版权的未来：以“传播权”为中心的版权制度之构想

吕炳斌

传统版权法以“复制权”为中心，版权的英文Copyright直译即为“复制的权利”，可见复制权在传统版权法中的中心地位。在网络时代，人们日常生活中上网浏览就涉及网络服务器的复制、路由器的复制、个人浏览器的复制，复制不再应被一概认定为侵权行为。一直以来，学界对临时复制、私人复制等问题争议不休。在网络时代，就有必要深思版权法是否仍然应该以复制权为中心。在技术发展和版权扩张的背景下，有必要反思版权人利益和社会公众利益是否失去了平衡，并探索重构版权制度的构想。

一、“传播权”作为版权之中心的学说之提出

国外学者对版权的“复制权中心主义”的反思相对较早。如美国“知识产权与新兴信息基础设施委员会”在其报告《数字困境：信息时代的知识产权》中提出构建一种新的不依赖于复制权的版权制度，试图从知识产权基本原理角度加以论证，并认为这种重新构建的版权制度不会影响对创造的激励。美国知名知识产权学者李特曼（Litman）教授也提出，复制权已不再具备作为版权的基础性权项的正当性理由，历史的变迁使复制丧失了使其作为版权基础的唯一理由。

我国学者提出“传播权”作为版权之中心始于2007年，一些关注前沿问题的青年学人先后提出“传播权”作为版权之中心的猜想并作初步论证。呼吁学界重视版权保护的中心从复制权到传播权的理念转变呼声日益强烈，并得到了实务界和学术界著名专家、学者的关注，比如最高人民法院殷少平法官在其《论互联网环境下著作权保护的基本理念》一文中对互联网版权保护中涉及的基本理念问题进行了全面的梳理，注意到“传播权中心论”，并表示赞同，认为“有学者很有见地地指出，建立以传播权为核心的版权，或者说将版权保护的中心从复制权转移到传播权，就可以解决诸多网络版权难题”。著名知识产权学者陶鑫良教授也认为，从印刷术到互联网，版权已从传统的“以复制权为基础”，走向了当代的“以传播权为核心”。

二、以“传播权”为中心的版权制度之构想

（一）我国“信息网络传播权”的立法缺失及现实困境

本文论证的以“传播权”为中心的版权制度，此“传播权”并非“信息网络传播权”，也不宜采用我国立法中的“信息网络传播权”，这首先要从我国“信息网络传播权”的立法缺失及现实困境说起。

《伯尔尼公约》自1925年之后赋予了作者“公开传播权”，但它只包括传统意义上的“表演权”、“朗诵权”、“放映权”和“广播权”四项权利。而“表演”、“无线广播”、“有线广播”和“传播”等用语在《伯尔尼公约》时代具有特定的技术背景，都是指使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品传播的“单向”行为。《伯尔尼公约》中传统上的“公开传播权”不能包容“交互式”的传播作品的方式。1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者享有专有权，对授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间就可以获得这些作品。”为了兼顾各成员国之间立法上的差异，WCT并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利，只要能够将第8条的内容涵盖。

为了实施WCT第8条的“向公众传播权”，各成员根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下版权人的保护。欧盟在其《信息社会版权与相关权指令》中增设了“向公众传播权”。澳大利亚在2001年3月4生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”增加规定了“公开传输权”，采用了与WCT第8条几乎完全相同的表述。

我国《著作权法》也进行了相应修改，第10条规定的著作权包括的权项之十二为“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。我国《信息网络传播权条例》第26条对该条例使用的术语的含义进行了明确：信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

仔细分析文本，可以发现我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中的“向公众传播权”的范围，将规范对象仅限于“交互式”网络传播行为。WCT第8条中的“包括”两字被我国立法删除。这一问题导致了现实困境，典型的体现在“网络电视”侵权纠纷案件中。宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司（以下简称北京时越公司）侵犯著作权案是“网络电视”侵犯版权纠纷的第一案。在该案中，北京时越公司庭审中辩称，其对《奋斗》的使用不属于信息网络传播权规定的使用范围，因为网络用户不能在其选定的时间观看《奋斗》的任意一集，而只能看到网站定时播放的那一集。一审和二审法院都认定北京时越公司侵犯了信息网络传播权。法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第10条第1款第12项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。但是，在之后的类似案件中，有法院则认为“网络电视”侵犯的是广播权或其他权利，而非信息网络传播权。例如北京市东城区人民法院审理的乐视移动传媒科技（北京）有限公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作权纠纷一案。由这些案件可见，对信息网络传播权的理解已经在我国司法实践中出现一定的分歧。

与司法实践一样，学界也出现了见仁见智的观点。王迁教授认为，信息网络传播权针对交互式传播行为，“网络电视”不具备交互式，因此不侵犯信息网络传播权。另外一种观点认为，定时播放视频行为既不符合信息网络传播权的交互性特征，又不符合广播权“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的特征，从我国现行立法模式及技术中立原则考虑，应当扩张广播权定义，以规范法律适用。而有法官撰文认为，不能机械地解释“选定的时间和地点”要件，对“选定的时间和地点”的理解，不仅要符合立法目的，而且应当符合相关公众中多数人的理解。该文进一步认为，在数字网络传播中，由于数字网络中数据是否开始向特定受众传播根本上是由受众“在其个人选定的时间和地点”决定的，因此，即使从文本上解释，包括“网络电视”在内的数字网络传播也符合“选定的时间和地点”要件，在我国，“个人选定的时间”不能理解为“随时获得作品”。

针对我国“信息网络传播权”概念所面临的困境，有学者提出，我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。但笔者认为，这只是“头痛医头，脚痛医脚”的针对特定情形的专门解决方案，网络技术将继续发展，有必要跳出对现有法律规定和“交互式”的表面争议，从更高层次上重构版权法律制度。大一统的“传播权”的构想是历史发展的需求，它可以使法律制度从容面对日后可能产生的新困境。

（二）大一统的“传播权”之构想

提出大一统的“传播权”之构想并非作者异想天开。澳大利亚版权法审议委员会曾于1999年2月公布了一份题为“简化1968年版权法”的报告，建议将版权人的专有权简化为复制权和向公众传播权两种。这种“大一统”的传播权，应当是一般意义上的向公众传播作品的权利，不具有客体的特定性（specific）和传播方式的具体规定性。

我国现行《著作权法》下的版权许多权项与传播权密切相关。有学者甚至认为版权的各权项可以分为传播的前期准备行为、具体的传播行为、具有传播性的行为。根据我国《著作权法》第10条规定，版权包括下列人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；版权包括下列财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。笔者认为，其中的发表权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等八个权项的共同特性非常明显，即具有“公开性”和“公众性”，完全可以在这八个权项之上建立一个上位概念“传播权”，并进而规定“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外”。这种观点是合理的。比如，张三偷偷地把一本小说自己复印一份，但这本复印件一直放在他抽屉里，未被任何其他人发现，难道这也要追究张三侵犯复制权的责任吗？其实这也无法追究，因为其他人根本不知道其复制了此书。这一观点还可以进一步扩张，如“不具有公开性质、不侵犯传播权的翻译是版权侵权的一种例外”。现实中也是如此，如李四为锻炼翻译能力，翻译了一本英文著作，但未将之以任何形式公开，难道这也要征得原作者同意吗？考虑到目前最迫切地是解决“复制”难题，本文将核心观点仅限于“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外”，至于摄制权、改编权、翻译权、汇编权等其他静态的权项实际上也可类推适用。

有人也许会担忧，如果打破现有列举模式，建立“表演权”、 “广播权”、“放映权”和“展览权”等权利的上位概念“向公众传播权”，会使原有的并列列举式立法变得混乱。殊不知，原来的并列列举式立法已经存在混乱，比如放映权实质上是一种机械表演，有了表演权，再规定放映权从逻辑上理解是多余的。又如翻译权、广播权这些权项，对美术作品、建筑作品毫无适用之处。现行立法可能会给我们强加一种习惯思维，似乎现行立法就是合理的，去改变它就会产生混乱。这种思维是有失偏颇的。

总之，大一统的“传播权”概念，不仅可以解决现在已经面临的临时复制、私人复制等问题，还可以较好地适应未来技术的发展，灵活的、技术中立的权利可以包括现在尚无法预见的行为。

三、结语

以“传播权”为中心的版权理念是在对网络时代版权制度的反思基础上形成的。所谓以“传播权”为中心的版权制度，此“传播权”并非“信息网络传播权”，也不宜采用现行立法中的“信息网络传播权”。本文提出大一统的“传播权”的构想，建议在发表权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等八个权项之上建立一个上位概念“传播权”，并进而规定“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外”，这将从根本上解决网络时代的版权保护难题。“传播权”作为版权之中心的学说在国内外早已有之，但对其的论证尚远远不够，这是一项有必要继续进行的工作。本文抛砖引玉，希冀更多学者关注这一变革性、前瞻性的命题。

参考文献

[1]Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure.The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age.The National Academy Press, 2000:140-145

[2]Jessicia Litman.Digital Copyright [M].Prometheus Books, 2001: 171-191

[3]殷少平．论互联网环境下著作权保护的基本理念．法律适用，2009（12）

[4]王迁．论信息网络传播权的含义——兼评“成功多媒体诉时越公司案”一审判决．法律适用，2008（12）

[5]杨静．网络定时播放视频行为的司法认定探究．电子知识产权，2009（4）

[6]靳学军，石必胜．信息网络传播权的适用．法学研究，2009（6）

[7]焦和平．论我国著作权法上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角．法律科学，2009（6）

[8]Copyright Law Review Committee.Simplification of the Copyright Act 1968 [R].February 1999

[9]卢海君．传播权的猜想与证实．电子知识产权，2007（1）

[10]何鹏．知识产权传播权论．知识产权，2009（1）

[11]杨静．网络定时播放视频行为的司法认定探究．电子知识产权，2009（4）

（作者学校：复旦大学）