第三节　判例、判决例与判例要旨

郭卫在《大理院判决例全书》一书的编辑缘起中写道：

余前编辑大理院解释例全文，于出版后，法学界均认为便利，纷纷来函以编辑前大理院判例相属。惟判例之编辑较解释为难，盖解释有号数可循，循号而辑，网罗可无遗。若判例则自元二年以来，积十余年之久，不下若干万篇。既不能全数刊出，亦未便任意取舍。虽元年至八年及八年至十二年，大理院曾自行发表判例要旨汇览正续两集，而十二年以后，即未续行发表，如仅从要旨中采取，仍不完备。且要旨中复有前判因后判而变更者，更难统一。现因求副法学界来函诸公之雅意起见，黽勉从事瞬逾半载，除取材于大理院判例要旨汇览正续两集外，并搜集十二年以后之大理院判例，予以补充。庶自开院时起至闭院时所有历年判例均获完全。……[101]

与此同时，细查该书之编辑凡例：

一、本书将大理院自民国元年改组时起至民国十六年闭院时止之

判决已著为例者，悉数集入，完全无缺。二、本书因大理院裁判时系引用当时之法令，故仍就当时之法令以为分类之标准，该项法令虽多有现已废止者，然于引用法理以为判断之处，与现行法令之条文仍多相合，应足资参考。三、本书取材于大理院判例要旨汇览正集者，均于该条之上加以‘正’字，取材于续集者，均于该条之上加以‘续’字，其自行收集十二年以后者，则均加以‘补’字，以资识别，而明来源。……六、本书仿大理院判例要旨汇览之例，于每条判例之上，另提要旨，列于上端，以便检阅时，不必细阅全文，即能明晓。七、依大理院迭次判解，其认为有效之判例，以列入要旨汇览者为限。本书之列有‘正’‘续’两字者，均系取材于汇览，已特别指出。其由编辑时自行采入者，亦以大理院公报所公布者为准，其未经该院正式公布者，皆不阑入，以示区别。……[102]

从此之中我们可以得出：第一，大理院自行编辑的《判例要旨汇览》正续两集，从内容上来看，不仅并非大理院所为之全部判解，也并非判解例之判决书全文，而是“略去个案的具体事实，只摘录具有普遍规则效力的‘判决理由’部分”[103]，即所谓的判例要旨。第二，大理院自行编辑的《判例要旨汇览》正续两集，从时间的跨度上来看，只从民国元年至8年及8年至12年；12年后的判例，大理院只在其公报上发布其判解例文，而并未自行制作判例要旨。第三，郭卫所编辑之《大理院判决例全书》中所搜集的同样并非是大理院所为之全部判解，而是部分判例。从内容上来看，主要由两部分构成：一部分是民国元年至民国12年的、来自于大理院自行编辑的《判例要旨汇览》正续两集中的大理院判例要旨，另一部分是民国12年至民国16年的、来自于经由郭卫自己对在大理院公报上所公布的每个判解所进行的要旨提炼进而加工而成的判例要旨。第四，郭卫在编辑《大理院判决例全书》时，主要是根据法令及其体例进行了编排。[104]比如民法，其依据《大清民律草案》的编排体系，以条为单位，依编、章、节的结构编排，其编制体例几与《大清民律草案》相同。[105]

这样，大理院时期有关判例与判例要旨的关系由此即得以解决：从大理院自行所编之《判例要旨汇览》与郭卫所编之《大理院判决例全书》的内容来看，判例即判例要旨。与此同时，大理院时期判例与判决例的关系也逐渐可以明晰：如果将判决例严格限定在经由对大理院所为之判决而制作的判决书的提炼，进而形成的具有抽象规范之价值的例文的话[106]，那么判例的范围显然就要比判决例广。因为除判决之外，大理院还拥有裁定之职权。换言之，尽管大理院时期绝大多数的判例都是经由大理院之判决而形成的，——比如大部分都是诸如8年上字第273号、8年上字第1451号等之类判例；但也有一些判例是经由大理院之裁定而形成的。比如3年抗字第26号、3年抗字第46号、3年声字第47号、3年抗字第50号、3年抗字第64号、3年抗字第140号、4年抗字第17号、4年抗字第28号、4年抗字第35号、4年抗字第49号、4年声字第62号、4年声字第170号、4年声字第176号、4年声字第179号、4年抗字第189号、4年抗字第361号、4年抗字第369号、4年抗字第371号、4年抗字第438号、4年抗字第468号、4年抗字第1138号、4年抗字第163号、4年抗字第194号、5年抗字第2号、5年抗字第35号、5年抗字第58号、5年抗字第69号、5年抗字第189号、6年抗字第2号、6年抗字第18号、6年抗字第26号、6年抗字第45号、6年声字第125号、6年抗字第165号、6年抗字第176号、6年抗字第228号、6年抗字第272号、6年抗字第1229号、7年抗字第1号、7年声字第3号、7年抗字第48号、7年抗字第57号、7年抗字第116号、7年声字第135号、7年抗字第141号、7年抗字第211号、7年抗字第271号、7年抗字第375号、8年抗字第9号、8年抗字第15号、8年抗字第35号、8年抗字第385号、8年抗字第453号、8年抗字第459号、8年抗字第564号、9年抗字第67号、9年抗字第69号、9年声字第170号、10年抗字第6号、10年抗字第10号、10年抗字第17号、10年抗字第58号、11年声字第67号、11年声字第68号、11年声字第91号、12年声字第14号、12年抗字第48号、12年抗字第118号、12年声字第253号、12年抗字第364号、12年抗字第382号、14年抗字第89号、14年抗字第191号、15年抗字第118号、15年声字第121号、15年抗字第156号、15年抗字第216号，等等。[107]除此之外，判解或者判决书全文与判例之间的关系也可就此厘定：判解（或者判决书全文）乃是大理院就案件所为之判决或裁定（并据此而制作的判决文书），其并非当然具有判例之效力。

尽管如此，也遗留下了两个在笔者看来仍值得继续讨论的问题：第一，郭卫所制作的、民国12年至16年间的判例要旨，是否必然具有法源效力？这在目前看来还无法遽然下断，需要参酌相关的判决文书来予以具体的考察。因为根据大理院在民国12年4月12日覆四川第一高等审判分厅的统字第1809号解释例文之内容，“……又院判在判例要旨汇览刊行前未经采入汇览者，即不成为例”，换言之，由于在大理院看来，其判解在判例要旨汇览刊行前未经采入汇览者，即不成为例。那么只在大理院公报上予以公布而未经大理院自行提炼的判解文书，其法源效力如何，显然就值得斟酌。第二，未集入大理院判例要旨汇览正续两集中的判解文书，是否必然就不具备法源效力呢？这同样也需要参酌相关之判例文书来予以具体分析。

到了国民政府时期，“鉴于学科日新月异，社会进化迅速，与夫法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以因应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一，端赖法律审之最高法院，组比推阐，抉其深微，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求，因而明定‘本院判决例每六个月编纂一次印行’，对于判例之选编，自始极为重视”[108]。当然，在最高法院看来，所谓“判例系本院受理诸多具体案件所为之裁判中，择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之准则。”[109]因此，参酌最高法院时期的判例实践，其有关判例、判决例与判例要旨这三者之间的关系，实与大理院时期相同。

需要特别列举并予以说明的，比如解字第207号。在这份于民国17年10月6日复湖南高等法院的解释文中，最高法院指出：“查十七年上字第九十二号决定，既系终审裁判，该案诉讼，仍应依照所示旨趣办理。其他民事诉讼，应以本院最近江电解释为准。至修正民事诉讼律第五百六十九条第四款，无论何种民事诉讼，均应适用。”[110]又比如院字第957号。在民国22年8月18日指令安徽高等法院的解释文中，司法院指出：“初级管辖事件之诉讼及执行程序，依现行法制，均应依高等法院或分院为终审。最高法院抗字第一二四号判例（民国22年），即本此旨。如当事人或利害关系人，对于地方法院就初级管辖事件之执行命令声明抗告，自应由该管高等法院或分院受理，因该命令系以院长名义行之，故不得由原法院合议庭裁定。（参照院字第86号、第931号解释）。”很显然，从这两项解释例文中我们可以清楚地看到，不只是判决例，连同裁定与决定都属于判例之范畴，因而这也就确证了我们有关判例之范围要宽于判决例的判断。

基于上面的这些考虑，同时也是为了全面展现民国时期的法律解释活动，本书研究所及之素材，除对法律解释例之制度予以详细之列举以及对法律解释例文之内容予以详细之解读外[111]，必要之处，还会充分援引相当之判例，尤其是大理院时期的判例，以便有理有据，与解释例相互呼应并佐证，进而使得有关法律解释之论述更为丰富详实、可信可靠。