- 中国政法大学国际法学院814国际法学历年考研真题视频讲解【12小时高清视频】
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- 25413字
- 2024-12-21 08:59:52
2013年中国政法大学701法学综合一(含法理学、宪法学、国际法学、行政法学)考研真题及详解[视频讲解]
中国政法大学研究生院2013年硕士研究生入学考试试题
招生专业:法学一级学科各专业
考试科目:701法学综合一(法理学、宪法学、国际法各占40分,行政法学30分)
考试日期:1月6日上午
考生须知:
1.所有客观题均在机读卡上作答,所有主观题均在答题上写清号作答,在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2.将机读卡、答题纸和试题一起交回,否则以零分记。
一、单选题(每题1.5分,共40题60分)
1.关于法学思维与法学方法,下列说法不正确的是( )。
A.法学思维追求“实践的知识”
B.法学思维主要关注的不是真假判断
C.法学方法的主要任务是为裁判寻找依据
D.法律适用时不存在成文法法学方法就无法起作用
2.关于法的作用,下列说法错误的是( )。
A.法只调整外部行为,不可能对人的内心世界产生影响
B.法的规范作用是在任何社会都具有的作用
C.法只有与其他社会控制手段结合在一起才能全面调整社会关系
D.法律的滞后性是永远无法彻底克服的难题
3.关于“法系”的概念,下列说法正确的是( )。
A.法系主要依据意识形态来划分
B.当代世界的主要法系是民法法系和普通法法系
C.民法法法系的法律渊源以法典为主
D.普通法法系中法的基本分类是制定法与衡平法
4.下列不属于当代中国的正式法源的是( )。
A.《中华人民共和国物权法》
B.《沈阳市防御雷电灾害条例》
C.《中共中央关于深化文化体制改革的决定》
D.《联合国气候变化框架华约》
5.关于法的空间效力,下列说法错误的是( )。
A.国务院颁布的《汶川地震灾后恢复重建条例》只在汶川地区有效
B.《中华人民共和国共和国香港特别行政区基本法》在全国范围内有效
C.《中华人民共和国刑法》的效力有时可以延及中国领土之外
D.《中华人民共和国行政处罚法》可以适用于中国籍船舶
6.下列关于法律原则的说法,正确的是( )。
A.有法律原则,必先适用法律原则
B.法律原则是一种确定性的命令
C.法律原则间的竞争要通过相互衡量分量的方式来解决
D.适用法律原则是为了约束法官的裁量权
7.下列有关权利能力与行为能力的说法,不正确的是( )。
A.有行为能力必有权利能力
B.有权利能力必有法律权利
C.未满法定婚龄的人不具有婚姻权利能力
D.法人的权利能力与行为能力可以不同时终止
8.关于归责与免责,下列说法错误的是( )。
A.免责是归责的一种特殊形式
B.过错是一般法律责任的构成条件
C.不可抗力与受害人放弃同时是公法上与私法上的免责条件
D.正当防卫与紧急避险同时是公法上与私法上的免责条件
9.下列关于法律推理的表述,正确的是( )。
A.法律推理是一种寻求真实性证明的活动
B.法律推理遵循理由优于结论的准则
C.法律推理与法律解释是相互独立的两种活动
D.法律推理以合乎逻辑为根本要求
10.假设某国有关国家公园的立法中规定:“公园内不得行驶机动车”,现在公园发生火灾,一辆救火车要求进入救火。下列说法不正确的是( )。
A.甲认为,救火车也是机动车,因此不得驶入公园。这属于文义解释
B.乙认为,救火车虽然是机动车,但出于保护更高法益的考虑应当被排除之外。这属于目的解释
C.丙认为,解释应当由原立法机关作出。它属于有权解释
D.丁赞同乙的观点,同时认为此时“保护生命财产安全”原则发挥了漏洞填补功能
11.由宪法法院保障宪法实施的体制,起源于( )。
A.英国
B.美国
C.法国
D.奥地利
12.根据我国现行宪法,下列关于我国土地制度的表述,错误的是( )。
A.农村和城市郊区的土地,除有法律规定属于集体所有的以外,属于国家所有
B.宅基地、自留地、自留山属于集体所有
C.国家为了公共利益的需要,可以对土地实行征收或征用
D.土地的作用权可以依照法律的规定转让
13.下列各项权利或自由中,我国现行宪法予以规定的是( )。
A.学术自由
B.申诉权
C.传教自由
D.罢工自由
14.根据我国现行宪法,下列各中央国家机关领导人没有任期限制的是( )。
A.中华人民共和国副主席
B.中央军委会副主席
C.国务院总理
D.全国人大常委会副委员长
15.根据立法法,下列那一项属于地方性法规可以规定的事项?( )
A.对私有财产的征收
B.规定不见义勇为构成犯罪
C.对本地名胜古迹进行立法保护
D.规定所有案件都要进行调解
16.全国人大常委会如认为特区立法会制定的法律侵犯了中央政府的权力应( )。
A.只能改变
B.只能撤销
C.既可以改变也可以撤销
D.即不可改变也不可以撤销,应予以发回
17.我国的政党制度是( )。
A.一党制
B.两党制
C.多党制
D.共产党领导的多党合作和政治协商
18.根据现行宪法,下列各项职权中属于全国人民代表大会职权的是( )。
A.决定国家财政预算案的部分调整
B.根据国务院总理的提名任免国家工商总局局长
C.决定军人的衔级制度
D.决定特别行政区的设置
19.我国实行直接选举和间接选举并用原则,下列各地人民代表大会中实行直接选举的是( )。
A.河北省石家庄市
B.北京市昌平区
C.内蒙古自治区
D.新疆昌吉回族自治区
20.省,自治区,直辖市的设立,撤销、更名,须由( )。
A.全国人大代表大会审议决定
B.国务院审议决定
C.全国人大常委会审议决定
D.省级国家权力机关审议决定
21.驱逐出境属于行政处罚中( )。
A.中诫罚
B.财产罚
C.行为罚
D.自由罚
22.教师资格属于《行政许可法》上的( )。
A.一般许可
B.特许
C.认可
D.登记
23.下列选项中,( )是“撤销”的正确表述。
A.行政行为因存在重大且明显的违法,自始不发生法律效力
B.行政行为作出时违法,有权机关经法定程序对其违法加以确认,并将其效力追溯性予以消除
C.行政行为作出时并无瑕疵,但行政机关根据后来的情况变化,将其对将来的效力予以消除
D.行政行为不成立
24.下列选项中谁,( )有权制定规章。
A.共青团中央
B.北京市发展改革委员会
C.沈阳市人民政府
D.天津市人大常委会
25.下列选项中,( )不符合我国《立法法》的规定。
A.法律的效力高于行政法规,地方性法规和规章
B.行政法规的效力高于地方性法规、规章
C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
D.部委规章高于地方性规章
26.下列选项中( )是具备行政主体资格。
A.北京市人民政府行政复议委员会
B.保定市人民政府行政复议委员会
C.清华大学治安派出所,
D.治安联防大队
27.行政处罚中的听证,由( )主持。
A.本案调查人员
B.行政机关指定的本案调查人员
C.当事人指定的非本案调查人员
D.行政机关指定的非本案调查人员
28.公务员执行公务时,认为上级的决定或命令有错误的( )。
A.必须无条件执行
B.可以提意见但上级不改变或要求执行,公务员应当执行
C.可以提意见,且上级不改变或要求执行的,公务员应当拒绝执行
D.可以提意见,且提意见公务员对有错误决定或命令的执行免责
29.对海关、金融、国税等实行垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,向( )申请复议。
A.本级人民政府
B.上一级主管机关
C.上一级人民政府
D.上级主管机关
30.行政机关的内设机构或派出机构在没有法律、法规的授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,被告应为( )。
A.该行政机关
B.该内设机构或者派出机关
C.以该行政机关和该内设机构或者派出机构为共同被告
D.以该内设机构或者派出机构为被告,以该行政机关为第三人
31.( )属于国际私法的普遍主义学说。
A.“国际礼让说”
B.“法律关系本座说”
C.“既得权说”
D.“本地法说”
32.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止,适刚被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。”
上述规定是一条( )冲突规范。
A.单边
B.双边
C.选择适刚型
D.重叠适刚型
33.按照我国《涉外民事关系法律适用法》规定,法人的经常居住地是其( )。
A.主营业地
B.登记地
C.主要办事机构所在地
D.管理中心所在地
34.我国《涉外民事关系法律适用法》规定无人继承遗产的归属适用被继承人死亡时( )法律。
A.国籍地
B.住所地
C.经常居所地
D.遗产所在地
35.我国《民事诉讼法》所规定的承认和执行外国法院判决的条件,未包括( )。
A.判决作出国与我国存在条约关系
B.判决作出国与我国存在互惠关系
C.判决已经发生法律效力
D.判决非当事人通过欺诈所取得
36.在DAT术语下,卖方的责任是( )。
A.在到岸港口交货
B.在运输终端交货
C.在买方营业地交货
D.在运输工具上交货
37.关于国际货物运输保险,正确的表述是( )。
A.被保险人索赔时必须具有可保利益
B.水渍险包括外来风险
C.平安险是海运最低保险险别
D.FOB买方有办理跨境运输保险的义务
38.根据UCP600的规定,受益人的权利是( )。
A.有权向开证行提交信用证要求的单据
B.有权要求银行修改信用证
C.有权要求开证行在单证一致的情况下付款
D.当买卖合同无效时无权要求开证行承担付款责任
39.关于WTO的正确表述是( )。
A.WTO是联合国的下属机构
B.WTO设立常设争端解决小组
C.WTO要求各成员在货物贸易领域和服务贸易领域均承担国民待遇义务
D.WTO争端解决机构作出的裁决具有强制执行为
40.关于国际投资法,正确的表述是( )。
A.国际投资法规范直接投资问题
B.国际投资争议只能在东道国解决
C.国际投资争议只能适用东道国法律
D.国际投资中的公平公正待遇要求东道国给予最惠国待遇
二、简答题(请将答案写在答题纸上。每小题5分,共30分)
1.执法上的合理性原则包含哪些内容?
2.简述法的规范性的特点。
3.简述中国国藉的取得方式。
4.试比较自治条例和地方性法规的审查程序。
5.举例说明国际合同法律适用的主观论与客观论及分割论与单一论。
6.简述国际货币基金组织关于汇率问题的规定。
三、论述与分析题(请将答案写在答题纸上,每小题15分,共60分)
1.(1)事实:2001年,一家名为“思微尔”的企业委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告,打出了“玩美女人”的广告语。上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》为由,责令“思微尔”停止发布广告,公开更正,并罚款l0多万元。“思微尔”不服,诉至法院。
法庭上,“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思,“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”。广商部门指出,“玩”有“戏弄、玩弄”的意思。上海市黄浦区人民法院判决,维持上海市工商局黄浦分局对思微尔的处罚。
(2)参考法条:《广告法》
第三条:“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”
第七条:“广告不得有下列情形:(五)妨碍社会秩序和违背社会良好风尚。”
(3)请说明:
1)此案属何种性质的案件?从法律规则的逻辑结构看,“思微尔”停止发布“玩美女人”的广告属于什么法律后果?(4分)
2)“思维尔”和上海市工商局黄浦分局对广告语的解释使用了什么解释方法?为什么?(6分)
3)从法学上看,上海市工商局黄浦分局对“思微尔”的处罚决定是否有理?请参照案情和法条予以说明(5分)
2.阅读以下材料,分析杨达才事件的宪法学意义。
2012年8月26日凌晨,陕西延安境内发生重大车祸。陕西省安监局局长杨达才到车祸现场查看。有网友发现其在现场面露微笑,遂拍下照片放到互联网上,引发不满。网友对其进行人肉搜索,从他身上“搜”出了各种名表,杨达才被戏称“表哥”。还有网友整理出杨达才佩戴不同款式手表的照片共计11张。随后数日内,杨达才又被网友陆续挖出戴估价l3万元的眼镜、腰系名牌皮带,被网友戏称“全身都是宝”。2012年8月30日,陕西纪委对外称,已经安排人员对杨达才进行调查。2012年9月21日,陕西省纪委公布了初步调查结果,称杨达才存在严重违纪问题,撤销其陕西省第l2届纪委委员、省安监局党组书记、局长职务。
3.2012年某日,某市城管局招聘的1000名“市容环境监督员”上岗了。“市容环境监督员”为普通市民,他们佩戴袖标,负责对违章停车的司机实施现场处罚。该局为此专门制作了《市容环境监督员执法手册》,其中的《管理办法》第十二条写道:“监督员实行岗位补贴加奖金的薪酬制度。岗位补贴每人每月500元,由市财政统一拨付到区。监督员所收取的罚款和停车费全额上缴区财政,由区财政按票据及时结算,80%返还奖励监督员本人……。”试从行政法角度对此做法加以分析和评价。
4.传统国际法上的领土取得方式及其在现代国际法上的地位。
参考答案与视频讲解
中国政法大学研究生院2013年硕士研究生入学考试试题
招生专业:法学一级学科各专业
考试科目:701法学综合一(法理学、宪法学、国际法各占40分,行政法学30分)
考试日期:1月6日上午
考生须知:
1.所有客观题均在机读卡上作答,所有主观题均在答题上写清号作答,在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2.将机读卡、答题纸和试题一起交回,否则以零分记。
一、单项选择题(请将答案涂在机读卡上,在试卷和答题纸上作答无效。每小题1.5分,共计60分)
1.关于法学思维与法学方法,下列说法不正确的是( )。
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A.法学思维追求“实践的知识”
B.法学思维主要关注的不是真假判断
C.法学方法的主要任务是为裁判寻找依据
D.法律适用时不存在成文法法学方法就无法起作用
【答案】D
【解析】AB两项,法学思维是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。法学思维的特点之一便是实践思维,法学不追求纯粹的知识,而是实践的知识。同时,法学思维是评价性思维,以正义和公正的价值为主要取向,因此其主要关注的是价值判断而非事实判断(真假判断)。
C项,法学方法是指法律适用的方法,如法律解释、法律推理和法律论证等。法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者发现法律,即从有效的法律中获得法,为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。
D项,在缺乏现有成文法的时候,法学方法可以通过扩大解释、类推(比)推理等方式实现具体案件的解决。
2.关于法的作用,下列说法错误的是( )。
A.法只调整外部行为,不可能对人的内心世界产生影响
B.法的规范作用是在任何社会都具有的作用
C.法只有与其他社会控制手段结合在一起才能全面调整社会关系
D.法律的滞后性是永远无法彻底克服的难题
【答案】A
【解析】A项,法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活(社会关系)所产生的影响和结果。法的作用虽然主要表现为对人们的外部活动产生影响和结果,但是同时也间接影响到人们的内心世界,如公民守法观念的增强。
B项,法的规范作用是法自身表现出来的、对人们行为的可能影响,包括指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。法的规范作用是在任何社会都具有的作用。
C项,法只是众多的社会规范之一,法只有与其他社会控制手段结合在一起才能全面调整社会关系。
D项,法律具有主观意志性,由于立法者能力的有限性,法律在制定时总会存在某种不合理的地方。同时法律必须具有稳定性,而社会生活是不停发展的,将相对稳定的法律适用于发展着的社会实践时,就有可能出现法律落后于实践的地方。因此法律的滞后性是永远无法彻底克服的难题。
3.关于“法系”的概念,下列说法正确的是( )。
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A.法系主要依据意识形态来划分
B.当代世界的主要法系是民法法系和普通法法系
C.民法法法系的法律渊源以法典为主
D.普通法法系中法的基本分类是制定法与衡平法
【答案】C
【解析】法系是若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同历史传统的法律的总称,其划分标准是法律的历史传统以及在其影响下形成的法律的外部特征,并非意识形态。通常认为,当代世界主要有三大法系,即民法法系、普通法法系、社会主义法系。其中,民法法系,又称大陆法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。民法法系以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式,制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。而普通法法系,是以英国中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。普通法法系国家无公法和私法之分,法的基本分类是普通法和衡平法,普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
4.下列不属于当代中国的正式法源的是( )。
A.《中华人民共和国物权法》
B.《沈阳市防御雷电灾害条例》
C.《中共中央关于深化文化体制改革的决定》
D.《联合国气候变化框架华约》
【答案】C
【解析】正式法源是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。当代中国的正式法源主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的法律、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等。选项中,《中华人民共和国物权法》属于法律,《沈阳市防御雷电灾害条例》属于地方性法规,《联合国气候变化框架公约》是我国1992年加入的国际条约,而《中共中央关于深化文化体制改革的决定》是党关于我国文化体制改革的纲领性文件,明显不具有法律性质,不是当代中国的法律渊源。
5.关于法的空间效力,下列说法错误的是( )。
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A.国务院颁布的《汶川地震灾后恢复重建条例》只在汶川地区有效
B.《中华人民共和国共和国香港特别行政区基本法》在全国范围内有效
C.《中华人民共和国刑法》的效力有时可以延及中国领土之外
D.《中华人民共和国行政处罚法》可以适用于中国籍船舶
【答案】A
【解析】ABC三项,法的空间效力是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。我国将法律的空间效力分三种情况,即在全国范围内生效、在局部地区生效、在域外生效。凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效,如全国人大制定的基本法律(如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》)、国务院制定的行政法规(如《汶川地震后恢复重建条例》)等均在全国范围内生效。而关于法在域外生效的情况,主要是指有的法律不仅在国内生效,而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为,例如《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”
D项,《中华人民共和国行政处罚法》作为由全国人民代表大会制定法律,在中华人民共和国领域内有效,而此处所说的“领域”不仅指我国领土、领空、领海,还包括我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
6.下列关于法律原则的说法,正确的是( )。
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A.有法律原则,必先适用法律原则
B.法律原则是一种确定性的命令
C.法律原则间的竞争要通过相互衡量分量的方式来解决
D.适用法律原则是为了约束法官的裁量权
【答案】C
【解析】A项,法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。其适用必须符合下列两个条件:①穷尽法律规则,方得适用法律原则。一般来说,在既有规则又有原则时,裁判者只能选择规则作为裁判基础。②除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
BC两项,法律规则是一种确定性的命令,法律原则是一种最佳化的命令。即原则的实现可以有程度上的差别,当不同的法律原则之间相互冲突时,需要根据具体情形在考量了与其相冲突的原则的分量之后才能决定。而规则作为确定性命令,则是一种只能被实现或者不被实现的规范,规则的适用没有实现程度的问题。所以,法律规则以全有或全无的方式适用于个案当中,法律原则以衡量的方式适用于个案当中。
D项,适用法律原则并不是为了约束法官的裁量权,而是为了弥补法律漏洞或者达到个案正义;相对于法律规则,法律原则更有利于法官的自由裁量权。
7.下列有关权利能力与行为能力的说法,不正确的是( )。
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A.有行为能力必有权利能力
B.有权利能力必有法律权利
C.未满法定婚龄的人不具有婚姻权利能力
D.法人的权利能力与行为能力可以不同时终止
【答案】B
【解析】A项,权利能力是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格,它是法律关系主体实际取得权利和承担义务的前提条件。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力不同于其权利能力,具有行为能力必须首先具有权利能力,但具有权利能力并不必然具有行为能力。
B项,权利能力是法律关系主体享有权利、承担义务的资格,并不代表其一定享有法律权利。法律关系主体要实际享有法律权利还需要具备行为能力以及法律规定或者约定其享有某项权利。
C项,根据享有权利能力的主体范围不同,公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力。特殊权利能力是公民在特定条件下具有的法律资格,这种资格并不是每个公民都可以享有,而只授予某些特定的法律主体。婚姻权利能力属于特殊权利能力,要求公民具有一定的年龄和生理条件,因此未满法定婚龄的人不具有婚姻权利能力。
D项,法人的行为能力和权利能力一般来讲是同时产生和同时消灭的,但是在法人存续期间,由于某一阶段如整顿,被接管期间,某部分项目的运营能力受到限制,但是其运营资格仍然保留,这就出现了法人行为能力丧失而权利能力存续的现象。
8.关于归责与免责,下列说法错误的是( )。
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A.免责是归责的一种特殊形式
B.过错是一般法律责任的构成条件
C.不可抗力与受害人放弃同时是公法上与私法上的免责条件
D.正当防卫与紧急避险同时是公法上与私法上的免责条件
【答案】C
【解析】归责,即法律责任的归结,是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。免责是指根据法律本应该承担责任,但由于某种法定的主客观情况,可以不必再承担法律责任。免责是以法律责任的存在为前提,可以认为,免责是归责的一种特殊形式。法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准,一般法律责任的构成要件包括责任主体、主观过错、违法行为、损害事实(结果)和因果关系五个方面。在公法与私法领域,共同的免责条件主要包括不可抗力、正当防卫和紧急避险,受害人放弃在公法领域只对部分自诉刑事案件有效,不具有普遍的免责效力。
9.下列关于法律推理的表述,正确的是( )。
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A.法律推理是一种寻求真实性证明的活动
B.法律推理遵循理由优于结论的准则
C.法律推理与法律解释是相互独立的两种活动
D.法律推理以合乎逻辑为根本要求
【答案】B
【解析】法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由,或者说,法律推理是一种寻求正当性证明的推理,其核心主要是为行为规范或人的行为是否正确妥当提供正当理由,而不是一种寻求真实性证明的活动。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程,是人们在有关法律问题的争议中运用法律理由解决问题的过程。法律推理遵循理由(前提)优于结论的准则。法律推理实质是将抽象的法律规范运用到具体案件,无疑会涉及对抽象法律规范的理解和选择,这也就需要法律解释,所以法律推理离不开法律解释,它常和法律解释结合起来使用。法律推理是一个正当性证明的推理,其推理过程需要符合逻辑要求,但不以此为根本,其根本要求是符合法律的精神要求。
10.假设某国有关国家公园的立法中规定:“公园内不得行驶机动车”,现在公园发生火灾,一辆救火车要求进入救火。下列说法不正确的是( )。
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A.甲认为,救火车也是机动车,因此不得驶入公园。这属于文义解释
B.乙认为,救火车虽然是机动车,但出于保护更高法益的考虑应当被排除之外。这属于目的解释
C.丙认为,解释应当由原立法机关作出。它属于有权解释
D.丁赞同乙的观点,同时认为此时“保护生命财产安全”原则发挥了漏洞填补功能
【答案】B
【解析】文义解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析,以阐明法律的内容和含义,甲认为火车也是机动车,是按照机动车的字面含义理解的,所以甲的观点属于文义解释的范畴。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律,或者说,是指根据法律规范的目的,阐明法律条文真实含义的解释方法。乙的解释考虑了法律中的其他条款,乃至这一法律与其他相关法律之间的关联,从整体的角度对该条的文义进行探究,这种解释属于体系解释而不是目的解释。丙认为由原立法机关作出解释是立法解释,属于有权解释的一种。“保护生命财产安全”原则发挥了漏洞填补功能。
11.由宪法法院保障宪法实施的体制,起源于( )。
A.英国
B.美国
C.法国
D.奥地利
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【答案】D
【解析】由司法机关负责保障宪法实施的体制起源于美国,1803年美国的马伯里诉麦迪逊一案开创了由联邦最高法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国。由专门机关负责保障宪法实施的体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院。专门机关主要包括宪法法院(德国、奥地利)、宪法委员会(法国)以及宪法裁判所(韩国)等。注意:宪法法院1920年首创于奥地利。
12.根据我国现行宪法,下列关于我国土地制度的表述,错误的是( )。
A.农村和城市郊区的土地,除有法律规定属于集体所有的以外,属于国家所有
B.宅基地、自留地、自留山属于集体所有
C.国家为了公共利益的需要,可以对土地实行征收或征用
D.土地的使用权可以依照法律的规定转让
【答案】A
【解析】宪法第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地使用权可以依照法律的规定转让。”
13.下列各项权利或自由中,我国现行宪法予以规定的是( )。
A.学术自由
B.申诉权
C.传教自由
D.罢工自由
【答案】B
【解析】我国现行宪法没有规定学术自由。申诉权是指公民对国家机关作出的决定不服,可向有关国家机关提出请求,要求重新处理的权利,属于我国宪法规定的监督权的内容。宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我国现行宪法没有规定传教自由和罢工自由。
14.根据我国现行宪法,下列各中央国家机关领导人没有任期限制的是( )。
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A.中华人民共和国副主席
B.中央军委会副主席
C.国务院总理
D.全国人大常委会副委员长
【答案】B
【解析】根据宪法及相关法律规定,连续任职不得超过两届的国家机关成员有11个(类):①全国人大常委会委员长、副委员长。②中华人民共和国主席、副主席。③国务院总理、副总理、国务委员。④最高人民法院院长。⑤最高人民检察院检察长。⑥香港特区特首。⑦澳门特区特首。
15.根据立法法,下列属于地方性法规可以规定的事项是( )。
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A.对私有财产的征收
B.规定不见义勇为构成犯罪
C.对本地名胜古迹进行立法保护
D.规定所有案件都要进行调解
【答案】C
【解析】根据《立法法》第8条的规定,下列事项只能制定法律:
①国家主权的事项;
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
④犯罪和刑罚;
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
⑥对非国有财产的征收;
⑦民事基本制度;
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
⑨诉讼和仲裁制度;
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
本题中ABD三项分别属于第八条⑥、⑨、⑩项规定的内容,因此只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定。C项中的内容具有一定的地方性,可以由地方立法机关制定地方法规。
16.全国人大常委会如认为特区立法会制定的法律侵犯了中央政府的权力应( )。
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A.只能改变
B.只能撤销
C.既可以改变也可以撤销
D.即不可改变也不可以撤销,应予以发回
【答案】D
【解析】根据《香港特别行政区基本法》第17条的规定,香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。
17.我国的政党制度是( )。
A.一党制
B.两党制
C.多党制
D.共产党领导的多党合作和政治协商
【答案】D
【解析】1993年通过的宪法修正案把多党合作制作为我国的政党制度写进了宪法:“中国共产党领导的多党合作和政治协商将长期存在和发展。”并在序言中对爱国统一战线、政党活动准则都作出了规定,从而将我国多党合作的政党制度纳入到宪法和法律的轨道。
18.根据现行宪法,下列各项职权中属于全国人民代表大会职权的是( )。
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A.决定国家财政预算案的部分调整
B.根据国务院总理的提名任免国家工商总局局长
C.决定军人的衔级制度
D.决定特别行政区的设置
【答案】D
【解析】根据《宪法》第62条第十三项,全国人民代表大会决定特别行政区的设立及其制度。有根据《宪法》第67条第五、九、十五项规定,在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案;在全国人民代表大会闭会期间,根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选;规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度属于全国人大常委会的职权范围。
19.我国实行直接选举和间接选举并用原则,下列各地人民代表大会中实行直接选举的是( )。
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A.河北省石家庄市
B.北京市昌平区
C.内蒙古自治区
D.新疆昌吉回族自治区
【答案】B
【解析】我国人大代表的选举采用直接选举和间接选举并用原则。全国人大代表,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人大代表,由下一级人大选举。不设区的市、市辖区,县、自治县、乡、民族乡、镇的人大代表,由选民直接选举。北京市昌平区属于县级。所以实行直接选举。
20.省、自治区,直辖市的设立,撤销、更名,须由( )。
A.全国人大代表大会审议决定
B.国务院审议决定
C.全国人大常委会审议决定
D.省级国家权力机关审议决定
【答案】A
【解析】我国行政区域设立、变更的法律制度如表1所示。
表1
21.驱逐出境属于行政处罚中( )。
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A.申诫罚
B.财产罚
C.行为罚
D.自由罚
【答案】C
【解析】行政处罚分为ABCD四项所列举的四种类型。其中,申诫罚是指对违法行为人予以谴责、告诫使其名誉、荣誉、信誉等精神利益受损,主要形式有警告和通报批评。财产罚为强迫违法行为人交纳一定数额的金钱或者物品,使其财产上的权益受到损害。主要有罚款、没收财物。行为罚是指限制或者剥夺违法行为人的某种能力,使其不能从事某种行为,典型的为责令停产停业,暂扣、吊销许可证和营业执照等。驱逐出境其实质是剥夺了行为人入境的资格即不能有入境的行为,因此是行为罚。自由罚指一定期限内对违法公民的人身自由进行一定的限制和剥夺,典型的形式为行政拘留,另外劳动教养实际上也是自由罚。
22.教师资格属于《行政许可法》上的( )。
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A.一般许可
B.特许
C.认可
D.登记
【答案】C
【解析】根据《行政许可法》的规定,行政许可分为五类:一般许可、特许、认可、核准和登记。其中认可是指行政机关对申请人是否具备特定技能的认定,主要适用于提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需具备特殊的信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,常见的有:律师资格、会计师资格、医师资格、教师资格等。
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23.下列选项中,( )是“撤销”的正确表述。
A.行政行为因存在重大且明显的违法,自始不发生法律效力
B.行政行为作出时违法,有权机关经法定程序对其违法加以确认,并将其效力追溯性予以消除
C.行政行为作出时并无瑕疵,但行政机关根据后来的情况变化,将其对将来的效力予以消除
D.行政行为不成立
【答案】B
【解析】行政行为的效力问题主要涉及:无效、可撤销和废止三种情况。行政行为的撤销是指在具备可撤销的情形下,由国家有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力;行政行为的废止是指出于情势变化的需要,行政机关废除合法行政行为的一部分或全部的效力;行政行为的无效分为撤销无效(相对无效)和自始无效(绝对无效)两种情况。绝对无效的行政行为指由于重大违法或者明显违法,自成立之日起即不产生法律效力的行为。相对无效的行政行为是指在行政机关、行政复议机关、人民法院或其他国家机关依法撤销之日起,才自始失去法律效力的行为。所以,A项,行政行为自始不发生效力,属于绝对无效的行政行为;B项,对于已经生效的行政行为,因为有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力,属于行政行为的撤销;C项,行政行为本无瑕疵,只是因为情况变化而消除效力,属于行政行为的废止;D项,行政行为不成立就不存在是否有效的问题,更不涉及撤销。
24.下列选项中,( )有权制定规章。
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A.共青团
B.北京市发展改革委员会
C.沈阳市人民政府
D.天津市人大常委会天津市人大常委有权制定地方性法规
【答案】C
【解析】在我国,有权制定规章的主体有以下三类:①国务院各部委和直属机构(制定行政规章);②省、自治区、直辖市人民政府(地方政府规章);③较大市的人民政府(地方政府规章)。选项中,沈阳市人民政府属于较大市的人民政府,有权制定规章。天津市人大常委有权制定地方性法规。
25.下列选项中,不符合我国《立法法》规定的是( )。
A.法律的效力高于行政法规,地方性法规和规章
B.行政法规的效力高于地方性法规、规章
C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
D.部委规章高于地方性规章
【答案】D
【解析】在我国,不同的主体制定的法律规范具有不同的效力等级,其中,法律效力最高,其次是行政法规和地方性法规(前者效力高于后者),再次是行政规章和地方政府规章,最后是其他规范性文件。所以,部委规章和地方政府规章处于同一效力等级,二者对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
26.下列选项中具备行政主体资格的是( )。
A.北京市人民政府行政复议委员会
B.保定市人民政府行政复议委员会
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C.清华大学治安派出所
D.治安联防大队
【答案】C
【解析】AB两项,北京市以及保定市政府的行政复议委员会都属于行政机构的内设机构,无行政主体资格;C项,派出所是公安机关的派出机构,在法定权限内享有行政主体资格;D项,治安联防队是一个群众性的自治组织,无行政主体资格。
27.行政处罚中的听证,由( )主持。
A.本案调查人员
B.行政机关指定的本案调查人员
C.当事人指定的非本案调查人员
D.行政机关指定的非本案调查人员
【答案】D
【解析】根据《行政处罚法》第42条第1款第4项的规定,行政处罚中的听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。这主要是基于两个方面的考量:首先根据回避原则,听证程序的主持人不能是本案的调查人员。另外,由于听证会是由行政机关组织的,主持人一般也是行政机关中的工作人员,所以由行政机关指定。
28.公务员执行公务时,认为上级的决定或命令有错误的( )。
A.必须无条件执行
B.可以提意见但上级不改变或要求执行,公务员应当执行
C.可以提意见,且上级不改变或要求执行的,公务员应当拒绝执行
D.可以提意见,且提意见公务员对有错误决定或命令的执行免责
【答案】B
【解析】《中华人民共和国公务员法》第54条规定,公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。
29.对海关、金融、国税等实行垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,向( )申请复议。
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A.本级人民政府
B.上一级主管机关
C.上一级人民政府
D.上级主管机关
【答案】B
【解析】行政复议的管辖是指行政复议机关受理复议申请的权限和分工。行政复议的管辖有一般管辖和特殊管辖,其中一般管辖是指通常情况下,行政复议案件由被申请人的上一级行政机关管辖,包括三种情况:①申请人可以选择管辖。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,申请人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级行政主管部门申请行政复议。②地方政府管辖。对地方各级人民政府作出的具体行政行为不服的,由上一级人民政府管辖。③垂直领导机关管辖。对实行垂直领导的国家行政机关,如海关、金融、国税、外汇管理等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
30.行政机关的内设机构或派出机构在没有法律、法规的授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,被告应为( )。
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A.该行政机关
B.该内设机构或者派出机构
C.以该行政机关和该内设机构或者派出机构为共同被告
D.以该内设机构或者派出机构为被告,以该行政机关为第三人。
【答案】A
【解析】内设机构和派出机构只有在法律、法规授权的情况下才有行政主体资格,才能成为行政诉讼的被告。因此在没有法律授权的情况下,管理该内设机构或者派出机关的行政机关为行政主体以及行政诉讼的被告。所以当事人应以该行政机关为行政诉讼的被告。
31.( )属于国际私法的普遍主义学说。
A.“国际礼让说”
B.“法律关系本座说”
C.“既得权说”
D.“本地法说”
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【答案】B
【解析】法律关系本座说由德国法学家萨维尼所提出。该学说的历史功绩主要表现在三方面:首先,他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时,主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。其次,他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来,重新回到普遍主义——国际主义的轨道上。
国际礼让说是荷兰著名学者保罗•伏特和尤利克•胡伯提出的,区别于法则区别说将国际私法建立在国际基础上的普遍主义学说,该学说著名的“三原则”理论的提出,实际上把普遍主义的观点完全推翻了。既得权说是英国学者黛西提出的,其核心内容是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。本地法说是库克提出的,该说认为法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法。
32.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。”
上述规定是一条( )冲突规范。
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A.单边
B.双边
C.选择适用型
D.重叠适用型
【答案】C
【解析】单边冲突规范是明确规定适用某国法律的冲突规范,它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法。双边冲突规范,其系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志为导向的法律适用原则。只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况才能推定该民事关系应该适用内国法还是外国法。如“不动产的所有权适用不动产所在地法律。”
选择适用的冲突规范是指其系属有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国际民商事关系的冲突规范,分为有条件选择适用的冲突规范(在该种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有不同等地位,必须按顺序选用)和无条件选择适用的冲突规范(在该种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序而任意选择)。重叠适用的冲突规范是指其系属中有两个或两个以上的连结点,并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
题干中,法条有明确指明“被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律”,即在我国法律和监护人的本国法律这两种法律中,如果监护人在我国境内有住所,则优先选择适用我国的法律。所以应属于选择适用的冲突规范中的有条件选择适用的冲突规范类型。
33.按照我国《涉外民事关系法律适用法》规定,法人的经常居住地是其( )。
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A.主营业地
B.登记地
C.主要办事机构所在地
D.管理中心所在地
【答案】A
【解析】我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。
34.我国《涉外民事关系法律适用法》规定无人继承遗产的归属适用被继承人死亡时( )法律。
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A.国籍地
B.住所地
C.经常居所地
D.遗产所在地
【答案】D
【解析】我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定,无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
35.我国《民事诉讼法》所规定的承认和执行外国法院判决的条件,未包括( )。
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A.判决作出国与我国存在条约关系
B.判决作出国与我国存在互惠关系
C.判决已经发生法律效力
D.判决非当事人通过欺诈所取得
【答案】D
【解析】根据《民事诉讼法》第282条的规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
36.在DAT术语下,卖方的责任是( )。
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A.在到岸港口交货
B.在运输终端交货
C.在买方营业地交货
D.在运输工具上交货
【答案】B
【解析】DAT:(Delivered at terminal)运输终端交货或目的地或目的港的集散站交货类似于取代了的DEQ术语,指卖方在指定的目的地或目的港的集散站卸货后将货物交给买房处置即完成交货,术语所指目的地包括港口。卖方应承担将货物运至指定的目的地或目的港的集散站的一切风险和费用(除进口费用外)。本术语适用于任何运输方式或多式联运。
37.关于国际货物运输保险,正确的表述是( )。
A.被保险人索赔时必须具有可保利益
B.水渍险包括外来风险
C.平安险是海运最低保险险别
D.FOB买方有办理跨境运输保险的义务
【答案】C
【解析】A项,国际货物运输保险中,应遵循保险利益原则,即投保人对保险标的应具有的法律上承认的利益。但只要求投保人在必须在保险事故发生时具有可保利益,而非索赔时。之所以不要求在索赔时具有可保利益,因为国际货物运输保险索赔有2年的索赔期限的规定。B项,水渍险的责任范围除了包括“平安险”的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失,但是不包括外来风险。C项,平安险原意为“单独海损不赔”是海运最低保险险别。D项,FOB(船上交货)中,货物运输保险费用由买方来承担,但是在实际操作中可以由卖方代买方办国际货物运输保险,货物装船后背书给买方,这样装船前卖方可索赔,装船后买方可索赔,D项表述不全面。
38.根据UCP600的规定,受益人的权利是( )。
A.有权向开证行提交信用证要求的单据
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B.有权要求银行修改信用证
C.有权要求开证行在单证一致的情况下付款
D.当买卖合同无效时无权要求开证行承担付款责任
【答案】C
【解析】UCP600第7条规定“只要受益人提交的单证符合信用证规定,开证行必须按照信用证承诺承担向受益人或议付行支付的义务”,因此受益人有权要求开证行在单据一致的情况下付款。
39.关于WTO的正确表述是( )。
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A.WTO是联合国的下属机构
B.WTO设立常设争端解决小组
C.WTO要求各成员在货物贸易领域和服务贸易领域均承担国民待遇义务
D.WTO争端解决机构作出的裁决具有强制执行为
【答案】B
【解析】世贸组织是一个独立于联合国的永久性国际组织,其中,争端解决机构是其常设机构,WTO争端解决机制做出的裁决具有一定的效力,如果一国不履行,WTO可授权另一国报复,但是该裁决本身并无强制执行力。
40.关于国际投资法,正确的表述是( )。
A.国际投资法规范直接投资问题
B.国际投资争议只能在东道国解决
C.国际投资争议只能适用东道国法律
D.国际投资中的公平公正待遇要求东道国给予最惠国待遇
【答案】A
【解析】A项,国际投资法是指调整私人跨国直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。
BC两项,国际投资争议的解决,与争端主体有关,缔约国之间的争议一般由缔约双发约定采用外交谈判、仲裁或提交国际法院诉讼等国际公法上的争端方式解决;东道国与投资者之间的投资争议一般约定由东道国依本国外资立法解决,或仲裁解决,或通过提交ICSID解决。
D项,在双边投资协定中,投资待遇一般包括以下三种:公平、公正待遇;最惠国待遇;国民待遇。最惠国待遇是指根据条约,缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇。
二、简答题(请将答案写在答题纸上。每小题5分,共30分)
1.执法上的合理性原则包含哪些内容?
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答:(1)执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中,特别是在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当、合理、公正,即符合法律的基本精神和目的,具有客观、充分的事实根据和法律依据,与社会生活常理相一致。
(2)执法的合理性原则是合法性原则的补充和发展,也可以说,它是在合法性原则的层面上提出的更高的要求。执法的合理性原则内容包括:
①公平、公正原则。
②平等原则,即公民在法律面前一律平等。其基本内涵是相同案件相同处理,不同案件不同处理。
③正当裁量原则,即行政机关在作出行政裁量决定的过程中,所追求的目的是适当的,或者行政机关在作出行政裁量决定的时候应该考虑相关因素,不能考虑不相关因素。
④比例原则,即执法主体在从事侵害公民权利的行为时,不仅要有法律依据,而且必须选择对公民权利侵害最小的方式行使之,行政行为应该合乎比例的、是恰当的。
2.简述法的规范性的特点。
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答:法的规范性是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。法凭借规范性而为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。相较于其他社会规范的规范性而言,法的规范性是特殊的。这表现在以下两方面:
(1)就对人们行为方式的规定而言,法采取独特的语言、语句、概念和结构,这使其区别于其他社会规范:
①法在规范内容上具有更大的确定性;
②法律规范语句具有更强的命令性;
③法律规范语句具有实证性;
④法律规范作为裁判标准具有权威性和独断性。
(2)就指引人们行为的方式而言,法作为人们的行为规范不仅具有可选择的指引,而且也具有确定性的指引。其他社会规范在上述方面不像法律规范表现的明显。
3.简述中国国藉的取得方式。
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答:(1)国籍是指一个人属于某个国家的一种法律上的身份。
(2)对于我国国籍的取得方式,相关法律主要有规定:
①中国国籍的取得方式采用的是出生地主义与血统主义相结合的方式。
a.父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国的具有中国国籍。
b.父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
C.父母无国籍或者国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。
②外国人或无国籍人申请加入中国国籍,必须具备两个前提,即申请人必须愿意遵守中国的宪法和法律;申请人必须是出于本人的自愿。同时,申请还须符合下列条件之一:一是申请人为中国公民的近亲属;二是申请人定居在中国;三是有其他正当理由的。
③经批准加入中国国籍的公民,不再保留外国国籍,中国公民自愿加入或取得外国国籍的,则自动丧失中国国籍。也就是说,我国不承认双重国籍。
4.试比较自治条例和地方性法规的审查程序。
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答:(1)自治条例及其审查程序
自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会依照宪法和民族区域自治法的规定制定的综合性的规范性文件。其生效程序是:自治区的自治条例报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会和国务院备案。
(2)地方性法规及其审查程序
地方性法规是指具有立法权的特定地方人大及其常委会因执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。省级人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案即可;市级人大及其常委会制定的地方性法规需报省级人大常委会批准方可生效,并由批准机关报全国人大常委会和国务院备案。
(3)二者的主要区别在于:
①备案机关的差异。地方性法规需要报国务院备案,而自治条例没有这方面的规定。
②省级国家权力机构制定的规范性文件批准程序的差异。自治区制定的自治条例须报全国人大常委会批准生效,而地方性法规只要不与宪法和法律相冲突报全国人大常委会备案即可。
5.举例说明国际合同法律适用的主观论与客观论及分割论与单一论。
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答:(1)主观论是指合同的准据法应当由当事人自己选择。如1955年《国际有体动产买卖适用公约》、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》以及1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等,都无一例外的接受了这一理论。主要表现如意思自治。
(2)客观论是指合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定。该理论认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系,因而最适合于合同的法律就是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。凡是将合同的法律适用与场所相联系的观点均被归类于确定合同准据法的客观论。
(3)分割论是指将合同分割为几个不同的方面,分别适用不同地方的法律。比如将合同分割为合同的形式、合同的履行、当事人的缔约能力、合同的解释、撤销等。
(4)单一论(统一论)是指将合同看成一个整体,统一适用于一个地方的法律(忽视合同关系的复杂性)。目前,欧洲国家统一采用这一做法,1980年欧共体签订的《罗马国际合同义务法律适用公约》以及1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》都采用单一论的做法。
6.简述国际货币基金组织关于汇率问题的规定。
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答:IMF下对于汇率问题的主要规定是:
(1)固定汇率制是指一国货币与美元或其他货币保持固定汇率的制度。固定汇率(fixed exchange rate)是在金本位制度下和布雷顿森林体系下通行的汇率制度,这种制度规定本国货币与其他国家货币之间维持一个固定比率,汇率波动只能限制在一定范围内,由官方干预来保证汇率的稳定。
(2)浮动汇率制度是指汇率完全由市场的供求决定,政府不加任何干预的汇率制度。鉴于各国对浮动汇率的管理方式和宽松程度不一样,该制度又有诸多分类。按政府是否干预,可以分为自由浮动和管理浮动。按浮动形式,可分为单独浮动和联合浮动。按被盯住的货币不同,可分为盯住单一货币浮动以及盯住合成货币。
三、论述与分析题(请将答案写在答题纸上,每小题15分,共60分)
1.(1)事实:2001年,一家名为“思微尔”的企业委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告,打出了“玩美女人”的广告语。上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》为由,责令“思微尔”停止发布广告,公开更正,并罚款10多万元。“思微尔”不服,诉至法院。
法庭上,“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思,“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”。工商部门指出,“玩”有“戏弄、玩弄”的意思。上海市黄浦区人民法院判决,维持上海市工商局黄浦分局对思微尔的处罚。
(2)参考法条:《广告法》
第三条:“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”
第七条:“广告不得有下列情形:(五)妨碍社会秩序和违背社会良好风尚。”
(3)请说明:
1)此案属何种性质的案件?从法律规则的逻辑结构看,“思微尔”停止发布“玩美女人”的广告属于什么法律后果?(4分)
2)“思维尔”和上海市工商局黄浦分局对广告语的解释使用了什么解释方法?为什么?(6分)
3)从法学上看,上海市工商局黄浦分局对“思微尔”的处罚决定是否有理?请参照案情和法条予以说明。(5分)
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答:(1)本案属于行政诉讼案件。“思维尔”停止发布“玩美女人”的广告违法后果。
法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分,它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果分为两种:
①合法后果。又称肯定式的法律后果,是指法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
②违法后果。又称否定式的法律后果,是指法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。所以,本案中“思维尔”停止发布“玩美女人”的广告属于违法后果。
(2)“思维尔”公司采用的是扩大解释;上海市工商局黄浦分局采用的是字面解释。
文义解释是指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。根据解释尺度的不同,文义解释被分为字面解释、限制解释与扩大解释三种:
①字面解释。是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律,既不缩小字面含义,也不扩大字面含义;
②限制解释。是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时,作出比字面含义为窄的解释;
③扩大解释。是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时,作出比字面含义为广的解释。
本案中,对于“玩美女人”中“玩”的解释,按照广告词的字面含义,“玩”应该被理解为一种“戏弄、玩弄”,所以,工商部门的理解应属于字面解释。而“思微尔”认为的“玩”有“做、追求、崇尚”的意思,已经超出了“玩”字面所表达的含义,所以属于扩大解释。
(3)上海市工商局黄浦分局对“思维尔”公司的处罚决定是合理的。“思维尔”公司的解释明显偏离了广告实际产生的社会影响,其内容对于我国的社会主义精神文明建设、社会公共秩序维护和善良风俗的保持是不利的。上海市工商局黄浦分局有权对该类行为进行指责和行政处罚,法条依据如题干中给出的《广告法》第3条和第7条第5项所作的规定。
2.阅读以下材料,分析杨达才事件的宪法学意义。
2012年8月26日凌晨,陕西延安境内发生重大车祸。陕西省安监局局长杨达才到车祸现场查看。有网友发现其在现场面露微笑,遂拍下照片放到互联网上,引发不满。网友对其进行人肉搜索,从他身上“搜”出了各种名表,杨达才被戏称“表哥”。还有网友整理出杨达才佩戴不同款式手表的照片共计11张。随后数日内,杨达才又被网友陆续挖出戴估价13万元的眼镜、腰系名牌皮带,被网友戏称“全身都是宝”。2012年8月30日,陕西纪委对外称,已经安排人员对杨达才进行调查。2012年9月21日,陕西省纪委公布了初步调查结果,称杨达才存在严重违纪问题,撤销其陕西省第12届纪委委员、省安监局党组书记、局长职务。
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答:本题涉及公民的监督权的实施以及国家机关职权的要求。
(1)我国《宪法》第41条赋予了公民对国家机关及其工作人员的监督权。监督权的对象是国家机关及其工作人员行使国家权力过程中的活动。监督权具有多种形式,有利于公民根据不同情况行使。公民监督权体现了人民主权的宪法原则;公民监督权的行使,可以保证国家机关及其工作人员运用国家权力的合法性;同时可以促进国家机关及其工作人员克服官僚主义和不正之风,全心全意为人民服。
本题中网民对于此事件的参与和其中的证据提取、网络民意的表达都充分体现了宪法中所规定的公民的监督权。
(2)在宪法有关国家行政机关的职权部分,规定各级行政机关和部门有依照宪法和法律进行社会主义建设、维护经济、社会、文化发展秩序等职责。题干中杨达才作为一名公务人员,在本应奉公执法的地方却做出有失其身份的行为,并且脱离党员干部廉洁奉公的要求,对党和政府的群众基础都带来了很大的损害。
本案中的事件发展既体现了公民宪法权利的实现,也体现了我国宪法和法律对于国家机关职责的严格规定的要求。
3.2012年某日,某市城管局招聘的1000名“市容环境监督员”上岗了。“市容环境监督员”为普通市民,他们佩戴袖标,负责对违章停车的司机实施现场处罚。该局为此专门制作了《市容环境监督员执法手册》,其中的《管理办法》第十二条写道:“监督员实行岗位补贴加奖金的薪酬制度。岗位补贴每人每月500元,由市财政统一拨付到区。监督员所收取的罚款和停车费全额上缴区财政,由区财政按票据及时结算,80%返还奖励监督员本人……。”试从行政法角度对此做法加以分析和评价。
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答:从行政法的角度,本案中某市城管局的行为主要可以从以下几个方面进行分析:
(1)确定该《手册》的性质
题干中的《手册》为规章以下的规范性文件,因为其制定主体为某市城管局。因此,《手册》的内容不得同相关的法律、法规或者规章的规定相抵触,否则无效。而《行政处罚法》第53条第2款明确规定:罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。因此,本《手册》中关于将收缴的罚款和停车费的80%返还给监督员个人的规定与上位法相抵触,无效。
(2)确定“市容环境监督员”的资格
这些监督员是协助城管局执行部分行政管理职能的普通市民,并没有公务员的身份。
《行政处罚法》第18条规定:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”
第19条规定:“受委托组织必须符合下列条件:①依法成立的管理公共事务的事业组织;②具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;③对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”
题干中的“市容监管人员”并不符合第19条要求的相关条件,不能接受行政机关的委托。所以城管局将行政处罚权交给所谓的“市容环境监管员”的做法也是错误的。
(3)违反了行政处罚法中罚执分离的制度
我国《行政处罚法》第46条规定,作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第47条、第48条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
第47条规定,当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:依法给予二十元以下的罚款的;不当场收缴事后难以执行的。
第48条规定,在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第33条、第38条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
本案中,监督员一律实行现场处罚和收缴,违反了行政处罚中罚执分离的原则。
4.传统国际法上的领土取得方式及其在现代国际法上的地位。
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答:领土是指处于国家主权支配之下的地球表面的特定部分,是国家行使主权的范围和空间,国家行使主权的对象,是国际法的客体。
传统国际法中将领土的变更方式分为先占、时效、征服、割让、添附五种。
(1)先占
传统的国际法认为,先占作为一种法律行为,必须具备几个方面的条件:①先占的主体必须是国家,即先占是一种国家行为,只能以国家名义进行。②先占的客体必须是无主地。③先占必须是有效占领。在当今世界,以先占的方式取得领土主权几乎不可能了。目前,除了两极地区等国际法进行特殊规定的地区之外,世界上已几乎不存在无主地。因此,以先占的方法取得领土在现代社会中并不适用。
(2)时效
时效是指一国对他国领土进行长期占有之后,在很长的时间内,他国不对此提出抗议或反对,或曾经有过抗议或反对,但已经停止了这种抗议或反对,从而使得该国对他国领土的占有不再受到干扰后取得他国领土。由于国际法上的时效占有在取得方式上并不限于国内私法中规定的善意占有。同时,与国内私法中具体的时效期限的规定相比,国际法上的时效占有也没有固定的期限,而是以“合适”等模糊的词汇予以规定。面对这种状况,国际社会对时效取得这种方式争议很大,因此,传统国际法领土变更方式中的时效不能被现代国际法认为构成国际领土变更方式公认的规则。
(3)征服
征服是指国家通过武力占领他国领土的全部或部分,在战争结束后将该领土加以兼并的一种领土取得方式。对于现代国际法而言,由于1928年的《巴黎非战公约》的效果,特别是由于第二次世界战争之后《联合国宪章》明确规定不得以武力取得侵害任何国家领土完整的原则,使得征服这种传统国际法的领土取得方式在现代国际法中失去了其合法性与合理性。
(4)割让
割让是指一国的领土依条约转于他国。这也是割让最为显著的特点,即领土的转移以条约为依据。所以,割让并不同于征服,征服并不以条约为限制。传统国际法中的割让可以分为强制性的割让和非强制性的割让两类。在第二次世界大战之后,根据《联合国宪章》的原则各国必有彼此互不侵害领土完整的义务,因此,一国没有权利索取别国的土地。特别是通过战争的手段取得的土地,即使是通过条约的签订,现代国际法上也不能认定是合法的领土取得手段。据此,强制性割让作为领土取得的方式已为现代国际法所否定。
(5)添附
添附是指因自然或人为的作用使一国增加领土。添附包括两种情况:
①自然添附。如形成三角洲,领海内出现新岛屿以及海岸产生涨滩,这些都能使得沿岸国的领土范围扩展。
②人为添附。例如填海造地而使领海向外延伸,从而增加领土。
两种添附方式中,自然添附历来被视为取得领土的一种合法方式。人为添附则以不侵害相关国家的权利为前提。按照习惯规则,由于添附而形成的领土增加,有关国家当然的取得该增加部分的领土主权而不必采取任何特别的步骤。例如,河流中心线两边所出现的新生岛屿或涨滩,分别属于两边的沿岸国,河口产生的新三角洲当然属于河口沿岸国。现代国际法中,添附仍然是被许可的国际领土变更方式。