三、按份共有中的处分问题

所谓处分，虽依通说有法律上的处分与事实上的处分之分，但本文所讨论之处分，仅限于法律上的处分。法律上的处分，所针对者为抽象层面的权利，处分之结果必然使物上的权利关系发生直接的变动，如所有权之让与，抵押权、质权、地役权等他物权之设定与让与等。[291]故而，实施处分之行为，也就是所谓的处分行为，在性质上必然是法律行为，而且处分行为之生效，除满足法律行为上的一般生效要件外，还须充分处分权要件。

在单独所有情形，除法律上有特别规定或法院所颁发之处分禁止令[292]外，所有权人对其所有权之处分，原则上得享有自由。但在按份共有情形，处分问题却趋于复杂，并因处分之客体而有异。在按份共有中，可得为处分之客体者，有应有份额与共有物。各按份共有人对各自应有份额的地位，近于或同视为单独所有权人对其所有权之地位，故而各共有人对其应有份额之处分，各国通例采取自由原则，而不加以限制，尤其不必获得其他共有人之同意。[293]《草案》第106条第1句之表述，虽未有“自由”二字，但其意旨亦应相同。倘若要以“限制”来论，则其他共有人所享有的优先购买权（《草案》第106条第2句），或可算作一项。至于赋予其他共有人优先购买权的目的，显然在于减少共有人的人数，以简化共有关系，提高对共有物的利用效率[294]，盖就物之利用的通常情形看，单独所有要比共有来得有效率[295]，同样简单化的共有也要比复杂的共有来得有效率。

反之，在处分客体为共有物（实际上是对共有物上所有权之处分）时，各共有人就不可能享有如此的自由了。在按份共有关系中，各共有人的应有份额，是抽象地存在于共有物之任何微小部分上[296]，而对共有物之处分，哪怕是对共有物某一特定的微小部分的处分，都会牵动全体共有人对共有物的权利，因此一共有人对共有物全体或部分的处分，若未得他共有人的同意（即处分权之授予），必然会违背自罗马法以来的“无论何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的原则[297]，自然无法发生所预期的处分效力。但问题是，对按份共有物之处分，是应采取共有人全体同意之原则，还是如《草案》第102条（“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”）采取多数决原则？

《草案》第102条之规定，虽为任意法，但因不区分动产与不动产之结果，实际上使其成为针对所有按份共有的一项原则性规定。故在检讨该规定是否合理时，仍不妨自按份共有的一般原理入手。如前所述，按份共有关系是“人以物聚”的关系，共有物是维系共有关系存续之唯一基础，一旦共有物不存在，或因处分（《草案》第102条对处分内容未作限制，因此让与共有物自属于处分的应有之义）而转归他人，则就该物所形成之共有关系应即消灭，而各共有人之应有份额，及其依此份额所享有对共有物所有权之量上的支配，也就无所附丽，自然随之消灭。故而，共有物处分之结果，对按份共有关系之存续，以及对各共有人利益影响之巨大，自不待言。倘若对共有物之处分，采取多数决，则随该处分行为效力之发生，对持不同意见的共有人来说，即意味着自己对共有物所享有的应有份额，被其他共有人强行予以处分。部分共有人持不同意见，即意味着对处分行为未授予处分权，但在多数决机制的运作下，此种无权处分行为竟能获得有效的法律构造，这与《草案》第111条（有关善意取得）以及现行《合同法》第51条（有关无权处分）的规定，显然是矛盾的。因此，将按份共有中共有物处分上的多数决机制，推向极致，规定为一项一般性的原则，不仅有违按份共有的一般原理，而且也与《草案》本身及现行法的规定相冲突，实不可取，按份共有物之处分，还是应坚持共有人全体同意之原则。

论者或谓，按份共有物之处分，若采取共有人全体同意原则，则在少数份额共有人坚持异议时，共有物之法律命运如何，必形成僵局，从而不仅不利于实务操作，也妨碍对共有物有效率地利用。然笔者认为，此僵局在通常情形下仅为表象僵局，立法上有数端措施，可供破局之用：

第一，共有物分割请求权。在按份共有中，各国多采随时分割原则，究其原因，不外有二：（1）物上所有权形态，以单独所有权为原则，共有为例外。共有关系虽在现实生活中，常有所见，但在共有关系下，如前所述，对物之支配利用，各共有人之间易生争议，彼此掣肘，使其效率反不及单独所有权形态，故而，一旦共有人有分割共有物以消灭共有关系之欲望，法律自当顺遂其意，适时消除物不能尽其用的隐患。（2）按份共有关系之建立，多赖于共有人间彼此之信任，其存在基础本极薄弱[298]，在按份共有关系存续期间，各共有人虽可依其应有份额行使对物之支配，但他共有人之存在，对其支配终不免构成约束，故而，一旦按份共有关系之存续，对某一共有人为不可期待时，法律自不能强行维持不可信且不具效率之共有关系，使该共有人继续受其束缚，而应如同对其他继续性法律关系之处理，为其设置解救之道，助其脱离困境[299]；解救之方法，也就是赋予其随时分割请求权。故而依各立法例，共有物分割请求权，各共有人原则上得随时主张。无论是主张处分共有物者，还是持异议者，均可籍此而退出共有关系，从而可形成单独所有或无异议之共有，障碍共有物处分之因素即随之得以排除。[300]

第二，应有分额转让权。各共有人对其应有份额，得自由处分，已如前述。若遇僵局，无论是主张处分共有物者，还是持异议者，均可籍此途径，退出共有关系，盖在共有内部，争议一起，其共有基础已不可靠，退出共有关系，不失为良策。倘若共有人间有不得转让应有分额之约定，则该约定是否阻碍应有分额转让行为的效力？就该约定之性质，通说认为仅具债法效力，不得对抗第三人。故而，该约定不能阻却应有分额转让行为效力之发生，至多只发生共有人间的内部效力，即使违反约定者承担违约责任。[301]

倘若上述两种解救措施仍不能破除僵局，也就是说若维持共有状态将因共有人间的协调困难而导致对共有物的低度利用，共有物分割又未必符合大多数人的利益，尤其在不动产共有中，其分割程序繁琐，而成本较高，此时不妨在共有人全体同意原则下，开设例外。在此方面，我国台湾地区的物权法实践，颇值借鉴。台湾地区“土地法”第34条之一第1项，就共有土地或建筑改良物之处分等行为，规定“应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算”，从而以绝对多数决替代全体同意原则。[302]但就动产共有情形，因分割争议较小，破除僵局的难度不大，故而仍维持共有人全体同意原则。同时应注意者，该法对共有不动产处分之程序、对不同意之共有人的返还责任以及赔偿责任等，均设有详细规定，以矫正此项“不得处分大于自己权利之原则”的例外所带来的对不同意之共有人的不公结果。相比较而言，《草案》第102条之规定，在这方面尚缺失诸多相应的后续配套措施。[303]