治秩序极度不完善的标志。

格劳秀斯的主题，即战争，本身便是人类不完善的一座纪念碑。因此，如下印象也许无法避免，即格劳秀斯的许可观较苏亚雷兹更加宽泛。事实上，格劳秀斯使用了许可概念，并使它成为有关万民法和战争法之讨论的核心。在国际关系舞台上，他如此广泛地运用许可概念，以至于产生了自然法和人类法的相对权威这一紧迫的问题。格劳秀斯赋予人类更大权威，通过相互协定从而悬置自然法的实施。这是托马斯主义传统中的人们所不愿赋予的。[11]我们必须记住，较之托马斯主义者，授予许可的自然法本身对格劳秀斯来说要更为松弛。

著作伊始，格劳秀斯就将许可的问题置于我们眼前，而且丝毫不掩饰其在道德上令人怀疑的品质。在“导论”中，他在被许可的行为和真正无过失的行为（“导论”35，页22；见Ⅲ.4.2，页641-643）之间做了严格的区分。他多次提醒说，授予许可无法使行为在道德上具有正当性（如Ⅱ.12.22，页358；Ⅱ.12.26，页360；Ⅲ.4.5，页645；Ⅲ.7.6，页693；Ⅲ.10.1，页716；Ⅲ.10.3，页718-719）。著作开篇，他指出许可并非法律或权利在严格意义上的施行，而是对其施行的否定：它只不过是在特定情形下悬置法律的行动（Ⅰ.1.9，页38）。在稍后某个地方，他阐明了可将许可扩展到那些与自然法相背离的行动中，尽管这些许可并不“完全”。它们针对上述行为的实行授予免罚权，却无法授予其真正意义上的道德自由（Ⅰ.1.17，页49）。然而，一项许可的确禁止他人干扰这种[被许可的]行为。许可表明，可以有效地禁止第三方实施任何法律条款，即使这是一项自然法的条款。

在《论战争法权与和平法权》第二卷中，格劳秀斯指出，人类法无法要求（command）自然法所禁止之事，或禁止自然法所命令之事（Ⅱ.2.5，页192）。但这又给人类法规定了何种限制呢？首先，允许人类法禁止或命令任何事情，除非它获得了自然法的许可，抑或自然法对此漠不关心。因此[人类法规定]可以禁止一夫多妻，尽管它（[译按]一夫多妻）在自然法下是允许的。正如前述所见，此类决断总是能获得自然法理论的允许。更富争议的是此种公式所许可的另一种可能性，即人类法可能允许一项为自然法禁止的行为（尽管它并没有命令[command]此种行为）。苏亚雷兹有时也承认了此种运用的必要性。然而，有必要再次指出，对他来说，自然法命令完善，而不只是[命令]“不义的不存在”。在格劳秀斯那里却并非如此，他发现了另外一些许可，这些许可极大地超出了诸如撒谎之类的微小过失的范围。这类许可并非罕见：“万民法”，他在某个地方主张说“允许诸多为自然法所禁止的事情”（Ⅲ.4.15，页651-652；楷体为我所加）。其结果不亚于认可战争行为和其他行为中的不义，通常是严重的不义（参见Ⅱ.4.2，页642；Ⅲ.4.15，页651-652；亦参见一般性讨论战争法之许可的全部章节，Ⅱ.2-Ⅲ.9）。比如说，对他来说，那些对交战中暴力使用的程度进行调整的规则和对待战俘的规则，都是与自然法相对立的那种许可的产物。然而，战争法中与正义的最初的和（实际上是）基本的妥协，必须与何者能被视为是战争的正当理由有关，与谁有权首先发动战争有关。在这些问题上，在格劳秀斯看来，万民法简直颠覆了正义战争的观念。

当涉及战争中自然法的指令时，格劳秀斯谨遵传统战争正当理由学说。他也认为，根据自然法，在任何战争中，唯有一方（最多只有一方）是正当的（in the right）（Ⅱ.23.13，页565）。任何理论，似乎只要认真对待ius ad bellum的观念，即战争理由的正义观，就必然会得出此种结论。但这意味着，在每场战争中，唯有一方（仍然，“最多”只有一方）可以获得正义的授权，从而拿起武器（Ⅱ.1.18，页185；参见Ⅲ.11.1，页722）。[12]另一方就只能缴械投降（只要对手在正义规则之内作战）。对这项原则的陈述足以使我们看出，作为一种应用于战争的实际规范，它毫无用处。因此，传统的正义战争学说不能通过格劳秀斯在“导论”中所提出的实用性的检验，在“导论”中他拒绝了和平主义，因为和平主义追求不可能之事（“导论”29，页20）。正如格劳秀斯所指出的，交战双方的典型做法是，各方都主张自己是正义一方，通常第三方很难对事件做出独立判断，并且这种做法（[译按]即第三方做独立判断的做法）也充满危险（Ⅱ.4.4，页644；Ⅲ.9.4，页704）。结果，万民法就勒令作战双方扩展自己在交战中的权利，比如杀人权、劫掠权以及占领权，只要他们能遵守主权当局发布战争宣告这类纯粹形式的要求（同上；亦见Ⅰ.3.4，页97；Ⅱ.6.2，页664）。并且，无论冲突结果如何，都可在同样的最低限制下获得正当性（Ⅲ.9.4，704）。对于正义战争的理想来说，万民法取代了合法战争的机制。

当然，这就意味着，要对不正义的作战者违反自然法提供总体上的许可，只要他们遵守特定的形式。对格劳秀斯来讲，理解这一点是如何产生的至关重要。这不仅因为通常很难识别参战的正义和不正义的双方，[并且]和平自身也要求废除正义战争理论。如果严格适用，那么，这个理论就会引发关于曾经的胜利与失败的有效性、现存边界的正当性以及损害或补偿的适当范围的无休止争论（Kosai，1993，页275；Tanaka，1993，页279，页306）。万民法为了避免无休止诉讼，不得不悬置自然法关于契约公平和关于缔约者合理性的要求，同样，为了避免以正义之名不断重启战事，就必须对正义战争理论加以删削（abridge）。通过对新的现状（status quo）的承认，万民法至少可在战争结束时获得止息（Ⅱ.20.11，页809；参见Ⅱ.4.8，页225；Ⅲ.10.5，页720）。在实践中，正义战争理论会导致与其假想意图相反的结果。

合法战争制度或“公”战制度，并非万民法对战争正义做出的唯一删削，它基于人道主义而获得准许。它为战争正义（ius in bello），即战争行为中的正义设立的那些规则，在战俘问题上赋予作战者以远远超出为自然法所允许的那些权力。首先，一切战俘都可能成为奴隶。奴隶制自身通过自然法以一种为我们已发现的间接方式获得了认可，前提是它产生自合意，或是作为对罪犯的惩罚（Ⅲ.7.1.1，页690）。然而，通过战争法，不论战俘们是否触犯了个人罪行，都会沦为奴隶（同上）。[13]此外，奴隶们还得忍受一切折磨或酷刑乃至死亡，而根据自然法，主人并不享有对奴隶的生杀予夺之权（Ⅱ.5.28，页257；Ⅲ.7.5，页692）。格劳秀斯发现，此种许可背后的人道主义动机是保住战俘的生命。如果不赋予胜利者对战败者的绝对统治权，前者就可能会把后者杀死了事（Ⅲ.7.5，692）。因此，正是为了避免此种更大的邪恶，才授予征服者一项为自然法所谴责的特权。并且，值得重申的是，这项特权就像一切战争特权那样，既给予非正义的交战方，也给予正义的交战方。

不可否认，在战争法中，这些许可的存在多少有点可悲，但可怕的是迫使国际社会进一步扩展此种许可的那种必然性。但是，正如格劳秀斯所指出的，除了顺从此种必然性之外，万民法别无选择，只能以人道的名义来承认不义。正是那些寻求和平、致力于人道事业者，必然将许可授予给残忍和不义，这就是一切悲剧的源头。国际政治的残酷现实，尤其是战争，有时使正义变成泡影，甚至适得其反。在《论战争法权与和平法权》中，有个最令人痛心的、讨论将战争权利扩展到正义或不正义的交战方的必然根源的段落，格劳秀斯在其中坦承“法律必须与罪行妥协”（Ⅲ.4.5，页646）。[14]无论是人道抑或是共同的善都要求这一点（[译按]即法律必须与罪行妥协），他丝毫不掩饰这个肮脏的事实。运用格劳秀斯原则的决疑论者可能会提议，任何共同的善所需要的不义，都能够借助它在合理性和社交性中的基础而被置于自然法之下。然而，格劳秀斯并没有尝试进行此种论证，况且，这种做法也的确不够坦率。万民法不过是免除对罪行的惩罚而已。

尽管在此所讨论的那些许可是悲剧性的，但至少存在弥补的正当理由，即可以将苦难降至最低。然而，还有一些许可，除了明示或默示的同意之外（借此各民族共同体就确立了那些许可），格劳秀斯未提供任何正当理由。比如说，战争法规定交战国可以杀害它们在敌方领土上发现的任何人，不管他们是不是士兵，是不是敌国的公民（Ⅲ.4.3，页644；Ⅲ.4.6，页646）。[15]格劳秀斯解释说，人们可能会担心受到他们的伤害（Ⅲ.4.6，页646）。可以设想，不存在可以让人去屠杀妇女和儿童的正当理由，但这种行为却也为战争法所许可（Ⅲ.4.9，页648）。[16]在此类例子中，尽管许可极端的不义，但没有任何明显可见的人道利益。在此就遇到了对人类权力的最令人怀疑的运用，即用此种权力创制法律，或毋宁说去获得自然法对许可的授权。这些都迫使我们回到与自然法有关的人的意志的潜力问题上。