第一编　刑法论

第一章　刑法概说

第一节　刑法的概念与分类

一、刑法的概念

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。即规定什么行为是犯罪，对于犯罪行为给予何种刑罚处罚的法律。外文中对于“刑法”一词有不同的称呼。英文中称为Criminal Law或Penal Law或Law of Crime and Punishment，德文中称为Strafrecht，法文中称为Droit Pénal，意大利文中称为La Legge Penale。这些不同的用语是由于观察角度不同使然。Criminal Law是以犯罪为中心、以事实为重点的“刑法”；Penal Law是以刑罚为中心的“刑法”；Law of Crime and Punishment则是犯罪和刑罚并重的“刑法”；Strafrecht、La Legge Penale是以规范为重点、作为法律规范的“刑法”。事实上，无论是以犯罪为中心还是以事实为中心或是以规范为重点的“刑法”，它们在实质上并无不同。因为“无犯罪则无刑罚”“除却刑罚亦无所谓犯罪”，犯罪行为事实是刑罚的前提，而刑罚则是犯罪事实的法律效果，二者间密不可分；因为“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不为刑”，什么样的行为事实是犯罪事实，作为犯罪事实的行为应该遭受什么样的刑罚处罚，都是而且只能是由刑法规范明文规定的。因此，现代意义的刑法虽然在表述上有异，但是含义却是相同的。

二、刑法的分类

（一）狭义刑法与广义刑法

狭义刑法是指系统规定犯罪与刑罚的刑法典。刑法典具有基本法的性质，因而在其他的刑罚法规没有特别规定的情况下，均适用刑法典规定。在我国，刑法典即1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，该部刑法典即为我国现行刑法典，本书自此以下的章节内容一律以《刑法》指称之。

广义刑法是指一切规定犯罪和刑罚处罚的法律规范的总和。它既包括刑法典，也包括单行刑法和附属刑法规范。单行刑法是指为补充、修改刑法而由最高立法机关颁布的单行刑法规范。现行《刑法》颁布以来，我国有三部单行刑法：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年10月30日《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月8日《关于维护互联网安全的决定》。其中，后两部单行刑法并没有对刑法规范的内容加以实质改动，而主要是宣示性的抽象规定，只有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》针对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为作了具体的补充修改，是现行有效的单行刑法。

附属刑法规范，也就是非刑事法律中的刑法规范，即由立法机关颁布的经济法、民事法、行政法中附加规定的有关刑事责任条款。附属刑法立法是世界各国刑法立法的重要组成部分。我国刑事立法并没有出现过如同外国刑法那样直接设立罪名与法定刑的真正意义的附属刑法规范，因此，纵然在经济法、民事法、行政法等其他法律中有指示刑事责任的条款，比如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但它们往往只是重申了刑法的精神和规定，至多只体现了刑法是其他部门法的保障法之属性，而缺乏附属刑法作为刑法规范的特质，因此，我国刑法中并不存在真正意义上的附属刑法；就我国刑法而言，附属刑法规范主要是理论上的一种分类，而不是刑法规范的实际状况。

（二）形式刑法与实质刑法

形式刑法是指从外形或名称等形式上即可判断为刑法的法律。例如刑法典或单行刑法。实质刑法是指外形或名称等形式上判断并不是刑法，但是其内容规定了犯罪与刑罚的法律，这主要是指附属刑法。例如中华人民共和国水利部2003年7月15日实施的《长江河道采矿管理条例实施办法》第73条规定：“侵占、盗窃或抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水土工程设备和器材，贪污或挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。”《长江河道采矿管理条例实施办法》从名称上看并不是刑法而是行政法规，但是其第73条规定的内容则是犯罪与刑罚，所以，该条规定即为实质刑法。

（三）刑事刑法与行政刑法

根据古罗马伦理学中对自体恶（mala in se）与禁止恶（mala prohibita）的分类，意大利犯罪学家、刑事实证学派代表人物加罗法洛（Raffaele Garofalo）将犯罪分为自然犯和法定犯。[6]自然犯是指违反人类社会与生俱来的恶与善等伦理道德规范，侵犯或者破坏法益的行为，比如杀人、抢劫等犯罪。法定犯是指违反国家行政法规的禁止性规定，情节严重同时又触犯国家刑律的行为，比如偷税罪；法定犯具有违反“行政法”和“刑事法”之双重违法性，因其违反行政法的特性，法定犯又被称为行政犯。相应地，以规定自然犯为处罚对象的刑法规范为刑事刑法，以规定行政犯为处罚对象的刑法规范则被称为行政刑法。[7]比如，我国刑法典分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪就是典型的刑事刑法的内容，刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，则是典型的行政刑法的内容。

（四）普通刑法与特别刑法

普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上就是指刑法典。特别刑法是指在适用效力上有所限制的刑法。易言之，只适用于特定的人、特定的时间、特定的地域或特定的犯罪的刑法。一般来说，单行刑法与附属刑法均属于特别刑法。