挑战与应对：经济新常态的经济法回应[148]

◇肖京[149]

一、引论

年轻而有朝气的经济法，始终与时代的最新气息紧密相连，与我国经济与社会的最新发展息息相关。党的十八届四中全会指出，“必须更好发挥法治的引领和规范作用”，“发挥立法的引领和推动作用”。经济法作为我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，应当始终以引领和促进经济的协调发展为其重要目标。面对当前经济新常态下的经济转型与经济创新及其所带来的各种新问题和新挑战，经济法也必须进行理论与制度的创新，以有效回应经济转型与经济创新过程中所产生的各种经济法律问题，引领和规范我国经济转型与经济创新的顺利推进。

需要注意的是，当前经济新常态下的经济转型与经济创新，既对我国经济法的发展提出了严峻的挑战，也为经济法的发展提供了难得的历史机遇。经济法是具有高度灵活性的法律部门，应该在法治的引领作用方面大有作为。在这个机遇与挑战并存的关键时期，我们恰逢其时。创新经济法理论与制度，是每一位经济法理论研究人员责无旁贷的历史责任。有鉴于此，本文拟从我国当前经济新常态下的经济转型与经济创新等基本问题出发，分析经济转型与经济创新对我国经济法的挑战，探讨引领和规范经济转型与经济创新的经济法路径，以期推动我国经济法理论研究进一步走向深入。

二、经济新常态、经济转型与经济创新

经济新常态、经济转型与经济创新是当前经济学界普遍使用的词汇，各自具有独立的特殊含义。准确把握以上词语的基本内涵，对于揭示它们相互之间的内在逻辑联系，梳理我国经济发展的核心问题，具有十分重要的意义。

（一）对“经济新常态”的基本认识（略）

1.“经济新常态”一词的由来

2.经济新常态的基本特征

3.学界对“经济新常态”的理解与阐释

4.对“经济新常态”的基本共识

（二）我国的经济转型问题（略）

（三）我国的经济创新问题（略）

（四）经济新常态下的经济转型与经济创新（略）

三、经济转型与经济创新对经济法的新挑战

由以上分析可以看出，在当前经济新常态下，经济转型与经济创新是紧密相连、同步推进的。而经济转型与经济创新的双重推进，则对我国经济法的理论和制度提出了全方位的新要求和新挑战。[150]这些新要求和新挑战既有理念方面的，也有具体制度方面的；既有宏观方面的，也有微观方面的；既有中央全局层面的，也有地方局部领域的。总结起来，经济转型与经济创新对经济法的新挑战大致可以概括为以下几个方面。

（一）对经济法理论方面的挑战

经济新常态下的经济转型与经济创新对经济法的挑战，首先体现在对于经济法理论的挑战。这种挑战是宏观性、全局性、基础性的挑战。可以说，经济转型与经济创新对于经济法实务领域中的每一项具体新需求，都是对经济法理论直接或者间接的挑战。总体来看，这些对经济法理论方面的挑战可以概括为以下三个方面：

一是经济转型与经济创新对经济法的价值和理念方面的挑战。经济法的基本价值和理念大致可以概括为对效率、公平和秩序的追求。但在这些基本价值之间的具体的平衡方面，仍然存在较大的弹性限度。经济新常态下的经济转型需要重新调整这些不同价值追求之间的相互关系。例如，在经济转型的特殊时期，对于公平和效率之间如何有效平衡？在经济创新过程中，对于效率和秩序之间如何把握尺度？在经济转型和经济创新中，对于经济法的引领与规范功能的界限在何处？这些在经济转型和经济创新中出现的新问题，都需要经济法在理论方面予以明确的回应。

二是经济转型与经济创新对经济法功能方面的挑战。对于经济法的功能，可以从多个方面进行理解和把握。[151]经济法的功能按照其作用的领域，大致可以划分为政治功能、经济功能、社会功能、文化功能、生态功能等不同类别。经济转型意味着对原有格局的打破和对于新格局的确立，而经济创新同样意味着对旧格局的突破，这就必然带来经济法各项功能之间的组合与在组合。也就是说，经济新常态下的经济转型与创新，需要经济法对其以上多项功能之间的综合平衡进行更加全面、科学的顶层设计，这对经济法从功能方面提出了新需求和新挑战。

三是经济转型与经济创新对经济法理论阐释力方面的挑战。经济法理论对于经济法实践的阐释力度始终是经济法理论研究所面临的核心问题。这在当前经济新常态下的经济转型与经济创新而言，显得更加迫切和必要。经济转型和经济创新意味着一些新的经济法实践将会陆续出现，如果经济法理论不能有效对其进行阐释，经济法理论研究的价值和意义就凸显不出来。当前经济转型与经济创新的各项实践，对当前经济法理论研究提出了新的挑战。

以上大致列举了经济转型与经济创新对经济法理论研究的新挑战，这些新的挑战每一项都具有颠覆和淘汰现有经济法理论的爆发力。在当前经济法理论研究依然较为薄弱的情况下，如何有针对性地开展经济法基础理论的研究和创新，是整个经济法学界需要认真思考的重大课题。

（二）对经济法固有法律属性方面的挑战

新常态下经济转型与经济创新对经济法的各种挑战，在其根源上都可以归结为对经济法所具有的固有属性的挑战。这种挑战是深层次的挑战，需要学界对经济法固有的一些法律属性进行重新的定位和思考。在现实生活中，这些深层次的挑战大致表现为以下两个方面。

一是经济转型与经济创新对经济法律制度刚性的挑战。

二是经济转型与经济创新对经济法律制度滞后的挑战。

以上大致分析了经济新常态下经济转型与经济创新对经济法固有法律属性方面的挑战。当然，这种从根源上对经济法的法律属性方面的挑战，并不局限于经济法单一部门法的领域，在其他法律部门中也会或多或少得到一定的体现。只是由于经济法对经济转型与经济创新的作用更直接，因而这种挑战显得更为突出。

（三）对经济法具体法律制度方面的挑战

经济转型与经济创新对于经济法具体制度的挑战是全方位、多领域的，贯穿经济法法律制度的全部内容。就其主要方面和关键领域来看，经济转型与经济创新对经济法律制度在以下几个方面和领域的挑战显得更为突出，因而很有必要专门提出：

一是互联网经济对经济法律制度的挑战。

二是农村经济改革对经济法律制度的挑战。

三是国有企业改革对经济法律制度的挑战。

四是自贸区建设对经济法律制度的挑战。

以上对我国当前经济转型与经济创新对经济法具体法律制度方面的挑战，进行了简要的梳理和分析。事实上，经济转型与经济创新对于经济法法律制度方面的挑战还可以表现为其他多个方面，例如经济转型与经济创新对现有经济调制手段和方式的新挑战等等，此处暂不做具体的阐述。

四、刚柔并济：经济转型与经济创新的经济法回应

从以上分析可以看出，经济新常态下的经济转型与经济创新对我国的经济法提出了全方位的挑战，对经济法而言具有危机的意味。然而，经济法作为具有现代气息的法律部门，并不惧怕这些挑战，相反，经济法的发展历史已经并将继续证明，经济法是具有高度柔韧性和适应性的法律部门，经济制度方面的每一次挑战都为经济法的进一步发展提供了难得的历史契机。[152]面对当前经济转型与经济创新所带来的各种挑战和机遇，经济法应对的有效方略就是进一步强化经济法的“刚柔并济”。

（一）经济法的“刚”与“柔”

任何理论都是对时代的回应，并将随着时代的变迁进行不断的优化与完善，唯有如此，理论才能具有长久的生命力。经济法理论也不例外。改革开放以来，虽然历经多次经济改革与调整，但经济法理论能在整个法学理论中具有一席之地，这与经济法理论始终坚持服务与经济改革的实践，注重对经济法理论与实践之间的互动有着十分密切的关系。经济法的发展历史，事实上已经验证了经济法在“刚”与“柔”方面的娴熟把握。之所以重新审视经济法的“刚”与“柔”，一方面与当前经济新常态下的经济转型与经济创新所带来的新挑战有关；另一方面也是希望能够通过对以往经济法理论与实践中合理因素的总结，使得经济法的“刚”与“柔”形成一个较为系统化的理论，为更好地实现经济法的“刚柔并济”提供理论的基础。

经济法的“刚”根源于其“公共”的基本属性。公法与私法的划分具有悠久的历史传统，虽然公法与私法的划分界限在近代以来的“公法私法化”与“私法公法化”历史进程中变得越来越模糊，尤其是随着“社会法”概念的兴起及其范围的不断拓展[153]，公法与私法二元化的结构也在面临着严峻的挑战。但经济法就其基本属性而言，更接近与公法[154]，肯定不能归入到私法的范畴，因此“私法自治”原则并不适用于经济法领域。这也是经济法“刚”性的根源之所在。因此，经济法的这种“刚”，是基于其行使经济调制权力的、具有非私法性性质的“公共属性”。

经济法的“柔”根源于其“经济性”基本属性。相较于法律而言，经济具有更强的灵活性，更能及时对于社会现实做出及时的调整。尤其是随着市场机制的逐步完善，经济的这种灵活性或者称之为“柔”的属性将会进一步得到体现。经济性是经济法的基本属性之一，也是经济法区别于其他法律部门的重要标志。经济法的经济性要求经济法必然要有一定的“柔”性，而不能一味地体现法律的“刚”性。唯有如此，才能更好地适应经济制度和实践的迅速变化，引领和规范经济的发展变化。

需要注意的是，经济法的“刚”与“柔”不是截然分开的，而是相辅相成、辩证统一、浑然一体的。

（二）经济法的“刚柔并济”的差异性适用

经济法的“刚柔并济”之所以能够有效应对经济新常态下经济转型与经济创新中产生的新问题，不仅因为经济法具有“刚”与“柔”的合力，同时还因为经济法的“刚柔并济”在其运用在还注意到了差异适用的问题。差异适用是既是经济法“刚柔并济”理论的应有之义，也是经济法“刚柔并济”理论的深入和拓展，进一步增强了经济法“刚柔并济”理论的适用性和生命力。

所谓经济法的“刚柔并济”的差异性适用，是指经济法的“刚柔并济”不仅应当体现在适用“刚”与“柔”的力度与平衡方面，还应当体现在对适用领域的差异化方面。[155]也就是说，在不同的领域，经济法的“刚柔并济”的适用也应当具有差异化的特质。现实生活的情况千变万化，因此在经济法的“刚柔并济”适用方面必须应当有“差异化”的明确意识。

经济法的不同具体领域，在适用“刚柔并济”时会存在较大的差异。

再以经济法的市场规制领域为例，这种差别化的“刚柔并济”依然十分明显。

由以上分析可以看出，经济法“刚柔并济”的差异化适用理论用完全可以有效应对经济新常态下的经济转型与经济创新所产生的各种问题。这是因为，无论是经济转型还是经济创新，其对经济法的根本需求是克服法律的刚性和滞后性所带来的负面影响，而经济法的“刚柔并济”的差异化适用理论恰恰能够满足这一根本需求。由此可见，经济法的“刚柔并济”差异化适用是对当前经济新常态下经济转型与经济创新的最好回应。

（三）经济法的“刚柔并济”差异化适用的实例分析（略）

（四）实现经济法“刚柔并济”的长效机制之构建

总体来看，构建实现经济法“刚柔并济”的长效机制，需要从以下几个方面进行把握：

一是要构建经济法的“刚柔并济”理论体系。经济法的“刚柔并济”理论体系来源于经济法的具体实践，是为了有效应对当前经济新常态下的经济转型与经济创新中出现各种问题而进行的理论总结。笔者结合具体的调研和对现实的观察，对经济法的“刚柔并济”原理进行了初步的总结。然而，经济法的“刚柔并济”理论具有经济哲学和法哲学的双重蕴意，涵盖领域广泛，仍然需要进一步深入研究并予以完善。因此，构建科学的经济法的“刚柔并济”理论体系是实现经济法“刚柔并济”的长效机制的重要理论基础。

二是要构建经济法立法层面的“刚柔并济”机制。如前所述，当前经济转型和经济创新对于经济法律制度的根本挑战在于经济法的滞后性以及过于“刚”性的问题。构建实现经济法的“刚柔并济”的长效机制，就应当从立法层面把握好“刚柔并济”的原理，在立法中加强经济法的“刚柔并济”差异性适用，为实现经济法执法与经济法司法层面的“刚柔并济”提供立法方面的基础。

三是要构建经济法执法层面的“刚柔并济”机制。法律的生命在于实践，在经济法的执法层面构建相应的“刚柔并济”机制，对于真正实现经济法的“刚柔并济”具有十分重要的意义。事实上，经济法的“刚柔并济”从其基本含义上来看就是对经济法的执法所提出的基本要求，是从规范政府与市场之间的关系的角度来强调经济法在执法的过程中能够充分把握“刚”与“柔”的平衡，以有效应对现实生活中的经济法问题。[156]从这种意义上来看，经济法执法层面的“刚柔并济”机制是构建整个经济法“刚柔并济”长效机制中的核心内容。

四是要构建经济法司法层面的“刚柔并济”机制。构建经济法司法层面的“刚柔并济”机制同样具有十分重要的意义。这是因为，司法是实现公平正义的有效手段，能够在一定程度上弥补执法环节所产生的疏漏和问题。尤其是在当前经济法的司法环节缺位的现实状况下，构建经济法司法层面的“刚柔并济”机制，对于整个经济法“刚柔并济”机制的构建更是具有特殊的意义。

以上大致从四个层面对构建经济法“刚柔并济”长效机制进行了简要分析。旨在强调构建经济法“刚柔并济”长效机制的重要性及其实现路径。然而，笔者也十分清楚地意识到，“路漫漫其修远兮”，真正构建实现经济法“刚柔并济”的长效机制仍然需要理论与实践的长期积淀。