三、构成要件二——取得人对不动产物权为以登记为要件之处分

(一)处分

受是否接受物权行为理论之影响,处分(行为)概念,可说是我国学理上最具争议的一项概念。受主题所限,本文仅自条文释义立场,对该概念的把握提出如下要点。

(1)本条所称之处分,乃法律上的处分,为处分权之行使行为,故应表现为处分行为。[204]此处分行为在性质上属于法律行为,故本条取得人处分所取得之不动产物权,导致不动产物权发生变动,自应属于基于法律行为方式的不动产物权变动,有别于本法第28—30条所规定的不动产物权变动。明了本条“处分该物权”属于因法律行为之不动产物权变动方式,是把握本条内容之关键,因为本条中的后述要件及法律效果,均以此为建构基点。

(2)虽对物权行为理论各有立场,但我国学界对处分行为的内涵,在界定上却大体相同,认为处分行为是使特定权利直接发生得丧变更之行为[205],主要体现为物权自身之让与、为他人设定他物权、物权之抛弃等。

须注意者,承租人就租赁物所享有的权利,虽因立法而部分获得物权性效力(《合同法》第229条、第230条参照),但仍不改变其基于合同之债权性质,故而出租行为,断不可定性为处分行为。[206]

(3)本条所称之处分,仅限于有权处分情形。若取得人所为之处分行为构成无权处分,且就该处分行为亦未补行登记要件,则不仅因本条规定不发生处分效果,而且也不充分本法第106条第1款关于不动产物权善意取得之要件。至于该项处分行为在外部如何表现,则因对物权行为理论立场之不同,而有彼此对立之结论,就此本文从略。

(二)以登记为要件之处分

(1)本法就基于法律行为之不动产物权变动,除例外规定外(详下述),采登记要件主义(第6条第1句、第9条第1款、第14条参照)。申言之,即使当事人之间存在有效的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”(第15条),若未办理相应的登记手续,并不发生物权变动之效果。故自不动产物权取得人角度观之,该登记要件具有创设物权之效力。

本条之“依照法律规定需要办理登记的”,在句法上为条件状语,所修饰者为位于其前的“处分该物权时”之“处分”,其正语序为“[以]依照法律规定需要办理登记[方生效力之方式]处分该物权时”,其意即为:以登记为生效要件之处分行为。依此文义解释,本条显然只适用于以登记为生效要件的不动产物权变动情形。而本法调整此情形之规范依据,为第2章第1节之规定。明了这一点,是把握本条关于法律效果规定的另一关键。

(2)依第155条可知,就宅基地使用权的转让,本法兼顾社会实情,采取区别之对待:对尚未登记之宅基地使用权的处分(如转让),依对第155条的反面解释,仍不以登记为要件[207],故不属于本条之适用范围;若所处分者为已登记之宅基地使用权,则该处分行为效力之发生,是否须以变更登记为要件,不无疑问。第155条所使用的表述为“应当及时办理变更登记”,有别于规定登记为物权变动生效要件之各条文(第9条第1款、第14条、第139条、第187条),故从文义及体系解释,第155条所规定的登记仍非生效要件,该登记在性质上应为宣示登记。若这一解释成立,则就已登记之宅基地使用权的处分,同样不属于本条之适用范围。

(3)本法在登记要件主义之外,就土地承包经营权之处分(第129条)[208]、地役权之设立(第158条)采取“登记对抗善意第三人”。在此构造之下,是否登记,悉依当事人之决断与衡量;未办理登记者,并不影响上述物权变动在当事人之间的效力。故而,“登记对抗善意第三人”之不动产物权变动情形,显非本条所称“依照法律规定需要办理登记的”,对本条无适用余地。再者,依本法第164—167条所规定之地役权从属性规则,取得人基于第28—30条规定取得地役权后,也无从对地役权单独进行处分,故更无适用本条之理由。

有疑问者,若取得人依第28—30条所取得的土地承包经营权,为一项已登记之土地承包经营权,那么取得人处分该项土地承包经营权时,是否须以登记为其生效要件?自文义(“变更登记”)上看,本法第129条对此为否定回答,从而此种情形也非本条所能适用。

(4)若取得人依第28—30条所取得者,为《合同法》第286条之优先权,同样无本条之适用,盖此法定优先权属于担保物权,应受制于从属性规则,取得人对其无从单独处分,不符合本条之要件。