第二节　刑法的时间适用范围

刑法的时间适用范围，也被称为刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。

一、刑法的生效时间

刑法的生效时间，是指刑法在什么时间发生法律效力。任何一个国家的刑法，只有在其生效后，才能作为定罪量刑的依据。

关于刑法的生效时间，通常有两种立法例：一是从批准或公布之日起生效。二是批准或公布之后间隔一段时间再生效，这是绝大多数国家刑法典的通行做法。我国现行刑法的生效时间亦属后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏；通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。至于批准或公布之后间隔多长时间生效，各国的做法不尽相同。有的间隔十几天，有的间隔1个月或几个月，有的则间隔1年甚至几年。间隔时间最长的是《荷兰刑法典》，它于1881年3月3日公布，1887年9月1日生效。

二、刑法的失效时间

刑法的失效时间，是指刑法在什么时间终止效力。一经失效的刑法，对于其失效以后的行为不再适用。

关于刑法的失效时间，通常也有两种立法例：一是由国家立法机关明文规定废止或失效。即新法公布后，在新法条文中或在有关新法施行的法律中明文宣布，与新法相抵触的旧法何时予以废止或失效。如日本明治四十一年敕令第163号规定，于同年10月1日开始施行的刑法，自其施行之日，明治十三年第36号公布的刑法应予废止。我国也采取了这种方式。二是自然失效。即新法施行后代替了同类内容的旧法，使旧法自行失去了效力，或由于原来特殊的立法条件已经消失，使原有法律实际上无法适用而失去效力。

三、刑法的溯及力

（一）刑法溯及力的一般理论

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。如果能够适用，刑法就是有溯及力；如果不能适用，刑法就是没有溯及力。

溯及力与时效不同。时效解决的是对某种犯罪行为是否需要追究的问题，溯及力解决的是选择法律的问题。

各国刑法对溯及力问题所采取的原则是不尽相同的。概括起来，主要有以下四种原则：（1）从旧原则。即新法没有溯及力，一律适用行为时的旧法。（2）从新原则。即新法有溯及力，对于新法生效后未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用新法。（3）从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或处刑较轻时适用新法。（4）从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力，但行为时的旧法不认为是犯罪或处刑较轻时适用旧法。在上述原则中，由于从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，又适应同犯罪作斗争的实际需要，因而为绝大多数国家所采用。

（二）我国刑法的溯及力

我国《刑法》关于溯及力问题，采用的是从旧兼从轻的原则。《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”所谓“当时的法律”，是指行为时的法律。

《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立以后至1997年10月1日现行刑法施行以前这段时间内发生的行为，应当按照以下不同情况分别处理：

（1）行为时的法律不认为是犯罪的，不论现行刑法如何规定，都适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。如我国《刑法》第315条规定的破坏监管秩序罪，过去的法律并不认为是犯罪，因此，对现行刑法生效前的这种行为，就不能作为犯罪处理。

（2）行为时的法律认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或判决尚未确定，就不认为是犯罪，即现行刑法有溯及力。如伪造、倒卖计划供应票证的行为，过去的法律认为是犯罪，而现行刑法并不认为是犯罪，对此，不能作为犯罪处理。

（3）行为时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法关于时效规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力。但是如果现行刑法的处刑比当时的法律轻的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。那么，对“处刑较轻”如何正确理解？根据1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，“处刑较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。1997年7月1日以后审理1997年9月30以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

例如，1997年6月25日下午，被告人李某携带自制的火药枪去山中打野兔，在山中到处寻找未果，于是拎枪下山，回家途中，遇见被害人张某正面赶来，张某问李某：“野兔打到没有？”李某回答：“未打着。”二人说话时，李某右手拿着枪，枪口正对着张某的头部。由于被告人李某的疏忽大意，致使手中的火药枪走火，枪内子弹正好击中张某头部。张某中弹后当即倒地不起。李某见张某倒在地上，而且满脸是血，立即将张某送到附近的医院抢救，但因伤势过重，张某抢救无效死亡。李某从医院回来后，便立即到公安机关投案自首。

1997年8月20日，人民检察院依据1979年《刑法》以过失杀人罪对李某提起公诉。该法第133条规定，过失杀人的，处5年以下有期徒刑；情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑。该案尚未审结时恰逢1997年《刑法》生效施行，依据该法第233条的规定，过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。本案中，李某由于疏忽大意，加上案发时被害人又与其进行对话，在一定程度上分散了李某的注意力，才造成张某的死亡，李某事后又积极抢救并主动自首，说明其主观恶性小，应当视为“情节较轻”。对此，现行刑法处罚较轻，所以应适用现行刑法。人民法院最后判李某过失致人死亡罪，处2年有期徒刑，缓期3年执行。

（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效，不能因为现行刑法不认为是犯罪或处刑较轻而改变既定的已经发生法律效力的判决。这样规定，主要是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

（三）我国刑法溯及力原则的实践

2015年8月29日全国人大常委会颁布《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）），增加了许多新的罪名，由此带来新的罪刑规范的时间效力如何确定的问题。为此，2015年10月19日最高人民法院发布《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》，专门就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下：

1.对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后《刑法》第37条之一第1款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。

2.对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后《刑法》第50条第1款的规定。

3.对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后《刑法》第69条第2款的规定。

4.对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的《刑法》第246条第1款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后《刑法》第246条第3款的规定。

5.对于2015年10月31日以前实施的《刑法》第260条第1款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后《刑法》第260条第3款的规定。

6.对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第284条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

7.对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第307条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。

8.对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后《刑法》第383条第4款的规定。

四、刑法时间效力中的特殊问题

（一）跨法犯的刑法适用问题

在贯彻刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则时，还涉及如何对跨越新旧刑法的继续、连续行为适用法律的问题。对此，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第12条若干问题的通知》第3条指出：对于发生在1997年9月30日以前、1997年10月1日后尚未处理或正在处理的行为，“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任”。1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应适用修订刑法典一并进行追诉。（2）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”

（二）刑法中特殊制度的时间适用问题

从司法实践看，新旧刑法的选择适用所涉及的不仅是有罪无罪和处罚轻重的问题，还涉及一些特殊制度的刑法选择适用问题，如是否不受追诉时效的限制、是否适用酌定减轻处罚、是否构成累犯、是否认定为自首等，其处理的依据是新法还是旧法？对此，1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，对上述问题作了详细解答。如第3条规定：“前罪判处的刑罪已经执行完毕或赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前刑法第61条规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65条规定”。

在《刑法修正案（八）》就总则部分作了较大修改后，最高人民法院为了进一步明确刑法的选择适用问题，又针对禁止令、死刑缓期执行、累犯、坦白、数罪并罚、减刑、假释等制度的时间适用问题，于2011年4月20日通过了《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》。如其第2条规定：“2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第50条规定。被告人具有累犯情节，或所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第50条第2款规定。”但这里的规定似乎在一定程度上背离了从旧兼从轻的原则，而更多的是考虑能否做到罪刑相适应。

（三）刑法司法解释的时间效力

司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，也涉及时间效力问题，如这些解释何时生效失效，对其颁布之前的未决犯能否适用以及先后两部司法解释存在冲突时适用哪部司法解释，等等。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出：（1）司法解释自发布或规定之日起施行，效力适用于法律施行期间。（2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释规定办理。（3）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（4）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。可见，司法解释对刑法的依附性决定了司法解释可适用于刑法生效的整个期间，而且存在新旧两个司法解释时也遵循和刑法同样的从旧兼从轻原则。

拓展阅读

刑法司法解释的时间效力。[73]刑法司法解释具有两重性，其一，刑法司法解释，作为解释性的规范性文件，具有自己的文本，在外观形式上具有和法律等规范性文件相同的一面。其二，刑法司法解释，在内容上具有依附性，并不是独立于而是依附于法律的法源，属于派生的法源。重视其中的任何一面，对于其生效和失效时间的看法都是不同的。目前各种观点共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽视了另外一面。事实上，我们必须结合这两个特征，这样，刑法司法解释的生效和失效时间就会呈现出复杂情况，而不是单一肯定和否定。

理论上对于刑法司法解释是否具有独立的时间效力，大体上有两种看法，一种是否定说，从理论基础上说，否定说重视的是内容上的依附性。通常认为，刑法司法解释具有依附性和从属性，其时间效力全面从属于刑法的时间效力。因为刑法司法解释本身不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的阐释，其目的是为了统一理解和执行刑法法律，而不是为了创制新的刑法规范，受到刑法条文的制约。并且，我国的立法解释并没有规定生效时间，从此也可看出司法解释也不应当具有独立的生效时间。

用依附性和从属性来否定刑法司法解释具有独立的生效时间，不仅得不到实践的支持，理论上也是错误的。如果重视了其文本的独立性，就必然主张肯定说的观点。不过，理论上，也有从内容上的依附性来支持肯定说的。从生效时间上说，刑法司法解释作为一个独立的文本，必须具有独立的生效时间，但刑法司法解释的发布和出台在时间上必然落后于刑法的发布和出台，这是不言自明的。

我国司法解释都集中在特定机关，必须通过一定的媒体发布之后，才能以公开的形式呈现，由此产生对国民的效力。从而，司法解释需要规定独立和明确的生效时间。因而，在实务上，我们看到，很多司法解释明确规定了生效的具体日期，在没有规定明确的生效日期的情况下，理论上普遍认为应该以发布日期作为生效时间。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定“司法解释自发布或规定之日起施行”。

作为文本的生效时间，从发布之日或明确规定之日起开始实施。失效时间，从文本上来说，是司法解释被明确废止之日起失效。

刑法司法解释是否可以适用于其颁布以前发生的案件，是作为内容的刑法司法解释是否可以回溯适用的问题，而不是作为文本的刑法司法解释的生效时间问题。但作为内容的刑法司法解释，其失效和生效一样，即如果说在生效的问题上，司法解释会产生回溯适用的问题，而在失效的问题上，司法解释就会产生是否延后适用的问题。即作为文本的司法解释虽然被废止，但其内容是否可以适用的问题。在重视内容的司法解释的情况下，司法解释既可以回溯适用，也可以延后适用。

在将司法解释分为作为文本的司法解释和作为内容的司法解释的情况下，只要存在新旧司法解释，还面临着是适用旧司法解释还是新司法解释的问题。因此，从文本上来说存在溯及力的问题。但是，从内容上，无论旧的司法解释还是新的司法解释，都只是对刑法的正确理解问题，作为原生的法源——被解释的刑法规范，并没有发生变化，变化的只是我们的看法，此种情况下，应当适用正确的解释。

延伸思考

如何确定网络犯罪的犯罪地。属地管辖原则适用于网络空间的犯罪已是不争的事实。但网络空间从本质上讲是无国界性的，网络行为参与者可以实时在线，可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国网站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的，由此带来了网络犯罪地的认定问题。通常，各国并不认为网络空间是完全独立于现实空间的，而是认为网络犯罪行为的要素仍与地理空间存在依存关系，在此前提下，承认只要犯罪的任何一个要素——预备行为、实行行为或犯罪结果——发生在一国的领域范围内，属地管辖原则即可发动，也就是坚持采取遍在说，主张犯罪行为地和犯罪结果地均为犯罪地。由此一些国家为了尽可能地在尚无明确归属的网络空间彰显国家主权，在认定结果地时，充分考虑网络的属性，将能够上网浏览下载到有关电子信息的地方均视为结果地。如美国就曾禁止以赌博行业作为国民经济发展重要部分的安提瓜等岛国通过因特网向美国提供“远程”博彩服务，曾在2000年判决一名在安提瓜注册成立“世界体育交易公司”，并对通过因特网向美国提供赌博服务的公民科恩处以21个月监禁、罚款5000美元，进而引发了安提瓜诉美国网络赌博服务争端的所谓“WTO自由贸易与公共道德第一案”。如此一来，使用人进入网络世界时即可能成为世界上任何一个国家法律规范之对象，且纵使该行为于该国系合法行为，仍可能因其他国家认为系一违法行为而需受该国管辖，这必将带来属地管辖权的滥用。因此，如果仍以遍在说作为基础，则在网络环境下我们需要对属地管辖原则作出新的诠释。尤其是网络犯罪的结果地究竟应如何理解，是否只要涉及的网络电子信息有可能在某地获得就意味着该地可以主张管辖，这些问题亟需解决。

案例讨论

被告人陈某（男，1944年7月1日生）于1996年7月3日与某市建筑公司签订劳动合同，成为该公司承建的科威特228项目工地员工。在科威特工作期间，陈某先期任工段负责人，后从事一般管理工作。因对科方提供的工作条件、生活待遇等不满，陈某多次纠集、煽动工人在工地、中国驻科威特大使馆、工地食堂等闹事，其行为给某市建筑公司造成严重的经济损失。一审人民法院宣判被告人陈某构成聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑2年。

问题：我国法院对陈某是否有刑事管辖权？