二 行为无价值论的缺陷

以“二元论”为代表的行为无价值论，在德国一经提出，就迅速风靡一时，势头火爆，并一直持续至今；在日本，第二次世界大战之后，在福田平教授的大力推介下，行为无价值和结果无价值的理念和研究方法，随着威尔泽尔的“目的行为论”一道进入了日本，并迅速为日本学者所接受。现在，尽管目的行为论的观念已经被抛弃，但行为无价值和结果无价值的理念和研究方法在德国和日本仍然具有相当的市场。造成这种局面的原因固然很多，但我本人认为，重要的一点，是国家特定时期的社会状况决定了“二元论”存在的合理性。

和结果无价值“一元论”相比，“二元论”带有明显的国家主义、集权主义的色彩，这并不是说其完全没有自由主义的一面。如以道义责任限制刑罚适用范围的刑罚论和强调形式的客观意义上的犯罪论，就是其体现。概括而言，可以说，“二元论”是以国家自由主义的意识形态为基础的违法观。国家主义和自由主义看起来似乎互相矛盾，但是，后进的资本主义国家为了和先进的资本主义国家相抗衡，在发展经济的时候，一方面重视国家的作用，另一方面也考虑保障个人的行动自由。结果，在将国家作为最高道义实体的同时，也对国家权力的行使进行一定限制。从这种意义上，德国和日本在战后经济复兴时期，为了迅速地跨入先进国家行列，在刑法问题上，广泛采用在保障个人自由的同时，也重视国家伦理秩序的“二元论”，是有其必要性的。但是，随着这两个国家逐渐步入发达国家的行列，在刑法理论上，有关违法性判断的“二元论”的缺陷，也日渐显露出来。我认为，这种缺陷，主要体现在以下三个大的方面：

（一）逻辑上的缺陷

从理论体系的内在逻辑结构上讲，主张在结果无价值的基础上考虑行为无价值的“二元论”，在其内部存在难以弥补的破绽。

从字面上看，“二元论”对违法性即社会危害性的限定，应当是采用了双重标准，即首先以“侵害或者威胁法益”的标准，划定违法性的大致范围，然后，再根据“社会伦理规范”即“社会一般所公认的道德标准”将其进一步缩小，如此说来，和结果无价值论即仅仅以“侵害或者威胁法益”为标准来划定违法性范围的情形相比，“二元论”所得出的犯罪成立范围应当更小，更加能起到保障人权的作用。但果真如此吗？以下试举数例加以检验。

1．不能犯和未遂犯的区分

不能犯和未遂犯在行为人都具有犯罪意图而实施行为，但均没有引起现实的法益侵害结果这一点上具有共同之处，但是，不能犯根本不可能引起法益侵害结果，因而不是犯罪，而未遂犯具有引起侵害法益结果的现实危险，所以，必须作为犯罪加以处罚。这样说来，在区分不能犯和未遂犯的问题上，行为是否具有侵害法益的现实危险，成为区分二者的关键。

对此，主张结果无价值论的纯粹客观危险说认为，刑法是裁判规范，行为是不是具有侵害法益的危险，应当以在行为时和行为后所查明的全部客观事实为基础，以裁判时（也有人主张行为时）为标准，从事后（或者行为时）的客观立场来加以判断。按照这种观点，在把死人当作活人而开枪射杀的场合，或者出于杀人的目的而让他人服用糖水的场合，因为在事后，客观地看，该行为根本不可能导致法益侵害的结果，所以，都是不能犯；相反地，在为了杀人而向他人宿舍开枪但碰巧对方外出而未得逞的场合，或者出于杀人的意思而开枪但碰巧枪里没有子弹的场合，因为行为本身具有引起结果的危险，只是由于极为偶然的意外原因而没有实现，所以，上述情形均成立未遂犯。与此相对，主张“二元论”的具体危险说认为，刑法是行为规范，以向一般人命令、禁止实施某种行为为内容，因此，作为实行行为的实质内容的发生结果的危险，不一定是物理的、科学的危险，而是以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的角度出发，在事前所判断的危险。按照这种观点，在把死人当作活人而开枪射杀的场合，如果行为人本人或者其他人都以为该死人是活人的话，就可以说该行为具有致人死亡的现实危险，成立未遂犯。相反地，在行为人本人以及其他人都认为该死人是死人，即便该死人还活着而开枪将其射杀，也不能说该开枪行为具有造成死亡结果的现实危险，只能作为不能犯处理。

本来，行为是否具有侵害法益的现实危险，作为一种存在事实，必须客观地加以认定，但是，以行为人本人和一般人有无认识作为判断有无危险的基准，显然是将客观危险主观化了。特别是，具体危险说认为，判断有无危险必须以行为人所认识的事实为基础，换句话说，如在向尸体开枪射击的场合，在其他条件完全相同的情况下，如果行为人知道是尸体而开枪的话，该行为就具有剥夺他人生命的危险；如果不知道是尸体而开枪的话，该行为就不具有剥夺他人生命的危险。这是将客观事实主观化的最极端体现。因为，知道是尸体而开枪和不知道是尸体而开枪，该行为所具有的剥夺他人生命的危险，从唯物的立场上看，是不应当有什么差别的，绝不会因为行为人心境的好坏而不同，否则就不是主张唯物论，而只会陷入唯心论的泥沼。可能有人会说，既然危险程度相同，但为什么同样的行为，处罚却大不相同呢？关于这一点，可以从责任的角度来加以说明。即知情而开枪和不知情而开枪的行为在处罚上的天壤之别，主要是责任程度的不同而引起的，而不是因为该行为的客观危险不同而引起的。就知情而开枪的场合而言，行为人是明知故犯，表明其主观恶性深重，应受谴责强烈；相反地，就不知情而开枪的场合而言，行为人是意外地引起了危害结果发生，其主观上并没有什么恶意（意外事件的场合）或者应受谴责的主观恶性不深（过失犯的场合），没有必要对其进行法律谴责。正是这种主观责任上的差别，才引致了二者处罚上的完全不同，而不是射击行为本身在客观危险上存在什么差别。就行为所具有的侵害法益的客观危险的程度而言，二者之间应当没有什么差别。可见，结果无价值论和“二元论”虽然都把“侵害威胁法益”作为违法性即社会危害性的基础，但其含义不同，后者比前者在范围上要广，在内容上要抽象。

2．被害人同意伤害的处理

所谓被害人同意伤害，是法益主体即被害人同意他人对自己的身体实施侵害的行为，如同意他人开车撞伤自己以骗取保险金的行为，或者同意他人在自己身上抽血以救治重病伤员的行为，就是如此。被害人同意伤害的行为，正如“同意之下无侵害”的古罗马格言所说的一样，自古以来就不成立犯罪。关于其理由，主张结果无价值论的学者当中，有的认为，在充分尊重个人自主意识的现代社会中，处分自己身体的部分利益，是个人行使自己决定权的体现，因此，除了可能会危及自己决定权基础的生命的场合国家必须予以干涉以外，同意伤害原则上不违法；有的认为，既然法益主体自主决定放弃其可以支配的利益，那么，值得刑法保护的法益就不存在，所以，被害人同意的行为原则上排除违法性。与此相对，主张行为无价值论的大塚仁教授则认为：“即便是个人法益，从刑法的观点来看，同时也是社会法益或者国家法益，二者之间处于竞合关系的情况也不少。一味地主张个人自由的自己决定权，会招致违反健全的社会观念的事态”，主张同意伤害不能完全作为个人的自己决定权问题看待。同样，日本的判例在被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件中认为：“在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候，仅仅存在同意的事实还不够，而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况之后，加以决定。本案中，行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此，不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”可见，在“二元论”看来，目的违法的话，即便是被害人同意放弃自己身体部分利益的同意伤害行为，也是违法行为，即目的决定同意伤害行为的性质。

这里问题就出现了。一方面，“二元论”认为，结果无价值即法益侵害是决定行为是否违法的前提，行为无价值即行为人的主观要素、行为的方式、方法等只能在法益侵害这种结果无价值的基础上发挥作用，换句话说，在违法性的判断上，结果无价值处于优先地位。但是另一方面，在同意伤害的场合，这种判断顺序却被完全颠倒过来。即便行为人放弃自己身体的某部分利益，同意他人伤害自己，但是，如果这种同意的目的或者动机不纯的话，该同意无效，还是存在法益侵害这种结果无价值。这样说来，在同意的目的或者动机不纯这种行为无价值和同意伤害这种结果有价值（因为是被害人实现自己决定权的体现，所以，不是无价值）并存的场合，就完全根据同意的目的或者动机不纯这种行为无价值来认定该行为违法。这岂不是和“二元论”的宗旨相冲突，变成行为无价值优先了吗？

3．排除违法性事由的原理

关于排除违法性事由的原理，“二元论”主张目的说，认为在行为出于正当目的、并且使用了正当方式的时候，就不具有违法性。如日本学者木村龟二教授从违法性的实质在于行为违反共同生活目的的立场出发，认为行为属于实现国家所制定的共同生活的目的的适当（相当）手段的时候，就排除违法性。主张目的说的论者认为，目的说在除了强调结果无价值之外，还考虑到了行为目的这种行为无价值的意义，因此，比法益衡量说或者优越利益说更加妥当。但是，是否真的如此，值得怀疑。如在行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为，但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害而符合正当防卫的客观要件的偶然防卫的场合，从“二元论”的立场来看，到底是因为虽然没有结果无价值（所打死的是正要侵害无辜的第三人的不法侵害人），但由于具有行为无价值（行为人主观上并不具有防卫意图，而是具有杀人意图）而被认定违法，还是由于既有结果无价值（事实上打死了他人）也有行为无价值（行为人具有杀人的意图）而被认定为违法的呢？理由并不一定清楚。如果是前者的话，那么，可以说，“二元论”并没有像自己所宣称的那样，在违法性的判断上，首先考虑结果无价值。为什么呢？因为，它在偶然防卫这种不具有结果无价值的场合，也还是仅以行为人不具有防卫意图，反而以行为人具有杀人意图这种行为无价值为由而认定该行为违法，即采取了优先考虑行为无价值论的立场。如果是后者的话，那么，这里所谓的结果无价值，是指纯粹的法益侵害（即杀死了人），和结果无价值论所主张的在利益冲突的场合，为了保护较大利益而牺牲了较小利益的话，就不存在法益侵害，就不具有结果无价值的理解完全不同。可见，在排除违法性事由的理解上，“二元论”不是滑向了和其初衷相悖的行为无价值论的立场，就是在偷换概念，将侵害法益做偏离其本意的抽象理解。

这样说来，“二元论”尽管宣称在结果无价值的基础上，加入行为无价值的内容的话，能够合理妥当地限定违法性即社会危害性的认定范围，更好地实现刑法保障人权的机能，但是，从对上述几种情况的分析来看，很难说这种初衷能够顺利地实现。倒不如说，“二元论”尽管也承认刑法的目的在于保护法益，强调结果无价值是判断违法的基础，但是，在行为无价值和结果无价值发生冲突的场合下，却违背其出发点，自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方，而将结果无价值作为一个点缀。这样说来，尽管行为无价值论者时常也很委屈地说，把法益保护作为刑法目的，并不是结果无价值论一家的主张，行为无价值论也是这样看待问题的。但是，此法益保护和彼法益保护的意义大异其趣，难以相提并论。

（二）用语上的含糊

在“二元论”当中，“社会相当性”是一个举足轻重的关键概念。“二元论”认为，行为是否违法，除了考虑该行为是不是侵害或者威胁到了法益之外，还要考虑该行为是不是偏离了“社会相当性”。但是，什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的定论。

什么样的行为具有社会相当性，迄今为止，主要有三种观点：

第一种观点认为是指符合一般人所普遍认可的伦理规范。如威尔泽尔认为所谓社会相当性就是“社会生活当中，历史形成的社会伦理秩序”；大谷实教授也持同样的见解，他认为：“历史形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即便引起了法益侵害，仍属于具有社会相当性的行为，不具有违法性”。

第二种观点认为是指不偏离社会生活中的常规，或者说是为健全的社会一般观念所容允。如福田平教授认为，处于“历史形成的社会生活秩序范围之内的行为或者样态，即便侵害了法益，也不违法”。

第三种观点认为是指在社会生活当中，为社会一般观念所认可的具有相当性、典型性，并在日常生活中反复进行的行为。如藤木英雄教授认为，所谓“社会相当性”，就是“根据健全的社会一般观念，乍看之下不具有违法性，在一般社会生活上或者在作为社会生活的基本单位的各个生活领域、职业、经济活动等领域当中，具有日常性、通常性，这种类型的行为，不会唤起任何处罚感情”，“在日常性、通常性的基础上，即便在社会伦理上也不会受到谴责的意义上，不伴有违法性”。

从以上可以看出，社会相当性的概念，相当地抽象、多义，其定位和内容都不是很明确。就其定位而言，主张上述第一种和第二种观点的学者将“社会相当性”看作排除违法性的观念，认为即便是侵害法益而符合构成要件的行为，但在具有社会相当性的场合，仍然合法；但主张上述第三种观点的学者则将“社会相当性”看作排除构成要件符合性的观念，认为构成要件是可罚的违法性的类型，侵害法益只能表明行为具有违法性，但是要达到刑法上的可罚程度，还必须具有社会相当性，即将社会相当性看作为可罚性的判断标准。同样，社会相当性概念的始作俑者威尔泽尔就社会相当性的定位，也是相当地举棋不定，有时候将其作为排除违法性的问题，有时候将其作为排除构成要件符合性的问题，不断翻来覆去。从这些来看，在行为无价值论那里，尽管社会相当性已经成为一个普遍认同的核心概念，但关于其地位，仍然没有着落。而这种着落，直接影响到犯罪论体系的建立。在德日，犯罪的判断过程，分为构成要件符合性、违法性、有责性这样三个阶段。构成要件符合性是其后的两个阶段即违法性和有责性的推定根据，因此，其判断是积极的入罪判断，完成了构成要件符合性的判断，犯罪甄别工作也就完成了大半。而违法性和有责性的判断则是消极的出罪判断，以行为是否具备法定的排除违法性事由和有责性事由的判断为主。在德日的排除违法性事由当中，尽管存在法无明文规定，但依据法律本身所蕴含的公正之义而推导出来的所谓超法规的排除违法性事由一说，但是，这种观念由于背离罪刑法定原则，在实践中难以具体操作，因而其已经很少为现在的司法实践所采用。现在，说到排除违法性事由的时候，一般是指正当防卫、紧急避险、正当行为之类的法定的排除违法性事由，因此，将“社会相当性”作为排除违法性事由看待，显然和德日的犯罪论体系难以吻合。

同时，在“社会相当性”的内容上，也没有达成共识。从上述三种有关社会相当性的定义来看，所谓社会相当性的内容，不外乎以下两个方面，一是符合社会生活中历史所形成的社会伦理或者社会生活秩序（上述第一、第二种观点）；二是由于具有日常性、通常性而为社会一般人所认可（上述第三种观点）。

但是，将“社会相当性”的内容理解为符合社会伦理秩序的观点，显然是不妥的。因为，其在排除违法性的判断上，过于看重应当和法区别开来的社会伦理秩序的重要性，明显违反“法和伦理道德应当严格区分开来”的近代法的基本要求。正是因为这一点，所以，上述第二种观点去掉了“社会伦理”一词，将社会相当性理解为“在社会生活秩序的框架之内”，以淡化“社会相当性”身上过于浓厚的道德伦理评价色彩，从而避免在犯罪判断当中过多混入道德因素的弊端，但是，“历史形成的社会生活秩序”和“历史形成的社会伦理秩序”一样，内容含混且抽象，容易成为没有任何实质内容的空洞之物。在其性质上，和违法性的判断必须客观具体的要求不相适应。

上述第三种见解认为“社会相当性”，就是具有日常性和反复性，而为社会一般观念所认可。和前两种观点相比，这种观点赋予了社会相当性概念一些实质性的内容，但是，其是否具有普遍性和代表性，也值得怀疑。首先，涵盖的范围太窄。在刑法理论上和司法实践当中，真正成为问题的是正当防卫、紧急避险、自救行为之类的、在日常生活中不太常见、不可能反复实施的一次性的排除违法事态。这些类型，和从社会相当性观念中所推断出来的日常性、通常性之间，似乎不一定能联系起来。可能也正是因为这一点，所以，主张上述第三种见解的藤木英雄教授仅将医疗行为、体育竞技、摔跤等社会所公认的体育运动作为“具有社会相当性的行为”加以举例，而没有提到正当防卫、紧急避险之类的并非反复实施、难以形成日常性、通常性的排除违法类型。其次，违反了构成要件符合性判断的要求。上述第三种见解将“社会相当性”作为否定构成要件符合性的原理看待。的确，在第三种意义上理解“社会相当性”的概念的话，是有其道理的。因为，日常生活中大量反复进行、为人们生活所需的行为，当然不能说是符合犯罪构成要件的行为。但是，构成要件符合性的判断是类型化的事实判断，其中必须尽量排除暧昧、不确定的因素，而将社会一般观念、日常性、通常性之类的具体所指不明的概念原封不动地搬入其中，就是在构成要件符合性的判断上，大量加入价值判断，这岂不是和构成要件符合性判断的一般要求相背离吗？

在刑法理论上，“社会相当性”是作为另一个排除违法性的一般原理即目的说的替代物而被主张的。目的说认为，为了实现正当目的而采取妥当手段的场合，排除行为的违法性。但是，目的说的问题是，“行为目的”的内容并不一定清楚，有在违法性的判断中直接导入意图、动机等主观要素的嫌疑，同时，“正当目的”的提法也有过于强调国家意志之嫌，这样，便有了以“社会相当性”的概念来取代目的说的现实。但是，以社会相当性为内容的社会相当性说是不是一定比“目的说”更具可操作性，还很难说。如就正当防卫、紧急避险、被害人的同意、超法规的排除违法性事由等而言，如果说是由于没有偏离“历史形成的社会伦理秩序”或者说是“社会生活秩序”，所以排除违法的话，那么，这种结论等于什么也没有说。因为，正当防卫、紧急避险等显然是符合“历史形成的伦理秩序”或者“社会生活秩序”的，否则刑法不会将其作为正当行为加以规定；但是，“社会相当性”的概念是作为分析正当防卫等是如何符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的概念，它要解答的是正当防卫等为什么符合“历史形成的伦理秩序”或者是“社会生活秩序”，而不是得出正当防卫等是否符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的结论，而回答正当防卫等是如何符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的问题，不把相互冲突的法益进行比较衡量，是无法解释的。

同时，有学者认为，“没有引起法益侵害结果的时候，就不违法，在此场合，根据‘没有法益侵害，就不违法’的法益侵害必不可少的原则，不用考虑有无社会相当性，就排除违法性。”即将侵害法益作为判断行为是否具有社会相当性的前提。这种观点或许能够有效地限定违法性的成立范围。但问题是，在相反的场合，即行为没有侵害法益但偏离了社会相当性的场合，该如何处理？按照上述观点，这种场合应当不具有违法性。但是，正如前述对偶然防卫的考察一样，这种场合下，主张社会相当性说的学者们都是认为其是具有违法性的。因此，可以说，在将“社会相当性”这种符合“历史形成的伦理秩序”或者“生活秩序”的特征，作为辅助判断是否存在正当防卫等排除违法性事由的原理的时候，同样存在价值判断过程不明朗的问题，因此，其分析、检验过程，比其要替代的“目的说”更加困难。

另外，如果说是由于没有偏离第三种意义上的“社会相当性”，所以不违法的话，那么，正当防卫、紧急避险、被害人同意等之所以排除违法，也仅仅是因为具有日常性、通常性，或者说，仅仅是和“健全的社会一般人的观念”直接相关，换言之，社会相当性的概念，在运用和理解当中，实际上最后都被具体化为了“社会一般观念”、“社会一般人的看法”，或者说是所谓“公众认同”。行为符合社会生活中的一般人的观念的话，就是具有社会相当性的行为，否则，就不具有社会相当性。这种看法虽然避开了“法律伦理不分”、“将法律作为维持社会伦理秩序的工具”的诘难，但是，这里的问题是：什么样的观念是社会一般观念？谁能代表社会一般观念？这些也同样是非常抽象、概括的概念，其理解可能因为各个人的看法而有异。如就行为人意图杀死他人而开枪，结果却巧合了正当防卫客观要件的偶然防卫行为是否具有违法性即是否具有社会危害性而言，没有受过法律学习训练的社会一般人就不用说了，即便是在受过训练的法律专家之间，也是众说纷纭。在这种情况下，如何根据社会一般人的见解来对行为进行具体判断呢？难道先要进行民意调查，看看社会一般人的认识之后，才能进行判断吗？这显然有些荒诞不经。实际上，以一个抽象的、离开了每一个个体的认识的“一般人的看法”来判定一个具体行为是否具有社会危害性，对于所有公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：当某一个具体行为，尽管没有对他人的利益造成具体侵害，但仅仅因为为一个抽象的社会一般人所不看好而被认定违法，具有社会危害性时，罪刑法定原则和保护法益的机能本身就已经不复存在了。

可能有人会说，就刑罚法规的实际应用过程来看，行为是否违法，最终都是取决于法官的。法官在根据法规对具体行为的判断过程中，也必须考虑社会一般人的观念进行判决。这话虽然有一定道理，但要注意的是，法官毕竟不是社会的一般人（否则法官不用经过考试，直接让具有良好德行的一般人担任就可以了），他在判断的过程中，虽然要考虑社会上的通常观念，但不能因此就说他做出的判决就是社会一般人的判断，正如“青出于蓝而胜于蓝”却不是蓝一样。因此，将社会相当性的判断具体化为抽象的社会一般观念或者一般人的判断，也表明了“社会相当性”概念捉襟见肘、黔驴技穷的一面。

（三）理论根据上的软弱

行为无价值论，具体来说，就是“二元论”的理论根据错综复杂，大体上可以归结为以下几个方面：第一，不应当将所有侵害法益的行为都作为违法，而应当只将“违反社会伦理规范”的侵害法益行为看作刑事违法；第二，结果无价值论忽视了刑法具有作为面向社会一般人的命令、禁止的行为规范的一面，并不妥当；第三，在违法性的判断当中，不得不考虑行为人的主观要素，特别是目的犯中的特定主观目的、倾向犯中的一定内心倾向、表现犯中的心理过程等所谓超过的主观要素；第四，现行刑法的规定体现了行为无价值论的思想。

但是，上述理论根据，应当说，都是站不住脚的。

1．侵害“社会伦理规范”不是刑法和其他法律的区别

的确，就将保护法益作为主要目的而言，刑法、行政法以及民事法律之间，并没有什么根本上的区别。但是，民事侵权行为、行政违法行为和刑法上的犯罪行为三者的法律后果完全不同，这表明，三者之间具有本质上的差别。因此，如何从理论上划分这三者之间的界限，将何种法益侵害认定为犯罪，是各个部门法特别是刑法所面临的重要问题。行为无价值论认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的侵害法益行为”。这种见解潜在的基础是“刑法是道德伦理的最低界限”，即刑法所处罚的仅仅是严重偏离社会伦理规范的行为。如此的话，近代刑法经过上百年的努力所确立的“法律和道德严格区分”原则，在行为无价值论之下，岂不是要毁于一旦吗？可见，行为无价值论的观点，尽管在形式上主张刑法的出发点是保护法益，而不是维持社会伦理秩序，但在骨子里还是没有脱离伦理秩序维持说的窠臼。

虽说现代社会中的犯罪，很大程度上和历史形成的伦理秩序的要求是一致的，同时，刑法的机能，也只有以历史形成的社会伦理和道义报应观念为基础，才能有效地发挥其作用，因此，说刑法和伦理道德完全无关，也是勉为其难的。但是，对于刑法而言，考虑道义要求，只是实现刑法保护法益目标的手段而已，而不是其目标。以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想，引起在犯罪的认定上走向主观定罪的结果，这是众所周知的道理。同时，就目前所广泛推崇的“二元论”而言，其问题在于，在将违反伦理道德要求作为判断违法性即社会危害性的要素之一的时候，其和侵害法益之间的关系该如何处理？如果说绝对优先考虑侵害法益要素的话，那么，这种观点实际上就是法益侵害说；如果说优先考虑违反社会伦理道德的话，那么，就完全落入了早已被抛弃的纯粹的行为无价值论的俗套；如果说是坚持优先考虑法益侵害，但在二者发生冲突的个别情况（如偶然防卫）下，却优先考虑违反道义观念的话，就应当说，这种观念存在缺乏理论上的前后一致性的缺陷，难逃“挂法益保护说之名、行社会伦理维持说之实”的嫌疑。

实际上，不用考虑以“偏离社会伦理秩序”的条件来进行限制，而从刑法所具有的谦抑性思想出发，完全可以对刑事违法性的范围进行合理限定。在刑法谦抑性的立场上，什么样的侵害法益行为是具有刑事违法性的行为，主要是通过法益之间的比较衡量来加以解决的。如为了保护自己的人身安全而杀死正在向自己发起攻击的对方的行为，尽管侵害了对方的生命，但由于它是为了保护自己的生命这种更加优越的利益而实施的行为，因而是不违法的正当行为；同样，警察根据逮捕令而羁押罪犯的行为，尽管是剥夺了他人的自由的行为，但由于它是实现保护人民的安全而执法这种更加优越的利益的行为，因而也不是违法行为。总之，有些法益侵害行为之所以被正当化，不是因为其合乎伦理道德秩序，而是因为存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益。因此，在判断行为是不是具有社会危害性的问题上，关键是将该种法益侵害和所保护的利益进行比较衡量。在为了保护更多人的更大利益的场合，就可以说该种行为是没有社会危害性的合法行为。

2．现代社会中，刑法首先应当是裁判规范，而不是行为规范

刑法，在具有命令或者禁止全体国民实施一定行为的意义上，可以说是作为国民行动指南的“行为规范”；同时，在具有命令法官按照法律的规定进行裁判，而不得进行法外裁判的意义上，也可以说是规范法官审判的“裁判规范”。结果无价值论重视刑法的裁判规范性，相反地，“二元论”重视刑法的行为规范性，主张“刑法虽然是裁判规范，但首先是作为行为规范而发挥作用”。我国主张行为无价值论的人也认为：“社会因为规范而存在并有意义，刑法规范首先是作为行为规范而存在的”，“在违法性层面上考虑的规范，是行为规范”。

行为无价值论认为，将刑法看作行为规范，也和刑法的保障人权（自由）机能的宗旨相吻合。在只要不实施违反刑法的行为，就绝对不会受到处罚的意义上，刑法在保障国民的行动自由。行为人在意图做出该种行为的时候，必须能够判断自己的行为是不是违反刑法。因此，在将刑法看作为行为规范的立场上，就是“一般人的立场以及行为时的事实具有极为重要的意义，结果的违法性也应当以行为时的事实为基础加以判断”。但是，应当说，行为无价值论者在这里存在以下两个观念上的误区：

第一，刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法是以国家意志的形式体现出来的，但是，其针对的对象却是国家。单纯地就镇压和打击犯罪而言，有没有一张被称为刑法典的纸，对于国家来说并不重要，执行机构的控制完全可以通过其他方式来进行，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。这一点，只要稍微看一下罪刑法定原则的历史渊源，就会明白。

在探讨作为18世纪以后所称的法治国的法治精神的集中体现的罪刑法定原则的时候，西方学者往往借用借尸还魂的手法，将其历史沿革追溯到古代英国的《大宪章》（1215年），因为其中的第39条有“……不根据合法的程序，并且不根据国家法律规定的话，不得处罚”的内容。这种研究方法尽管受到了人们的怀疑，但是，其出发点则是可以理解的，即国家不得没有任何根据地对个人实施权利剥夺的思想，在遥远的古代就已经有章可循。因此，在近代，启蒙时期的思想家们习惯于以这种方法来增加自己见解的正统性和说服力。或许正是由于这种祖宗之法的效应，之后，英国的《权利请愿书》（Petition of Rights,1628年）以及《权利法案》（Bill of Rights,1689年）首先规定了上述内容。在上述规定宗旨被传播到了北美之后，为以费城为主的北美诸州在1774年所制定的《权利宣言》所确认，并最终在《美国宪法》中被明文固定下来。该法明文规定了“任何人，未经适当的法律程序（due process of law），其生命、自由以及财产不受剥夺”（修正案第5条[1791年]）的“合法程序”条款，以及“不得制定任何形式的事后法”（第1条第9款[1787年]）的禁止“事后法”（ex post facto law）的条款。这就是现在人们所称的“罪刑法定原则”的内容。在英美法中，是在刑事程序方面采用罪刑法定原则的，而在欧洲大陆，则将其作为实体刑法上的原则。在大陆法系的国家中，罪刑法定原则的宣告，主要是通过刑法进行实体内容规定的方式体现出来的。如1810年颁布的《拿破仑刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定的刑罚的法律，任何人不得被处以违警罪、轻罪和重罪”。即任何人的行为，如果没有被行为时所存在的法律所明文规定，不得作为犯罪。换句话说，国家不得根据事后的、不成文的法律来追究任何人的刑事责任。这一规定，乍看之下，似乎和上述英美法系中有关罪刑法定原则的表述不同，但是，由于其在体现“只有依法才能对公民的权利进行剥夺”，从而防止政府以任何借口滥用权力的实质内容上，和前述英美法中的内容并没有本质上的差异，因此，可以说，上述表述也是罪刑法定原则的体现。《拿破仑刑法典》中的上述规定出现之后，成为大陆法系国家中有关罪刑法定原则的经典表述，为其他大陆法系国家的刑法典所纷纷仿效。

正是由于罪刑法定原则的上述发展经过，所以，我国学者认为，“无论是英美法系还是大陆法系国家确立和规定罪刑法定原则的基点是为了限制国家刑罚权的滥用，以保障人权，保障公民的个人自由不受来自政府的侵害”，“罪刑法定原则是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。而强调刑法首先是针对一般人适用的命令、禁止的行为规范的特点的话，就会在有意无意中忽视刑法所具有的通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意适用刑罚的存在意义，而这恰恰是被“二元论”所忽视了的一点。

第二，实际适用刑法的是法官等司法工作人员，而不是社会一般公众。将刑法规范区分为行为规范和裁判规范，目的无非是想说明，在判断违法性即社会危害性的时候，应当从什么角度出发的问题。主张刑法是行为规范的话，必然要站在社会上的一般人的角度来认定；相反地，主张是裁判规范的话，当然会从法官这样的司法专家的立场来加以认定。法官在进行司法判断的时候，当然要考虑社会一般人的看法，但是不是一定要以社会一般人的认识为圭臬，则很难说。因为，在现代社会，司法是一项技术性、理论性、科学性很强的工作。证据的判断和运用、事实的认定、法律的适用和理解，以及贯穿其中的法的理念、规则和方法论，均以一定的理论修养和道德素质为基础。这种特征，决定了其执掌者只能是受过职业训练的人，而不能是社会的一般人，否则，任何具有正义良知的人都能成为法官。社会一般人的意识或许可以为司法判断提供一个方向，但是，如何判断、多大程度上的判断，则完全依赖于熟稔法律的人，这正如通常的人从表面上能看出一个人身体是否健康，但是不是真的健康或者在什么地方有毛病，则只能由医生通过医学器械和方法进行诊断之后才能查明一样。

事实上，将刑法作为行为规范的立场，在我国早已受到批判。如对将“民愤”作为司法裁量标准的批判，就是其体现。本来，民愤是一种以感情成分为主要内容的公众舆论，它的大小反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，内含着人们要求惩罚犯罪以恢复价值的心理平衡的愿望的强度。在一定程度上，民愤是否得到平息，既是社会公平程度的一个标志，也是实现刑罚目的的一个手段。因此，刑事司法过程应该考虑民愤。但是，从另一个方面来讲，民愤的大小并不能完全反映犯罪的社会危害程度。刑法上所说的社会危害性及其程度，只能是客观事实本身所具有的社会危害性及程度，而不包括犯罪事实以外的情况。我国是罪刑法定的国家，罪刑必须相应。如果以民愤作为加重犯罪认定刑罚的量刑依据，这不仅要犯罪人对犯罪行为本身承担刑事责任，而且还要行为人对自己行为以外的情况或者事实即“民愤”的大小承担刑事责任。这不仅没有法律上的依据，而且有悖刑罚目的。同时，民愤是一个难以把握的虚拟价值尺度。作为“民愤”主体的民众本身是一个抽象的群体和概念，就一个具体时空下所发生的案件而言，如何认定不是处在该时空条件下的一般民众了解案情并具有愤恨呢？而且，现实当中，所谓民愤往往是受害人个人的愤恨或者受受害人个人愤恨情绪所感染的群体的愤恨（受害人在控告信上所征集的村民签名或者在互联网上所引起的同情或者呼吁，就是其体现）。如此的话，这种愤恨就不是义愤而是基于报复心理的仇恨。这种基于原始的报复心理而产生的感情冲动，所要得到的仅仅是一个发泄私愤的对象，所关注的是对象的存在性而不是对象的嫌疑性，所要找到的并非是罪犯而是作为牺牲品的嫌疑人。从法律理性的角度来讲，这种民愤，当然不能作为定罪量刑要求的依据。在罪刑法定成为刑法基本原则的当今，在司法已经成为一种职业活动的现代，固守传统的朴素观念，将社会一般人的认识作为认定行为违法性的判断标准，显然会使法律处于十分尴尬的境地。

3．主观因素不是影响违法性即社会危害性大小的要素

“二元论”认为，行为，只有和行为人的主观意思联系起来考虑，才具有作为人的行为的意义，因此，在对行为进行违法评价的时候，应当将人的主观列入判断资料之内，行为人的主观既对结果无价值（法益侵害性）具有影响，也对行为无价值（规范违反性）具有影响。但是，这种观点是经不起推敲的。

第一，在违法性的判断中考虑主观要素，会导致主观归罪的结果。这一问题，可以通过这样的一个场景来加以说明。如行为人向牵着狗散步的人的方向射击，子弹从狗和人中间穿过的时候，按照行为无价值论的观点，如果行为人的意图是杀人的话，那么，该行为就具有故意杀人的危险，构成杀人罪（未遂）；如果行为人的意图是杀狗的话，那么，该行为就不具有故意杀人的危险，仅只构成毁坏财物罪（未遂，不罚）。因此，在这一案件的认定中，确定行为人的主观意图便成为关键。但是，在上述场合，子弹从人和狗的中间穿过的时候，无论行为人的意图何在，子弹从人的耳边呼啸而过，严重危及人的生命的事实是改变不了的。换言之，行为客观上对人所具有的危险完全是一样的，绝不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。在未遂犯的场合，尽管要考虑故意，但这主要是为了确定行为构成何种犯罪，即确定构成要件符合性，而在该行为所具有的违法性即社会危害性的判断上，则不能也没有必要考虑行为人的主观要素，否则，就会陷入主观主义的泥沼。

第二，所谓主观违法要素，如目的犯中的目的、动机犯中的内心动机、表现犯中的心理过程等，都不是影响社会危害性大小的要素。

行为无价值论认为，在违法性的判断当中，之所以要考虑主观要素，是因为刑法中存在将行为人的主观目的、内心动机、心理过程作为构成要件的犯罪类型。如诈骗犯罪以非法占有目的，强制猥亵罪以满足、刺激自己的性欲动机，伪证罪以违心地进行虚假陈述为成立要件。但是，上述说法都值得商榷。

就诈骗犯罪而言，如果说“非法占有目的”这种主观要素增强了诈骗行为的客观危险的话，那么具有“非法占有目的”的诈骗和不具有“非法占有目的”的诈骗在行为外观上是有所差别的，二者仅仅根据客观方面就能区分开来，没有必要认可主观的违法要素。如果说这种主观要素在行为当时难以认定的话，只要将判断的时间往后挪一些，即在出现他人财物被非法占有的结果时，才说行为人具有非法占有目的就可以了，而没有必要将“非法占有目的”作为影响社会危害性大小的因素。同样，就强制猥亵罪而言，只要被害人的性自由受到了侵害，不管行为人是否具有满足、刺激自己的性欲的动机，都应成立犯罪。相反地，如在对女性患者进行妇科检查时，即便男性医生有刺激、满足自己性欲冲动的动机，但只要其检查手段和程序在医学上适当，也应当说该行为合法，而不能根据行为人当时的主观心理活动而认定行为人的行为违法。同样，在伪证罪中，行为人即便进行了和自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相一致时，因为没有破坏国家的审判活动的危险，所以，这种场合下，也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。

刑法中将某种主观要素作为犯罪构成要件加以规定，主要是为了限定该罪的成立范围。如盗窃罪之所以以“非法占有目的”为要件，就是为了将使用盗窃，或者为了恢复自己对财物的所有权的自救行为排除在盗窃罪的范围之外。这样说来，所谓主观违法要素，完全可以被看作为主观的构成要件，和客观的构成要件要素同等看待。在行为人的行为符合客观的构成要件，但不具备主观的构成要件时，完全可以因为该行为不具备犯罪构成而被排除在犯罪范围之外，而不是因为该行为不具有社会危害性才不构成犯罪。

第三，将主观要素作为违法性的评价基础的话，必然导致违法的主观化，最终造成以下两种结果：一是行为尽管没有对法益造成侵害或者危险，但仅仅因为行为人的意思或者态度违反社会伦理规范而要将该行为判定为违法，则扩大了犯罪的成立范围，如认为将尸体当作活人杀害的场合一律都是犯罪的观点，就是其体现；二是尽管行为现实地侵害了某种法益，但由于行为人不具有某种主观要素，从而认定该行为不违法，则缩小了犯罪的认定范围，如认为没有刺激或者满足性欲目的的强制猥亵的行为不构成强制猥亵罪的观点，就是如此。事实上，上述两种倾向都是不妥当的。

4．刑法规定不是在违法性的认定上一定要坚持行为无价值论的理由

主张行为无价值论的学者，经常强调刑法典中存在考虑了行为无价值的规定，所以，要坚持行为无价值论。如我国的通说认为，故意伤害致人重伤和过失致人重伤，即使重伤的程度相同亦即客观上所造成的损害相同，但两者的社会危害性大小（即违法性）却不一样，即故意伤害致人重伤的社会危害性远远大于过失致人重伤的社会危害性。这是综合客观因素与主观因素统一评价的结果，因此，我国刑法对前者的法定刑远远重于对后者的法定刑。

的确，同样是把人杀死，故意杀人罪和过失致人死亡罪之间，法定刑明显不同。尽管造成了同样的法益侵害结果，但具有这样大的差异，是因为法条重视了法益侵害以外的行为无价值。这就是行为无价值论的观点，仅此来看，似乎也有一定道理。但是，刑法典重视行为无价值，和“违法性中重视行为无价值”是两个完全不同的概念。因为，对于上述规定，完全可以这样解释：在故意犯和过失犯中，责任的程度不同，因此，法定刑也必然不同。而且，在刑法理论上，通说认为，犯罪构成要件不仅是违法行为或者说是危害行为的类型，也是责任或者说是主观要素的类型，因此，这种解释也没有什么问题，完全行得通。

重视行为无价值论的人还说：“同样是侵害被害人的财产的犯罪，根据侵害行为的形式的不同，被区分为盗窃罪、诈骗罪、恐吓罪等。这也无非是根据行为无价值论的观点所进行的犯罪的分类。”但是，侵害行为的方式、方法，即便从结果无价值的立场来看，也是判断违法性或者说是社会危害性的重要因素。为什么呢？因为条文中所示的行为方式、方法，正如抢劫罪中的“暴力、胁迫”一样，多数情况下，表示具有侵害财产以外的法益（如抢劫罪中还表示侵害他人的身体），或者属于表示侵害法益的危险程度的情况，因此，这些行为方式、方法可以还原为法益侵害，和结果无价值论之间并不矛盾。

另外，刑法之所以将侵害同样的法益的行为区分为不同类型，主要是考虑到罪刑法定原则的需要和刑法的不完全性的特点，而不是贯彻了行为无价值论。如在我国刑法中，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪在所侵害的法益和法定刑上基本相同，但仍作为不同的犯罪类型加以规定，就是如此。从保护法益的角度来讲，所有的侵害法益的行为，刑法都要予以处罚，但实际上，这是没有必要也是不可能的。首先，刑法具有不完全性的特点。即，刑法只有在其他手段（民事制裁、习惯或者道德制裁等）不充分的时候，才能适用，因此，作为刑罚处罚对象的行为是片面的、不完全的。换言之，刑法并不是将所有的违法、有责行为都加以处罚，而是只将可罚的并且被规定出来了的行为作为处罚对象；在使用刑法以外的手段足以对该法益进行保护的时候，刑法就没有必要对该行为予以刑罚处罚。其次，刑法要贯彻罪刑法定的基本原则。即什么样的行为是犯罪，对该犯罪必须予以什么样的处罚，事先必须都有明文的规定。否则，人们就无法根据规定预测自己的行为后果，其基本权利和自由也无法得到保障。罪刑法定原则的这种要求，就决定了刑法中所规定的侵害法益行为即犯罪必须是具体的、概括了各种行为特征的类型化规定，而不能是抽象的、难以区分开来的笼统规定。

由于上述原则和特点的存在，因而在现实的刑法典当中，即便属于侵害相同法益的行为，也只能将那些社会生活中经常发生的、被类型化的行为挑选出来，规定为犯罪，而对其他的行为则不作为犯罪处理。如基本相同的侵害他人财产法益的行为，也被区分为盗窃、诈骗、抢夺行为这样三种犯罪。刑法在规定这些行为类型的时候，并没有考虑到法益侵害性或者可谴责性的大小，而仅仅是从罪刑法定原则的角度出发，考虑到了“能够明确限定处罚范围”的政策性因素。事实上，抢夺罪，从行为无价值的角度来看，因为是公然使用暴力夺取他人财物的行为，所以，就性质而言，比盗窃罪、诈骗罪要恶劣得多，但是，在现行法的规定当中，其法定刑并不比盗窃罪、诈骗罪的重。这表明，刑法在做上述分类的时候，并没有完全考虑行为无价值的因素。这样说来，从上述根据行为方法、方式区分不同犯罪的现象来看，认为刑法坚持了行为无价值论的观点也并不一定妥当。