第四节 注意义务在中国

我国《公司法》第147条笼统地规定了“董事、监事、高级管理人员……对公司负有忠实义务和勤勉义务”。至于勤勉义务的具体内容是什么，法律没有作出进一步的规定。法院在审判实践中受理了不少有关勤勉义务的案子，但是大多数案例限于从形式上审查董事和高管的行为有没有违反法律法规、公司章程和其他具体的规定，在没有这类规定的情况下从董事的具体作为或者不作为出发从实体上对勤勉义务进行界定的案子还不多。以下几例属于这类案子。它们从实体内容上充实了《公司法》第147条规定的勤勉义务。

在北京妙鼎矿泉水有限公司诉王东春一案中，原告是销售桶装饮用水的公司，被告是其聘任的总经理。因为有的客户拉走水桶后没有送回，导致公司丢失了100只空桶，于是要求总经理个人赔偿。双方争议的焦点是被告应否对此承担赔偿责任。法院适用普通谨慎人标准，认为被告可以通过预收押金的方式避免此类情况的发生，这样的要求对于一个处于相同地位的普通、合理谨慎的人来说并非苛刻，被告没有尽到应有的谨慎与注意义务，应该赔偿。

在上海川流机电专用设备有限公司诉李鑫华一案中，被告李鑫华在担任川流公司总经理期间以公司名义与日华真空电子（天津）有限公司合作开发项目，但是因为没有订立书面合同，致使川流公司最终有110万元项目款不能收回。法院认为，按照经营一般常识，这样的业务不宜采用口头协议的形式，应该订立书面合同，但是李鑫华既未订立书面合同，也不能提供能够证明合同履行情况的文件资料，致使川流公司的应收款债权无法得到有效救济，应当承担赔偿责任：“被告应有理由相信采用口头协议方式的经营判断与公司的最佳利益不相符合，然而被告无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人在同样的地位上和类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。”

上述两例都是发生在小公司内部的经营者与所有者（控股股东）之间的矛盾，与前面介绍的美国判例不同。在美国的判例中，董事与控股股东（或者实际控制人）的立场一致，其行为损害了广大中小股东的利益，小股东以董事违反注意义务为由提起派生诉讼要求董事赔偿损失，是对公司无控制权的人状告有控制权的人；而上述两例则是有控制权的人状告无控制权的人。此外，美国的判例大都涉及大的上市公司；而我国的判例只涉及小的有限责任公司。案情背景与市场发展程度都有很大的不同。但是有一点相同：两边的法院都适用一个在相同处境下的合理普通的谨慎人标准。由于上述两案的案情比较简单，所以法院的推理和判决也很有道理。但是对于一些复杂的商事决策，法院必须更加尊重商人的判断，不能一味地用自己的判断代替商人的判断，以免造成对商事活动的不当干涉。从案情的复杂程度上比较，美国的案子也要复杂得多，因为它们涉及的往往不是一个合理谨慎的普通人在相同情形下将如何决策，而是要不要马上决策，能不能再收集一些重要的信息。下一个中国判例中也提到了信息的收集问题。

【案例14-6】

慈溪富盛化纤有限公司等诉施盛平损害股东利益责任纠纷案

被告施盛平与案外人王伟定、叶南方、刘光辉于1998年4月设立慈溪富盛化纤有限公司（以下简称富盛公司），施盛平担任执行董事兼经理。后四人又于2004年5月设立宁波全盛布艺有限公司（以下简称全盛公司），王伟定担任执行董事，施盛平担任监事。两原告公司的住所、工作人员、生产车间等全部一致，由施盛平总管生产经营，王伟定分管空变纱生产。2004年10月14日与12月20日，两原告（富盛公司和全盛公司）分别与东海翔公司约定向其供应730D丙纶空变纱，实际履行数量为51.88吨。2005年4月28日，东海翔公司来函反映纱布质量有严重问题。同年9月，施盛平与王伟定、叶南方前往东海翔公司商量赔偿问题，未果。2006年4月8日，施盛平未经其他股东同意，代表两原告与东海翔公司订立赔偿协议，承认所供纱布存在质量问题，并约定由两原告无偿补单4.5吨，由东海翔公司与临亚公司（东海翔公司下家）协商减少赔偿额（临亚公司反映损失约400万元）,200万元内由两原告负担，超出部分由东海翔公司负担。4月25日，东海翔公司来函催发补单货物。7月18日，东海翔公司起诉要求两原告赔偿损失187万元及利息，后双方达成调解协议，由两原告赔偿140万元。另查明，被告在此期间将其拥有两原告公司的全部股份以368万元价格转让给其他股东。

两原告认为，被告未经两原告调查分析或由权威机构鉴定，擅自以法定代表人身份签订对外赔偿协议，且赔偿数额远高于合同本身的标的额，不但超越了法律和公司章程对执行董事、经理的权限规定，而且违反了董事的勤勉义务，损害了两原告的合法权益，请求法院判令其赔偿经济损失1415 000元。

被告辩称，对外赔偿数额是根据东海翔公司的损失情况来确定的，是合理的。仅凭赔偿协议签订时间与被告股份转让时间上的接近，不能推定被告借机损害两原告利益。并且，如果两原告真的认为被告损害了公司权益，就不会在此前的诉讼中与东海翔达成调解协议。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

浙江省慈溪市人民法院经审理认为，本案有两个争议焦点：一是被告签订赔偿协议的行为是否越权；二是被告的行为是否违反董事的勤勉义务。

第一，被告的行为是否超越了《公司法》第50条、第51条以及两原告章程中关于执行董事、经理的权限。《公司法》第50条对经理的职权进行了规定，当然这种规定是补充性的，第51条规定执行董事的职权由公司章程规定。两原告章程对执行董事和经理的职权进行了规定，从其内容来看，是参照了公司法的相关内容，对执行董事职权的规定与《公司法》第47条对董事会职权的规定大致相同，对经理职权的规定与《公司法》第50条前5款的规定大致相同。就法律设置各公司机构的意图来看，执行董事和经理都是公司的业务执行机关，对内管理公司的生产经营，对外代表或者代理公司进行商业活动。此外，从两原告内部实际的职权分配情况来看：首先，两原告公司的股东构成、持股比例、工作人员、公司住所、生产厂房都是相同的，即两块牌子一套班子，被告在名义上是富盛公司的执行董事、总经理以及全盛公司的监事，但在两原告公司中行使最主要的管理职权，全面管理两个公司的生产经营。其次，根据富盛公司自2000年3月至2004年5月的部分会议纪要，公司在资金筹措、房屋租赁、土地使用权取得、厂房建造、机器设备添置等事项上由股东会形成决议，但这些事项主要涉及公司的筹资投资计划，而不是具体的业务活动。再次，虽然两原告的财务开支无论数额大小，报销时都须经被告、叶南方和王伟定签字，但这只能说明公司的财务管理制度比较严格，无法以此推知涉及经营活动的决定权的归属。综上，从法律和章程的规定以及公司实际运作中的职权分配情况来看，被告是全面负责两原告公司经营活动的实际管理者，并且其与东海翔公司签订赔偿协议的行为在性质上属于公司的具体业务活动，并非筹资投资等决策性事务。因此，被告与东海翔签订赔偿协议的行为并不越权。

第二，被告的行为是否违反董事的勤勉义务。《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。至于勤勉义务的含义和内容，法律并没有具体界定。一般认为，公司法中的勤勉义务与侵权法中的注意义务相似，指董事、监事、高级管理人员必须像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样履行义务，为实现公司的最大利益努力工作。据此，管理者在作出某一经营判断前，应当收集足够的信息，诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。

本案被告在作出赔偿行为时已尽到了勤勉义务，原因在于：首先，相关证据已经证明，被告为赔偿问题多次赴东海翔协商，说明被告为解决该问题采取了积极的行动，在多次协商的情况下，被告不可能对产品是否存在质量问题以及损失的大小没有了解。其次，2005年9月，被告与王伟定、叶南方为赔偿问题一起去过东海翔公司，虽然最终未就质量问题达成一致意见，但至少王伟定和叶南方对东海翔公司要求赔偿的事是知情的，股东之间必然也就质量问题商量过。再次，从被告的文化程度和从业经历来看，其业务水平显然远高于其他几位股东，被告基于其对自身业务水平的信任，认为造成质量问题的原因不经过鉴定也能够判断出来，这种自信在无相反证据的情况下应可推定为合理。然后，对于损失额的问题，由于是两原告公司提供布料，由东海翔公司加工后卖给临亚公司，临亚公司再销往国外，因此一旦布料出现问题，造成的损失不但包括布料本身的价值，从2006年4月25日东海翔公司致被告的信函可以看出，还包括东海翔公司的库存布、重新加工费，甚至可能包括空运费用。所以，赔偿额高于合同标的额并非不可能，以此为由不能说明该赔偿数额就是不合理的。然后，两原告在东海翔公司起诉后，未足够地行使抗辩权利（如行使撤销权等），却自愿与东海翔公司订立调解协议，并部分履行了协议，间接说明两原告已认可被告签订的协议。综上，被告的行为既未超越法律和公司章程所赋予被告的职权，也未违反法律规定的勤勉义务，对两原告的诉请，法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决驳回两原告的诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

此案涉及两个问题：一个是公司法定代表人的权限范围，即施盛平有没有权力擅自对外签约和解。法院认为被告与东海翔公司签订赔偿协议的行为在性质上属于公司的具体业务活动，因此并不越权。另一个便是本节讨论的注意义务。法院要求“管理者在作出某一经营判断前，应当收集足够的信息”，也就是说在知情的基础上决策。这样的要求与美国判例法中对注意义务实质性定义是完全一致的。本案中法院认为被告两次去东海翔协商，文化程度和专业水平都比较高，其判断可以信赖。这一表述表现出法院对商事判断的尊重，与美国的商事判断规则也是一致的。此外，被告不存在故意损害公司利益的动机和利害冲突，其行为决策是为了公司的最佳利益，至少他有合理的理由相信是为了公司的最佳利益，加上决策的知情基础，应受商事判断规则的保护，注意义务显然没有违反。

参与审理此案的法官在事后写下的对此案的评析中写道：“双方当事人提供的证据十分有限，对质量责任和赔偿数额合理与否的审查难以深入。”其实，就现有证据来看，被告已经尽到了注意义务，法院的结论是正确的。该法官认为原告证明被告违反勤勉义务可从以下几方面举证：（1）经营判断另有所图，并非为了公司的利益——这其实是忠诚义务标准，一旦适用，商事判断规则不适用。在排除了忠诚义务标准的适用之后再做以下两点判断。（2）在经营判断的过程中，没有合理地进行信息收集和调查分析。（3）站在一个通常谨慎的董事的立场上，经营判断的内容在当时的情况下存在明显的不合理。

在重庆东亚防水建材有限公司诉杨桂泽一案中，公司在杨桂泽任法人代表、兼董事长、总经理期间未与6名员工签订书面劳动合同，该6名员工提起劳动争议诉讼，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额108646元，获法院支持。东亚公司在向员工支付了该笔款项之后以高管违反勤勉义务，未与员工签订书面劳动合同为由起诉杨桂泽，要求其赔偿损失108646元。但是东亚公司《各部门职能及岗位说明书》表明，东亚公司行政部负责招聘员工并建立劳动关系，杨桂泽并不具体负责与员工签订劳动合同。因此，与员工签订书面劳动合同系东亚公司行政部的职责而非杨桂泽的职责，但杨桂泽作为东亚公司高级管理人员，其是否应当承担赔偿责任，还取决于杨桂泽在此事上是否存在主观过错。因东亚公司并未举出充分证据证明杨桂泽存在主观过错，所以其要求杨桂泽赔偿损失的诉讼请求法院不予支持。

东亚公司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，杨桂泽举示的《各部门职能及岗位说明书》可以证明杨桂泽在东亚公司任职期间并不负有直接与员工签订劳动合同的职责。而东亚公司未举证证明其行政部与员工签订了初步劳动合同并已将初步劳动合同报杨桂泽审批的事实，故杨桂泽并不存在主观过错，遂终审判决驳回上诉，维持原判。

有意思的是，由该案一审审判长朱敏事后撰写的案例评析中还引用了格雷韩诉阿里斯-查莫斯制造公司案，认为该案确立的董事勤勉义务规则是：除非存在可引起合理怀疑的情形，董事不负有调查“搜出”错误行为的义务。适用该规则于本案，东亚公司既未证明杨桂泽知晓公司未与这6名员工签订书面劳动合同的事实，也未证明存在足以引起他怀疑未签劳动合同的事实，所以杨桂泽没有违反注意义务，不应对下属的错误承担赔偿责任。

【案例14-7】

海南海钢集团有限公司与中国冶金矿业总公司及三亚度假村有限公司损害股东利益责任纠纷案

中华人民共和国最高人民法院2013年9月6日

1996年9月，海南钢铁公司（以下简称海钢公司；2009年2月27日更名为海南海钢集团有限公司，简称海钢集团）与中国冶金矿业总公司（以下简称中冶公司）在海南省三亚市注册成立三亚度假村公司（以下简称度假村）。其中中冶公司出资60%，海钢公司出资40%。

2002年11月度假村进行增资扩股，总股本达到16291.89万元，股权结构发生了变化：中冶公司占总股本的49.70%、海钢公司占33.30%、中海石油化学有限公司（以下简称石化公司）占9.21%、中国人福新技术有限公司（以下简称人福公司）占3.93%、三亚市人口与计划生育局（以下简称三亚市计生局占1.53%、三亚湾园林花木有限公司（以下简称园林公司）占2.33%。中冶公司的董事长兼总经理邹健同时担任度假村的董事长。

度假村的章程第八条第（6）项“议事规则”规定“股东会一般一年召开一次，股东会的决议，修改章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。公司股权结构变化后未修改原章程。

2006年11月9日，度假村董事会拟与三亚海韵实业发展有限公司（以下简称海韵公司）合作开发，故致函各股东征求意见，请其表决并将结果发送至董事会。中冶公司、石化公司、园林公司投赞成票，三家股东共持有61.24%股份；海钢公司、三亚市计生局投反对票，两家股东共持有34.83%股份；人福公司弃权。董事会随后制作了《三亚度假村有限公司股东会决议》（以下简称《度假村股东会决议》），批准合作开发方案，落款为“三亚度假村有限公司董事会，董事长邹健”，并加盖了度假村公章。

2007年1月，海钢公司向三亚市城郊人民法院提起诉讼，请求确认度假村的股东会决议无效并撤销。该院于同年7月9日判决撤销《度假村股东会决议》。度假村不服，上诉，三亚市中级人民法院裁定撤销一审判决，发回重审。海钢集团于2011年12月26日向三亚市城郊人民法院申请撤回起诉，并于12月28日被裁定准许。

2006年11月28日，度假村与海韵公司签订《三亚度假村合作开发协议》及后续补充协议，约定：（1）度假村将其70亩土地及地上建筑物的所有权和开发权交给海韵公司，作价8033万元……（4）如有一方违约，除应赔偿给对方造成的损失外，应向对方支付违约金1000万元。随后双方开始进行合作。

从2008年3月开始，双方因度假村应过户给海韵公司的70亩土地是否符合土地转让条件及能否办理项目变更手续等问题产生分歧，于2008年6月和8月各自起诉。其后，三亚市中级人民法院判决度假村将70.26亩土地使用权过户到海韵公司的名下并支付违约金1000万元。度假村不服，上诉，海南省高级人民法院驳回上诉，维持原判。

海钢集团于2009年4月28日向中冶公司发送《律师函》，要求中冶公司与其协商如何承担赔偿责任的问题。中冶公司分别于2010年4月2日和9月28日向海钢集团回函称，待度假村与海韵公司的诉讼有了结论后，双方再协商处理办法或通过法律途径解决。

海钢集团认为由于中冶公司不顾其他股东的反对意见，决定度假村与海韵公司合作，导致海钢集团经济受损，故诉请海南省高级人民法院认定中冶公司滥用股东权利，责成其赔偿海钢集团在度假村数亿元损失中的2.344亿元，或者赔偿海钢集团同类地段同类价格同等数量的土地使用权（21.3亩）以及其因度假村需支付的1000万元违约金而产生的333万元人民币损失。

一审法院认为，2006年11月17日，中冶公司利用其总经理邹健同时任度假村董事长的条件和掌管度假村公章的权力，自行制作《度假村股东会决议》，并要求股东对度假村开发合作事宜进行表决，其中持有61.24%股份的股东赞成，持34.83%股份的股东反对，其他股东弃权，未达到我国《公司法》第44条（现行第43条）所规定的条件就通过决议，系滥用股东权利，海钢集团有权依据我国《公司法》第20条规定提起本案诉讼，并由中冶公司赔偿海钢集团损失的合法权益。但关于海钢集团的损失及赔偿问题，因过户给海韵集团的土地所造成的损失应根据已经生效的《土地评估报告》为依据计算，为4581 394. 35元；且由于度假村尚未向海韵公司支付违约金，对未实际发生的损失不得获赔。于是，该院判中冶公司向海港集团赔偿4581 394. 35元，驳回海钢集团的其他诉讼请求。

海钢集团认为，一审认定中冶公司滥用股东权利，是正确的，但是在确定赔偿数额时没有考虑案发时三亚土地的市场价格，所以提起上诉，请求根据《度假村土地价格评估报告》改判中冶公司赔偿海钢集团同类地段同类价格同等数量的土地使用权（23.4亩）。

中冶公司对一审判决也有异议：（一）一审中的原、被告均不适格：尽管邹健同时担任中冶公司的总经理及度假村的董事长，但两公司均是独立承担民事责任的法人主体，度假村董事长的行为系其个人行为，非中冶公司的行为。该行为损害了公司利益，不等于直接损害海钢集团的股东利益，“公司利益受损应由公司起诉或由股东代表公司提起代表诉讼”，股东仅享有股东决策表决权和公司利润分红收益权，对其所投资的公司的财产不享有直接财产权；即使海钢集团主张财产损失符合法律规定，该损失也是度假村而不是中冶公司所致。海钢集团所举证据不能证明中冶公司侵犯其股东权利。（二）一审认定事实错误：未查明侵权及损害的主体和因果关系，原、被告之间根本不存在可构成侵权行为与损害结果的因果关系，也没有事实和法理依据认定两公司人格混同、中冶公司利用其总经理邹健同时为度假村董事长的条件和掌管度假村公章的权力滥用权力。（三）适用法律不当。如果一审法院认为邹健在处理公司事务时违反了公司法的规定，则应适用《公司法》第150条和第152条（现行第149条、第151条）的规定。但即便据此规定，一审法院在判定诉讼利益归属与诉讼程序上亦存在错误。（四）其他事实：（1）海钢集团曾依《公司法》规定提起撤销度假村股东会决议的撤销权诉讼，后主动撤诉表明其已放弃撤销请求权，亦意味着以默认方式接受度假村的股东会决议，就不应当再诉中冶公司；（2）海钢集团曲解了中冶公司复函内容的意思，中冶公司在复函中的表述并未承诺由其承担股东侵权之责。因此，中冶公司也上诉，请求撤销一审民事判决、驳回海钢集团的起诉。

最高人民法院重点分析了中冶公司是否滥用股东权利的问题，认为中冶公司与度假村在财产上互相独立，没有证据证明度假村与中冶公司之间存在利益输送的情况。作为度假村的股东，中冶公司对合作开发事项投赞成票，是正当行使其表决权的行为，并不构成对其他股东权利及利益的侵害。即使合作开发项目造成了损失，那也是度假村的损失，诉权属于度假村而非海钢集团。“如海钢集团代度假村公司主张权利，则诉讼权利受益人仍是度假村公司，这与本案不属于同一法律关系，亦不属于本案审理范围。”此外，土地开发合作项目“属于该公司一般性的经营活动，我国《公司法》第44条并未规定该决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

因此，最高院二审撤销了原审对中冶公司“滥用股东权利，并由此侵犯了海钢集团的合法权益”的认定，驳回海钢集团的诉讼请求。

原告及其律师对本案的法律性质做了错误的判断，把它简单地看成是股东之间的矛盾。其实，本案属于《公司法》第147～149条（原先第148～150条）下董事和高管的法定义务（也即英美法中的信托义务）案。被告应该是以邹健为首的董事会。原告首先应该调查邹健本人或者他所代表的中冶公司在度假村与海韵公司的合作项目中有没有独立于度假村和其他股东的切身利益，也就是最高院在其判词中所说的“利益输送”。如果有，适用忠诚义务标准，责成邹健来证明交易的内在公平，因为合作项目显然没有经过独立无利害关系的董事和股东的批准。原告及其律师既没有这样想，更没有这样做，所以本案中没有这样的证据。如果没有利益输送，那就审查邹健和董事会有没有违反注意义务，核心是审查董事会在作出决策时有没有充分地占有信息。在实际诉讼过程中，原告需要证明董事会作出了错误的决策，给度假村造成了损失；其决策缺乏知情的基础，或者近乎荒唐。只要董事会的决策不荒唐，并且是在知情的基础上作出的，那就受到商事判断规则的保护。平心而论，这样的官司原告胜诉的可能性不大。因为从案情事实来看，合作开发项目具有一定的合理性，并不荒唐。案中也没有证据表明董事会的决策缺乏知情的基础。而且在我国目前的取证制度下，原告几乎无法找到这类证据。

如果股东会的批准是必要的，原告还可以审查董事会有没有给股东会提供充分的信息让其在知情的基础上投票表决。如果没有提供，原告可以请求法院撤销股东会决议。可是在本案中，股东会的批准其实是不必要的，除非章程另有规定。因为犹如最高院所说，合作开发项目属于“一般性的经营活动”，这类活动董事会有权决定，不需要股东会的批准。所以即使股东会决议有瑕疵，也不影响董事会的权力。

股东会决议的瑕疵是明显的。诉讼双方在这个问题上的争议集中在对章程规定的理解上。章程第8条规定“股东会的决议，修改章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。这个句子中的主谓语怎么理解？是否股东会的任何决议都要经过三分之二以上通过？原告说是，被告说否，最高院对此不置可否，因为问题无关紧要——即使原告的理解对，也是董事会的错误，不关中冶公司的事。其实诉讼双方都忽略了一条常规：不实际召开股东会而以书面方式进行表决，必须全体一致同意才能形成股东会的决议。美国很多州都这样规定，我国《公司法》第37条（原先第38条）第2款也这样规定，而且十分明确。本案中的股东会决议显然没有得到全体股东的一致同意，直接违反了公司法的规定。而这一点，无论是原被告双方、海南省高院，还是最高人民法院，都忽略了，反映了他们公司法常识的缺乏。

本案往深处分析，股东会的批准是否必要倒是一个关键问题。因为如上所说，如果没有利益输送，状告董事违反注意义务的一般性官司很难打赢。但是只要股东会的批准必要，董事会制作股东会决议又违反了法律或者章程的规定，那就直接构成违反注意义务的理由，海钢集团提起派生诉讼状告邹健和董事会就一定能够胜诉。可惜，如上所述，股东会的批准其实是不必要的，所以董事会在制作股东会决议上的错误就显得无关紧要。对于这一点，最高人民法院也没有认识到，其“一般性的经营活动”的定性是为了说明不需要股东会三分之二的批准，言下之意是简单多数批准就够了，但批准还是需要的。

被告及其律师对公司法的理解显然比原告方面强：“公司利益受损应由公司起诉或由股东代表公司提起代表诉讼。”最高人民法院对此表示认同：即使合作开发项目造成了损失，那也是度假村的损失，诉权属于度假村而非海钢集团；“如海钢集团代度假村公司主张权利，则诉讼权利受益人仍是度假村公司……”二者都认识到海钢集团只能提起派生诉讼，而不能提起直接诉讼。但是原告不懂，海南省高院也不懂。对案情性质的判断错误导致诉讼思路错误。

总起来说，本案为原告错诉，海南高院错判，最高院纠错正确。