（二）案例

1．保证人是否享有先诉抗辩权？

案情介绍

天华公司因缺乏周转资金，拟向某银行贷款10万元，银行表示同意，但要求天华公司提供担保。天华公司遂找到个体经营户王某为其提供担保，王某同意。之后，天华公司与银行签订了贷款协议：银行为天华公司提供贷款人民币10万元，期限为2个月，天华公司应于2002年12月31日之前还本付息。银行也与王某签订了一般保证协议，由王某为天华公司的10万元贷款提供一般保证担保，但双方没有约定保证期间。至同年12月31日，天华公司由于资金紧张不能还本付息，银行多次催还无果，遂于2003年2月15日以王某为被告向法院提起诉讼，要求其还本付息。

审理结果

法院经审理认定：该案担保合同中的担保方式属于一般保证。由于双方没有约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第25条的规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。因此，银行与王某之间的保证合同的保证期间为自2003年1月1日起6个月。银行于2003年2月15日提起诉讼是在保证期间内，符合法律的规定。但是，银行在没有对天华公司提起诉讼的前提下直接以王某为被告起诉，不符合法律规定，因为王某作为一般保证的保证人享有先诉抗辩权。因此，对于银行的诉讼请求法院不予支持。

评析

本案涉及保证问题。

保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证应由保证人与债权人订立保证合同，保证人是保证债务人履行合同的第三人。凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人，都可以作为保证人。但是，国家机关与学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人，企业法人的分支机构、职能部门也不得为保证人。

关于保证方式，《担保法》规定了一般保证和连带责任保证两种。所谓一般保证，是指保证人在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；所谓连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。保证方式由当事人约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可拒绝承担保证责任的权利。当然在下列情形中，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务时发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。在连带责任保证中，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任保证的保证人无先诉抗辩权。

关于保证期间，应由双方当事人在合同中约定。对于未约定保证期间的，根据《担保法》的规定，保证期间可以按如下计算：（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

就本案而言，首先，王某作为个体户具备保证人的条件和资格，因此，保证合同合法有效。本案中的保证方式属于一般保证。由于双方没有约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。天华公司履行债务的期限是2002年12月31日之前，因此，银行与王某之间的保证合同的保证期间为自2003年1月1日起6个月。银行于2003年2月15日提起诉讼没有超过保证期间。但是，由于本案的保证属于一般保证，保证人王某具有先诉抗辩权。银行在没有对债务人天华公司提起诉讼的情况下，无权直接以王某为被告提起诉讼，要求其清偿债务。只有在债权人银行对天华公司起诉且强制执行未果时，才有权要求王某履行保证义务。因此，在本案中，法院不支持债权人银行的诉讼请求是正确的。当然，在银行起诉债务人天华公司并经执行未能得到全部清偿的情况下，有权要求保证人王某清偿不足的部分。

2．实际交付的定金数额与约定不符时，应当如何处理？

案情介绍

甲公司为一家建筑公司，因业务需要，于2002年3月15日与乙水泥公司签订了一份水泥购销合同。合同规定：乙公司在2002年4月向甲公司供应100吨普通水泥，价款共计10万元，分两批交货，4月15日交付50吨，4月30日交付50吨。为保证合同履行，合同还约定甲公司向乙公司支付定金1万元。合同成立后，甲公司实际只向乙公司支付了5000元作为定金，称待收到第一批水泥后再支付余下的5000元定金。4月15日，乙公司没有履行合同约定的义务，直到4月30日，甲公司未收到任何水泥。甲公司因工地急用水泥，只得另行购买。之后，甲公司要求乙公司承担违约责任，并依合同规定的数额双倍返还定金2万元。乙公司不同意，引起诉讼。

审理结果

法院经审理认为：双方虽然在合同中约定甲公司向乙公司支付定金1万元，但实际上甲公司只向乙公司支付了5000元作为定金。因为定金合同为实践合同，只以实际交付的数额为限，所以，本案合法成立的定金数额是5000元。由于乙公司没有履行合同约定的义务，根据定金罚则，甲公司有权要求乙公司双倍返还定金1万元，对于按照合同约定的定金数额进行返还的请求法院不予支持。最终，法院判决乙公司向甲公司双倍返还定金1万元。

评析

本案涉及定金问题。

定金是当事人为担保合同债权，依法律规定或当事人双方约定由一方于合同履行前预先给付对方的金钱。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

定金担保由当事人双方以定金合同的方式设立。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备如下条件：（1）一方须向对方交付定金。定金合同自交付定金之日起生效。当事人应当按照约定的时间、数额交付定金。如果当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。（2）须主合同有效。定金合同为从合同，定金所担保的合同为主合同。因此，只有在主合同有效的前提下，定金合同才能成立。（3）定金数额须在法定的数额以内。根据《担保法》第91条的规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。超过法律规定的最高限额时，超过的部分无效。

定金在实际交付后，主要发生三方面的法律效力：首先，定金具有证约的效力。定金合同是从合同，从合同以主合同的存在为前提，当事人一方实际向对方交付定金和对方收受定金的事实，就足以证明当事人之间存在主合同，所以，定金具有证明主合同存在的效力。其次，定金具有预先给付的效力。合同履行后，定金可以收回，也可以抵作价款。在定金抵作价款时，定金也就成为预先给付的部分。最后，定金具有担保效力。交付定金后，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。一般地说，定金发生担保效力须具备两个条件：一是当事人的违约行为构成根本违约。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”二是须违约当事人具有过错。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

在本案中，甲、乙两公司签订了定金合同，约定甲公司向乙公司支付定金1万元。但是，甲公司并没有按照约定的定金数额交付定金，而只向乙公司交付了5000元定金，少于约定的数额。乙公司对此并没有提出异议并拒绝接受，因此，可以视为双方变更了定金合同，即定金数额为5000元。在购买水泥合同生效后，乙公司没有履行合同约定的义务，致使甲公司只得另行购买水泥，这种违约行为已导致不能实现合同目的，构成了根本违约，因此，可以适用定金罚则。根据定金罚则，收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。甲公司交付的定金数额为5000元，因此，甲公司也只有权要求乙公司双倍返还定金1万元，而无权要求乙公司返还2万元。当然，对于因乙公司不履行合同所造成的损失，甲公司仍有权要求乙公司赔偿。

3．抵押物未进行登记是否发生法律效力？

案情介绍

2002年2月，王某退休，考虑到自己有一技之长，欲开办一家机械加工厂，但缺乏资金，就向好友孙某借款，并达成了借款协议，协议中规定：借款金额为10万元，期限为1年，到2003年3月1日由王某还款付息。虽然孙某与王某是好友，但孙某考虑到借款的数额较大，担心王某以后无力偿还借款，就要求王某将其所有的“捷达”汽车作为抵押物进行抵押，并载于合同中，双方在合同书上签了字。随后，孙某将10万元现金交予王某，但双方未能到有关部门办理抵押物登记手续。后来，由于王某不善于经营管理，机械加工厂不但没有盈利，反而欠下十几万元的债务。2003年3月，借款到期，孙某要求王某偿还借款及利息，王某以没钱为由拒绝。2003年4月2日，王某的“捷达”车在借给他人使用时发生事故，车被撞毁，王某得到保险赔偿金8万元。孙某听说后，遂要求王某以保险赔偿金来实现自己的优先受偿权。王某不同意，孙某诉至法院，要求实现自己的抵押权。

审理结果

法院经审理认为：双方当事人签订的抵押合同系以王某的汽车设定抵押，根据《担保法》的规定，当事人以航空器、船舶、车辆抵押的，应当到运输工具管理部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在本案中，双方当事人未到有关部门办理汽车抵押登记，故本案的汽车抵押合同并未生效。由于双方所设抵押合同并未生效，对王某所得的保险金，孙某不能要求优先受偿。

评析

本案涉及抵押权的成立问题。

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供做债务担保的财产，在债务人不履行债务时，依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权的设定应当以签订抵押合同的方式进行。抵押合同是主合同的债务人或第三人与债权人签订的，不移转抵押物的占有，而以该抵押物担保主合同履行的协议。抵押合同是抵押权的载体，抵押权的设定必须通过抵押合同。当事人订立抵押合同后，抵押权并不当然地发生法律效力，还需进行抵押物的登记。抵押物的登记，可以分为两种情况：第一种情况是法定登记，第二种情况是自愿登记。第一种情况采取登记生效主义，法律规定抵押物必须进行登记的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以法律规定以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

就本案而言，双方当事人签订了抵押合同，以王某的汽车设定抵押。根据《担保法》的规定，以汽车作为抵押的，当事人应当到运输工具管理部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。也就是说，对于车辆的抵押，我国法律规定是以登记为生效条件的，不登记则抵押合同不发生法律效力，抵押权也就不能成立。由于双方当事人没有到有关部门办理汽车抵押登记，故该抵押合同并不生效，抵押权不能成立。因此，对于王某所得的保险金，即汽车损失的代位物，孙某不能要求优先受偿。

4．质物未交付时质押合同是否生效？

案情介绍

李某是一汽车配件经营商，近年来，由于汽车的拥有量越来越大，生意较好。2003年1月8日，李某预测到春节过后汽车降价将有更多的人购买汽车，遂决定购进大批的汽车装饰材料，以备年后用。但因资金周转不足，李某便找到自己的朋友黄某，向其借款5万元。黄某考虑到李某的生意红火，自己又可赚取利息，没有太大的风险，便答应了，但要求李某以其价值4万元的瑞士雷达表一块做质押，李某同意。随后，二人订立了借款协议，并在该协议中订立了质押条款，以李某的雷达表出质，但是手表并未交付。1月12日，李某又找到了朱某，将借款的意图向其讲明后，提出以自己的雷达表出质给朱某。朱某听后，答应了李某的要求，双方签订了协议，其中包括以雷达表进行质押的条款。然后，朱某给了李某5万元人民币，并留下了李某的手表。筹齐款项后，李某便进货储存起来。春节过后，正如李某预料的，来买汽车装饰材料的人多了起来。但没多久，“非典”蔓延，经济受到极大的影响，导致李某的装饰材料积压卖不出去。而此时，李某对黄某与朱某的借款已到期，二人多次索要。但李某由于压货过多，没有多少现金。黄某提出以雷达表折价抵债。李某告知其手表已经出质给朱某了，黄某称“是我先订立的合同，手表应当归我”，要求李某向朱某将手表要回，但朱某不同意返还手表。黄某气愤之下，向法院提起诉讼，请求实现自己的质权。

审理结果

法院经审理认为：李某分别与黄某和朱某签订了一个借款合同，且其中有质押条款，将李某所有的手表质押，该合同成立。但是，李某将手表交给了朱某，没有交给黄某。按照《担保法》第64条的规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本案中李某没有将手表交给黄某，因此，该质押合同并不生效，黄某无权行使质权。李某将手表交给了朱某，质押合同有效成立，朱某可以行使质权。因此，对于黄某的诉讼请求，法院不支持。

评析

本案涉及动产质权的成立问题。

质权是指债权人于债务人不履行债务时，就债务人或第三人转移占有而供做担保的动产或权利的价值优先受偿的权利。动产质权就是以动产为标的物而设定的质权。动产质权的设定须签订质押合同。质押合同是债务人或第三人与债权人签订的，约定债务人或第三人将其财产移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产卖得价款优先受偿的协议。质押合同签订后，出质人应当向质权人交付质物，动产质押合同自质物移交质权人占有时生效，质权随之成立。

在本案中，李某分别与黄某、朱某签订了借款合同，且其中有质押条款，将李某的手表质押，该合同成立。但是，李某将手表交给了朱某，而没有交给黄某。根据《担保法》第64条的规定，李某与朱某之间的质押合同生效，朱某取得了手表的质权。而李某与黄某的质押合同并未生效，黄某不能取得手表的质权。因此，黄某称“是我先订立的合同，手表应当归我”，并向法院提起诉讼要求行使质权是没有法律依据的，法院不应支持其诉讼请求。

5．债权人能否留置非债务人的动产？

案情介绍

李某与张某系朋友关系，在业务上张某常需要李某的帮助。2002年12月15日，由于有急事外出，李某向张某借用轿车，张某碍于情面勉强答应了，并嘱咐李某谨慎驾驶。李某驾车途中，由于技术不熟练，在一急转弯处将轿车撞坏。李某将该车送到修理厂修理，共花费了2000元，由于当时未带足够的现金，李某与修理厂约定次日付清该费用并将车开走。但事后李某未按期支付修理费也不来领取车辆。修理厂遂对该车行使留置权。后来，车主张某在得知情况后前来取车，但修理厂不给。而张某认为是李某将该轿车撞坏送去修理的，与他无关。

不同观点

第一种观点认为：依照《担保法》第82条的规定，“债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产”。因此，行使留置权的前提是债权人占有债务人自己的财产。当债权人合法占有不属债务人所有的动产时，在债务履行期届满债务人不按约履行时，不能对该财产行使留置权。因此，修理厂无权留置张某的汽车。

第二种观点认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”本案中李某将该车送到修理厂修理，并与修理厂约定次日付清该费用并将车开走，修理厂也不知道李某对该车无处分权。因此，修理厂有权行使留置权。

评析

本案涉及留置权的标的物范围问题。

留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人留置该财产，并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置权是依照法律规定直接发生的担保物权，并不是由当事人约定的，只有在具备了一定的条件后才可以行使该权利。根据《担保法》的规定，留置权成立须具备以下要件：（1）债权人须占有对方一定的动产。作出留置行为的前提，是已经有了一个因合同而发生的债的关系，这种债的关系，其特征之一是约定了债权人有权占有债务人的财产。（2）债权人的债权与债务人的债务须基于同一合同发生。留置权担保的是特定的债务，即与债权有牵连性的债务。如果债权人的债权与债务人的债务不是基于同一合同发生的，则不存在留置权的问题。（3）债权未在清偿期内获得满足。债权未在清偿期内获得满足，就是债务人未在清偿期内履行债务。

留置权成立后，留置权人享有占有标的物和优先受偿的权利。留置权一经成立，就发生留置标的物的效力。留置权人有权在债权未获清偿前继续占有对方财产，并以此对抗对方返还财产的请求权。在留置财产后，债权人应当通知债务人，给债务人2个月以上的期限履行债务。在这个期限内，留置权人不得拍卖、变卖留置的财产。债务人逾期仍不清偿的，留置权人可以将留置物折价或者拍卖、变卖留置物进行优先受偿。

在本案中，修理厂因为维修行为占有了他人的车辆，属于合法占有；并且是因为维修费对被修理的车辆行使了留置权，二者有牵连性。因此，修理厂具备了留置权的成立条件。本案争执的焦点在于权利人是否有权留置不属于债务人的财产。依照《担保法》第82条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照规定留置该财产。从这里可以看出，债权人合法占有不属债务人所有的动产时，在债务履行期届满债务人不按约履行时，债权人无权对该财产行使留置权。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”从本案的情况看，李某将该车送到修理厂修理，修理厂并不知道李某对该车无处分权。因此，修理厂在李某不支付修理费的情况下，有权对该汽车行使留置权。