第三节 代理

[案例讨论]肖某受单位委派到某国考察，胡某听说后委托肖某代买一种该国产的名贵药材。肖某在考察归来后将所买的价值6500元的药送至胡某家中。但胡某的儿子告诉肖某，其父已于不久前去世。这药本来就是给父亲治病的，现在父亲已去世，药也就不需要了，请肖某自己处理。肖某听后非常生气，认为不管胡某是否活着，这药胡家都应该收下。

问：（1）肖某的行为的法律后果到底应由谁来承担？

（2）药是否应由王家出钱买下？为什么？

一、代理的概念

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为。由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。代理关系的主体包括被代理人（或称本人）、代理人和第三人（相对人）。被代理人是指在设定、变更或终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人；代理人是指能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人；第三人是指与代理人实施法律行为的人。

代理制度是随着商品经济、市场经济的发展而产生和发展的重要民事法律制度，它充分地弥补和扩充了民事主体的民事行为能力，具有重要的意义。一方面，根据民事主体制度的规定，无民事行为能力人，不能独立实施民事法律行为；限制民事行为能力人，不能独立实施超出其行能力范围的民事法律行为。代理制度的建立，保护了这两类意思能力不足的人，使其通过代理人亦能实施民事法律行为。另一方面，对于完全民事行为能力人，虽然能独立实施民事法律行为，但是因为在时间上、体力上、业务能力及地域上往往受到诸多限制，不可能事必躬亲，代理制度扩张了民事主体的行为能力，满足了社会的需要。

二、代理的特征

（一）代理人必须以被代理人的名义进行代理行为

这是因为代理的法律后果由被代理人承受，而非归属与代理人。非以被代理人名义而是以自己的名义代替他人实施的法律行为不属于代理行为，如行纪、寄售等受托处分财产的行为。

（二）代理人在代理权限范围内独立实施代理行为

代理人根据代理权进行代理活动，因此代理人应在代理权限内实施代理行为。委托代理应根据被代理人的授权进行代理；法定代理和指定代理也应在法律规定或指定的权限范围内进行代理行为，这是由代理关系的本质属性所决定的。代理人不能擅自变更或扩大代理权限。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利，代理人在代理的权限内可以根据代理活动的具体情况进行相应的意思表示，如决定如何向相对人进行意思表示或者决定是否接受相对人的意思表示，这样才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使代理人与居间人、传达人区别开来。

（三）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担

代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来。如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。

三、代理的适用范围

代理适用于民事主体之间设立、变更和终止权利义务的法律行为。代理可适用于代理民事行为，如代理签订买卖、承揽、租赁等各种合同；代理诉讼行为或某些行政行为，如代理追诉财物或债权，代理向主管机关申请专利、进行商标登记等。但依照法律规定、当事人约定或依民事法律行为的性质应当由本人亲自实施的法律行为不能通过代理人进行。例如：根据出版或上演合同的特别约定，撰稿人或表演人必须亲自进行的行为，不适用代理；和人身密切联系的婚姻登记、立遗嘱也不适用代理。

四、代理的分类

（一）委托代理

委托代理是指基于被代理人的委托而发生的代理关系。委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上。例如：根据委托合同关系，委托人（被代理人）依约授予受托人（代理人）以代理权；根据合伙合同关系，合伙人依约相互授予代理权；根据劳动合同，企业授予售货、采购等工作人员代理权等。在这些基础法律关系上所发生的代理均属于委托代理的范围。由此可见，委托（委任）关系是代理的内部关系，是代理产生的前提，而代理关系则是委托关系的外部表现。

委托授权行为，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，则应当用书面形式。但一般金额较大的重要民事代理以采用书面形式为宜，否则容易发生纠纷。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。这是因为他们没有民事行为能力，不能为自己委托代理人，法律必须对他们的代理人做出规定，从而就产生了法定代理。

（三）指定代理

指定代理是指根据人民法院和有关单位的指定而发生的代理关系。在没有法定代理人的情况下，由人民法院在有关人员中指定代理人。被监护人的亲属、朋友因故对担任监护人发生争议时，由无民事行为能力人或限制民事行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定代理中的代理人，其代理权亦来自法定，所指定者，无非具体担当代理职责之人而已。因此，本质上指定代理也属于法定代理。

五、无权代理

（一）无权代理的概念

无权代理是指行为人不具有代理权而以被代理人的名义与第三人进行民事活动。无权代理主要有三种形式：①没有代理权的行为；②超越代理权的行为；③代理权终止后实施的代理。

（二）无权代理的法律后果

无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

无权代理行为对被代理人不发生法律效力。但是，如果被代理人认为无权代理行为符合自己愿望或利益时，则有权追认。经被代理人追认以后，该项代理行为便对被代理人发生法律效力。可见，无权代理行为是效力未定的民事行为，其是否有效决定于被代理人是否予以追认。被代理人的追认具有溯及力，一经追认，其代理关系即被认为自始有效。

无权代理行为的相对人在被代理人对无权代理行为做出追认之前，亦应享有催告权。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出；当相对人知道或者应当知道代理人无权代理即相对人恶意时，相对人无撤销权。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

六、表见代理

（一）表见代理的概念

表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为。该项法律行为的效果直接归属于被代理人的法律制度。

（二）表见代理的构成要件

1．以被代理人名义为民事法律行为

以被代理人名义为民事行为包括以被代理人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以被代理人名义为民事法律行为，纵有为被代理人计算的意思，也只能适用无因管理或隐名代理的规定。表见代理只适用于显名代理。

2．行为人无代理权

代理人如果有代理权，属于有权代理，不发生无权代理问题。所谓无代理权是指在进行代理行为时无代理权或对于所实施的行为无代理权。

3．客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形

无权代理人有被授予代理权的假象，或者说存在所谓的“外表授权”，在客观上使第三人相信其有代理权。外表授权主要有以下三种情况：①本人以自己的行为向第三人表示，以代理权授予他人，但实际上并未授权，这被称为授权事实表示的表见代理；②无权代理人以前曾经被授予过代理权，但实施代理行为时代理权已经被终止，这是代理权消灭后的表见代理；③代理人实施代理行为时有代理权，但所实施行为的范围超越代理权限，这被称为越权的表见代理。

4．第三人须为善意且无过失

所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要件。如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失疏忽而不知代理人为无权代理，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。

（三）表见代理之效果

表见代理之效果之一是发生有权代理的效果。本人对行为人表见代理的效果按有权代理承受。表见代理之效果之二是相对人对于表见代理享有选择权，既可以按狭义无权代理，享有撤销权，也可以按表见代理，接受与本人的民事法律行为，与本人之间发生权利和义务关系。

[案例提示]（1）肖某购买名贵药材是受胡某的委托才进行的，其行为属于民事代理，而且是在代理权限内实施的民事法律行为。

（2）依照《〈民法通则〉若干问题的意见》的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。即代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。