- 民国时期法律解释的理论与实践
- 方乐
- 11058字
- 2020-07-09 18:32:14
第二节 法律解释理论之补证和印证
以知识之延续性为标准，同时也考虑到时间上的距离，本书选择林纪东、郑玉波与管欧这三位学者有关法律解释理论之表述，来考证其与民国时期法律解释理论的相互印证性。这三位学者，从其人生与思想经历、教育和生活背景来看，都可以说是经由民国时期而到现代的。他们都近距离地接触过民国时期的法律解释理论，并就法律解释理论在时间和空间的维度上作了最接近于民国时期的个体性表达。
一、林纪东《法学通论》中的“法之解释”
1915年出生的林纪东于北平朝阳大学法科毕业后，赴日本民治大学留学。在日本留学期间（1935年），他翻译了美浓部达吉的《法之本质》一书，并于1936年在上海商务印书馆出版。[633]他随后所著之《法学通论》（该书属于国民基本知识丛书系列，初版于1953年）一书的第八章，对“法之解释”议题进行了系统的论述。
林纪东认为：
从大的方面上，林纪东将法的解释分为有权解释和学理解释两种。
1.有权解释
所谓有权解释：“是官署基于其职权以解释法文，他所解释的意义，认为法律的真义，具有一定的效力，对于人民及执行法律的人，均发生遵守效果的解释。又可分为立法解释、司法解释和行政解释三种。”[635]
第一，立法解释。
立法解释，是立法机关所为的解释，其解释的主要方法有三：（1）为将解释条文，列入法律之中，例如《民法》第66条规定：‘称不动产者，谓土地及其定着物，不动产之出产物尚未分离者，为该不动产之部分。’第67条规定：‘称动产者，为前条所称不动产以外之物。’……等皆是。（2）为在施行法或其他法律条文中，为解释法律意义的规定，如《民法总则施行法》第10条，规定民法上法人登记的主管官署，‘为该法人事务所所在地的法院。’……的规定皆是。（3）为在法律中揭其实例，以为解释之标准，如《宪法》第7条规定：‘中华民国人民，无男女宗教种族阶级党派，在法律上一律平等。’条文中所举‘男女’‘宗教’‘种族’‘阶级’‘党派’，不过揭其实例而已自不能因为这五个标准以外，如‘职业’‘籍贯’等的区别，而使国民在法律上的地位，不能平等。除了这三种主要的解释方法之外，他如立法机关所颁发的立法理由书，或其他解释文件，亦属这里所说的立法解释。这些立法解释，事实上和法律一样，所以和法律具有同一的效力，一切人民和官署，均应受其拘束。[636]
第二，司法解释。
司法解释是法院所为的解释，亦可分为两种：一为审判解释，一为质疑解释。审判解释，是法院在审理案件的时候，对于所依据的法律，加以阐明的解释，例如刑法上所谓公务员，是否包括县立学校校长而言，法院在其审判此种案件时，自可酌情解释；质疑解释，是人民或各机关，对于法律条文有疑义时，向法院询问，法院据此而予以答复的解释。此种解释，理论上原仅对于该一案件，有拘束人民和机关的效力，但因我国现制，以司法院为统一法令解释的机关，行使统一解释法令之权（参看《宪法》第78条）。所以司法院对于法令的解释，和最高法院的判决，事实上恒为各级官署和人民所遵守。其具有拘束官署和人民的效力。和立法解释相差无几。[637]
第三，行政解释。
行政解释，是上级行政机关，关于法律的执行，对于下级行政机关，所为的指示。这种解释，仅限于执行法令的时候，且只在同一系统的行政机关间，发生效力，并无拘束各级官署和人民的效力，故其效力较上述两种解释为差，惟就其系基于行政机关职权所为的解释，且有拘束同一系统的行政机关的效力而言，自亦不失为一种有权解释。[638]
2.学理解释
“学理解释，即依照学理上见解而为的解释。”[639]学理解释又可分为文理解释与论理解释两种。
第一，文理解释。
文理解释，是依照法文的文义或字义，而为的解释，一般认为这种解释，有下列几个应该遵守的原则。（1）解释法律应先从文理解释着手。因为法律的文句，是立法者意思的符号，要知道法律的真意，自应先寻究法律的文义或字义，即应先从文理解释着手。（2）除法律明定的用语例外，解释法律，应以平易通常的意义为主。所谓明定的用语例，亦即上述解释法律的条文，列入法律之中的情形，如《刑法》第10条：‘称公务员者，谓依法令从专于公务的人员；称公文书者，谓公务员职务上制作的文书……’的规定是。除了此类法定的专门术语外，解释法文，应以平易通常的意义为主，不可拘泥于某一专门的术语，因为法律是社会生活的规律，是为全体社会构成分子而设的，而非为某些专门学者而设的，故解释其文义字义时，应照通常的意思解释，不可照专门的意思解释。（3）解释法律，须注意法律的全体意义，恰和一篇文章有整个的组织，不能断章取义一样，法律条文亦是整个的，各部分互相关联，所以在解释法律的时候，亦应注意其全体的意义，不可断章取义，专注意于其中的一条一句或一字。例如《民法》第75条第1项规定：‘无行为能力人之意思表示无效。’如拘泥于这一个条文，将谓无行为能力人别无表示意思的方法，故必须注意同法第76条：‘无行为能力人，由法定代理人，代为意思表示，或代受意思表示’的规定，始知无行为能力人，尚有其意思表示的方法，举此一例，可见解释法律，不可拘于一义。（4）解释法律，必须注意其稳定性及适应性。法律为社会生活规则，所以维持社会生活的安定，凡有破坏社会生活的安定者，法律必加以或大或小的制裁，但欲求社会生活安定，必须做完社会规范的法律自身，稳定不变，假如朝令夕改，变动靡常，则社会失其轨道，人民无所适从，有法不如无法，这不特立法如此，即在解释法律的时候，亦须尊重法律的稳定性，不可舞文弄法，轻易变动其所包含的意义，但是由另一方面说，法律既是社会规范，是为社会而存在，应社会需要而产生的，如社会的需要变迁，法律独一成不变，则社会自社会，法律自法律，法律即不成其为社会规范，故在这种时候，非以立法的手段，废止或修正旧法，另定新法，即以解释的手段扩张或变更法文的含义，以适用社会的需要，法国民法颁布垂百数十年之久，但不必废止，仍能适应于20世纪的社会者，即系得力于敏活的解释，所以我们在解释法律的时候，固应尊重其稳定性，亦须注意其社会适应性，俾法律不至和社会分离。[640]
第二，论理解释。
论理解释，是参酌法律发生的原因、理由或沿革，及其他和法律有关一切情事，而阐明法律真意的解释，因为解释法律，固然应该先注意法律的文义字义，但有时法律的文辞章句，完全不能明了，或前后条规自相矛盾，仅依文理解释，殊难达到解释法律的目的，故于法律发生的原因理由沿革，及其他有关的一切情事，亦应参酌注意，以求法律真意的所在，所以在文理解释之外，又有论理解释的必要。[641]
林纪东又将论理解释细分为七种：
（1）扩充解释。这是法律所规定的文字，失于狭隘，或不足以表示法律真意时，乃扩张其意义，使其合于法律真意的解释。如法律上所称的国家领土，由字面上说，仅属国家所有的土地，但由实际上观察，则应包括领海领空而言，以法律上所规定的领土，为包括领海领空而言，即为扩充解释。（2）限制解释。这是法律所规定的文字，失于宽泛，故将法文的字义加以限制，使其合于法律真意的解释。如宪法上谓“人民有依法律服兵役的义务”，这所谓人民，应仅指男子而言，不包括女子在。这种把女子除外的解释，即为限制解释。（3）变更解释。这是把法文上所用的字句，不以通常的意义解释，而以特殊的意义解释底解释。例如民法上常有“善意第三人”云云，其善意二字，并非通常的良善慈善之意，而是指不知情的第三人而言，依照后一意义的解释，即为变更解释。（4）反对解释。这是依照法文规定的结果，而推论其反对的结果，藉以阐明法律真意的解释，例如《民法》第12条规定：“满20岁者为成年。”则凡未满20岁者，原则上均可解释其为未成年人。（5）当然解释。这是法文并未规定，而由当然的道理，以阐明法律真意的解释。例如公园中立有禁折花木的告示，竹虽非花木，自亦不许任意攀折，这就是当然解释的结果。（6）补正解释。这是因立法者的疏忽，以致法律文字发生错误时，统观法律全文，加以补正，以阐明法律真意的解释。如宪法只规定，行政院考试院有向立法院提出法案之权，没有规定监察院也有这种权力，司法院大法官会议认为这是法文的缺漏，监察院也有这种权力，即是补正解释。（7）历史解释。这是搜集法律成立以前的历史材料，以阐明法律真意的解释。例如关于刑法上规定有疑义时，可搜集刑法草案理由书，审查刑法草案报告书等有关的历史材料，以解释法律的真意。[642]
第三，文理解释与论理解释的通则。林纪东指出：
关于这两个解释，还有若干共通的准则，兹为析述于次：（1）法律解释的顺序，应先文理解释而后论理解释。因为文字是思想的标记，法律的文句是法律真意直接的表现，故在法律有疑问时，应先从其文义字句上寻究，而后再及于其他方面。（2）文理解释的结果，和论理解释的结果相抵触时，应从论理解释的结果。关于这一点，原有两种学说，主张文理解释说者，注重于法律的形式，谓文字为法律真意的符号，亦即人民所据以遵循的标准，故应依照文理解释的结果；主张论理解释说者，则注意于法律的精神，谓所贵于解释法律，不在于阐明其表面的含义，而应把握其基本的精神，故应依照论理解释的结果。二说以后说为当。（3）通则外的变则，特权的规则，以及加惩罚，负义务，与使负责任的法律规定，均应从严解释，以维护法律的确实性，和人民的权利。[643]
林纪东有关法律解释论理的表述中，矶谷幸次郎理论表述的影子和欧阳谿的理论框架清晰可见，他也对民国时期法律解释理论予以了综合概括与细分提炼。特别是他对于法律解释方法之划分以及对文理解释与论理解释两者关系的综括，实际上与民国时期法律解释方法的理论类型与识别准则基本一致。而这其实也反映出，本书之前所展示的民国时期那十二种有关法律解释的理论，尤其是有关法律解释方法之图谱，可基本概括民国时期法律解释理论的整体面貌。
二、郑玉波《法学绪论》中的“法律之解释”
1916年出生的郑玉波，毕业于日本京都帝国大学法科。在其所著的《法学绪论》（该书为大学用书，初版于1956年10月）一书的第六章中，专门就“法律之解释”议题展开论述。
郑玉波指出：“法律之解释者，乃澄清法律之疑义，以期适用正确之谓。换言之，法律之解释乃法律适用之前提也。盖立法必期适用，适用不能无疑，疑而不加解释，则欲期适用之正确也难矣。故解释者实不可或缺之工作也。”[644]这意味着在郑玉波看来，法律解释的必要性在于确保法律规范的正确适用。
根据主体之不同，郑玉波将法律解释之方法划分为机关解释（又称法定解释或有权解释）与个人解释（亦称学理解释）两种，而机关解释又可继续再分为立法解释、司法解释和行政解释三种。郑玉波指出：
郑玉波不同意将学理解释分为文理解释与论理解释。他说：
郑玉波将解释之技术区分为“文理解释”与“论理解释”两种。
第一，文理解释。所谓“文理解释者，依据法律条文之字义或文义而为之解释也，故亦称文字解释”[649]。郑玉波指出：
第二，论理解释。郑玉波认为，所谓“论理解释者，乃不拘泥于法文之字句，而以法秩序之全体精神为基础，依一般推理作用，以阐明法律之真意也”③。与此同时，他又将论理解释细分为扩张解释、限缩解释、当然解释、补正解释、反对解释、类推解释六种。详言之：
（1）扩张解释：亦称扩充解释，即法律意义，如仅依文存解释则失之过窄，而不足以表示立法之真义时，乃扩张法文之意义，以为解释之谓。……（2）限缩解释：亦称缩小解释，即法文字义失之过宽而与社会实情不符，不得不缩小其意义，以为解释者也。……（3）当然解释：当然解释者，法文虽无明白规定，但揆诸事理，认为某种事项当然包括在内者之解释法也。……（4）补正解释：补正解释者，对于法文之疏漏或错误予以补充或修正之解释也。……（5）反对解释：反对解释之情形有二：①对于法文所规定之事项，就其反面而为之解释，谓之反对解释。……②法文对于类似之甲乙两事项初则同为规定，继则仅对甲有规定，对乙无规定，此时吾人对乙入认为应与甲得相反之结果者，亦谓之反对解释。……（6）类推解释：类推解释者，即对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用者是也，故亦称类推适用，相当于我国旧律之比附援引。申言之，甲乙两个类似事项，法律仅对甲有规定，对乙无规定，而吾人对于乙入认为应与甲得相同之结果时，即应用类推解释。……又法文中每有“准用”字样，其性质当如何？曰此亦上述类推适用之一种，所不同者类推适用未必法有明文，而准用则为法律所明定耳。盖立法者为避免法文之重复而谋立法之便宜起见，特将某种事项明定准用其类似事项已有之规定者，所在多有，此即所谓“准用”是也。[652]
郑玉波指出：
第三，文理解释与论理解释的通则。郑玉波指出：
除将法律解释区分为机关解释与个体解释以及将文理解释与论理解释不纳入学理解释之范畴中外，郑玉波有关法律解释之理论与林纪东基本相同，尤其是他有关文理解释与论理解释的共通规则的阐释，与林纪东在此点上的说明几乎是一模一样的。因此，郑玉波的法律解释理论不仅说明了伴随着法律解释理论与实践的深入发展，有关法律解释的理论共识越来越多；而且也确证了本书有关民国时期法律解释理论的列举与梳理，是具有相当之典型性与说服力的。
三、管欧《法学绪论》中的“法律的解释”
1904年出生的管欧，26岁毕业于朝阳大学法科。其所撰之《法学绪论》于1955年自我发行初版之后，至2011年已再版多达72次[655]，足见此本作为“大专学校教材以及考试阅读书籍”的理论影响力。在该书的第十五章，管欧就“法律的解释”议题予以了专门的论述。
管欧认为：
从大的方面来说，管欧将法律解释之方法区分为法定解释与学理解释。
第一，法定解释。“法定解释，亦称有权解释，或强制解释，乃指由国家本身对于法律所为的解释，且恒以法令明文规定解释法律的方法，此中解释，其效力最强。又可分为立法解释、行政解释及司法解释。”[657]
需要说明的是，管欧认为立法解释，其方法有三：一是“有将解释规定于本法中者”，二是“于施行法中规定条文以解释本法者”，三是“法律规定某种事件的意义，以间接解释其他事件的意义者”。[658]
第二，学理解释。管欧认为，“以学理解释法令，谓之学理解释。系就法令的文字，根据学理上的见解，以解释法令。”[659]与此同时，他还将学理解释进一步细分为“文理解释”与“论理解释”。
“文理解释，又称文字解释，系依据法律条文上的字义或文义所为的解释。”[660]管欧指出：
“论理解释乃斟酌制定法律的理由，及其他一切情事，依推理的作用，而阐明法律的本义，亦谓为理论解释。换言之，不拘于法律各个的文字，依一般推理的原则，而确定法律的意义，是为论理解释。”[662]而就论理解释所应当要注意的地方，管欧指出，主要包括以下三个方面：一是应研究其所继受的法律及其所参考的资料，以探求或发现该项被解释的法律的真义所在；二是应研究与其他法律互相关联之处，以求贯通其意义，因全部法律中的一种法律，并非孤立存在，必与其他法律相适应，然后成为一整个法律的体系，因之，法律的系统，各个法律的相互关系，及立法的理由，与立法当时的状况，凡与被解释的法律有关系的规定，均应彼此参照，以为解释的借镜。三是应研究适合于社会意识，因为法律系为适应社会的情况而制订，故不适合于社会意识者，不得谓为立法者的意思，解释法律，自应参酌习俗，体察人情，以求与社会意识相吻合，勿徒拘泥于文字，而望文生义，致转失制订法律的真义。[663]
就“文理解释”与“论理解释”的关系，管欧认为：
与此同时，管欧也指出：
对于文理解释，管欧将其细分为七种方法：
第一，扩张解释。此又谓为扩充解释，即法律中规定的文字失之狭隘，或不足以表示立法者的意义时，乃扩张法律文字的意义以为解释。因文理解释结果，比论理解释结果狭小时，不得不从论理解释的结果，以附加法文所不及包括的意义。……第二，限制解释。此亦成为限缩解释或缩小解释，与上述之扩张解释，适立于相反地位，即将法律文字的意义予以限制，缩小其范围，以为法律的意义。因文理解释的结果，比论理解释结果广泛时，不得不从论理解释，即限制法文所包含的意义。……第三，当然解释。法律文字，虽未明白或列举的规定，然“举一反三”，可以当然的事理，以解释法律的真义，是为当然解释。……第四，反对解释。此系以法律条文所定的结果，以推论其反面的结果。换言之，对于法律所规定之事项，就其相反方面而为反对意义的解释。……第五，补正解释。法律文字，规定有欠完备，或发生错误时，则统观法律的全文，而以解释补正之，是为补正解释。补正解释，不啻为新的立法，故应用时从严，非法律文字显欠完备或显有错误时，不得为之。第六，历史解释。此又称为沿革解释，即就法规的制订经过及其沿革，以为解释法文的真义。……第七，类推解释。法律对于某种事项，虽无明文直接规定，惟对于其他类似事件则已有规定，则应用其规定类似事项的法律，以为解释，是为类推解释。此种解释，学者有谓为并非法律解释，而实为类推适用，与法律解释似是而实非。因关于特定事项，法律并无直接规定，而择取关于类似事项的规定，以适用之，此于法律无规定时，始有必要，故类推适用，不得谓之法律解释。[666]
对于类推解释与类推适用的问题，管欧进一步指出：
与此同时：
从整体上来看，管欧的法律解释理论与林纪东、郑玉波的相差并不大，他有关法律解释之必要性以及法律解释方法之划分几乎可以看成是林纪东与郑玉波两者表述的综合，他关于类推解释的很多论述也与郑玉波近似。这三位学者理论表达之间最大的不同，无疑就在于有关法律解释的方法划分上。它们的共通之处在某种程度上其实反映出，后民国时期的法律解释理论至此已然在这些地方达成了共识，而它们间的差异之处则也反映出，从民国时期至此，这些争议性的问题依然还是存有争议。
如果把视野放得宽一些，从理论话语的表述风格以及知识传统的延续性上来看，林纪东、郑玉波与管欧有关法律解释的理论表述，无疑都可以看成是民国时期法律解释理论的一种继承与发展。当然，从他们有关法律解释的理论表述与民国时期法律学者的理论表述之间的共通之处中，可以断定，这些理论在民国时期已经伴随着对外来理论的话语转换、不同理论间的相互争议以及学者们的不断探讨而走向了成熟。而他们的表述中关于法律解释的不同之处则表明，这些争议不仅早在民国时期就已经产生，而且伴随着有关这些争议的个体化解决方案的出现，有关这些争议的讨论实际上悄然推动着有关法律解释的理论发展。而这其实又意味着，民国时期法律解释理论的发展，其动力不仅来自于学者们自我的努力与个体性的理论建构，也来自于他们相互间的理论争议以及基于这种争议所达成的共识。
如果把视野再放得宽一些，尽管法律解释理论产自西方，特别是受日本法解释理论的影响，但是民国法学家在处理这些来自外来的理论话语与制度观念时，已然自觉地结合了当时社会的现实以及法律解释的实践，进而初步建立起了一个对外来话语的“选择性吸收的机制”，从而在此基础上对其予以适度的在地化处理与创造性转换。[669]尽管他们有关法律解释理论的言说框架与话语形式都是西方的，但不仅理论间所达成的共识是符合中国实践的，而且理论间所产生的争议同样也是基于中国的；也尽管法律解释理论从西方来到中国时间并不长，但却在争议之中，这些理论在很短的时间内就达成了以允许差异性认识存在为前提的基础性共识。