第五节　刑法理论的学派与发展

刑法学是规范之学，刑法学亦是解释之学。然而，作为对刑法规范进行解释适用的刑法学，并不仅仅是条文字面的分析与逻辑推演；在刑法解释的背后，有着不同的刑法立场。了解人类历史上刑法学派的来源、变化与发展，则相当于了解了刑法理论的历史沿革，并有助于确立刑法解释的立场。

一、刑法理论流派

（一）刑事古典学派

刑事古典学派也即刑法理论通常所说的旧派，刑法旧派分为前期旧派和后期旧派。

前期旧派。18世纪末期，资本主义开始在欧洲大陆萌芽，作为维护封建等级特权和宗教神权工具的封建刑法制度日益成为资本主义发展的桎梏。新兴资产阶级及其启蒙思想家们如洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Louis Montesquieu）、卢梭（Jacques Rousseau）等大力抨击封建专制制度，反对国家权力对公民权利的肆意干涉，反对罪刑擅断和酷刑，提倡天赋人权，主张自由平等博爱，力图将刑法从神权束缚下解放出来。贝卡里亚（Cesare Beccaria）首先吹响了反对封建刑法的号角。他从社会契约论出发，认为国家权力及作为权力一部分的刑法，应当只限于维持市民生活安全的最小必要限度内；主张对于什么是犯罪以及对犯罪处以什么样的处罚，事先应由法律作出明确的规定；对罪犯的处罚只应与其行为的社会危害性相适应，而不能因身份不同而影响量刑；反对死刑和肉体刑。[29]康德（Immanuel Kant）在客观主义思想基础之上，从人的理性及意志自由出发提出了报应刑论。黑格尔（Friedrich Hegel）在康德自由意志论和报应刑论的基础上提出了辩证否定的报应刑观念。他认为，犯罪是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定，通过否定之否定，法和正义得以恢复；他主张相对的等价报应，反对绝对的等量报应刑论。边沁（Jeremy Benthan）的功利主义刑法观对随后西欧各国兴起的刑法改革起到了重要作用。他认为，仅仅为了威吓而处罚犯罪人是不够的，为了防止受刑人将来再犯罪，应当施以教育、矫正的处遇；刑罚应有五个方面的原理：儆戒、改善、犯罪人的隔离、对被害人的补偿、刑罚的经济性。刑罚是通过协调这五个方面的原理而获得其正当化根据的。[30]近代刑法学之父费尔巴哈（Von Feu-erbach）则对贝卡里亚以来的刑法思想赋予了论理的性格，完成了客观主义的刑法理论体系。他严格区分道德和法律，认为犯罪的本质是权利侵害，提出了以心理强制说为基础的一般预防理论。他以“无法则无罪亦无罚”的名言确立了法治国的罪刑法定主义之理论基础。费尔巴哈客观主义的刑法体系奠定了古典学派之基石。[31]这样，在18世纪前期至19世纪前半期，以上述学者的刑法思想为代表的、基于启蒙思想的刑事古典学派理论，也即前期旧派就此产生。

后期旧派。以报应刑论为基础的刑法理论，在20世纪初期又得到了宾丁（Karl Binding）、毕克迈耶（V.Birkmeyer）、贝林（Ernst Beling）、M.E.迈耶（Ernst Mayer）、麦兹格（Edmund Mezger）等人的进一步发展。这些学者所代表的刑法理论也就是后期旧派。宾丁首创规范说，他严格区分规范与刑罚法规，认为犯罪不是对刑罚法规的违反，而是对刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范的违反；以此出发，他主张法律的报应论，认为刑罚是为了维护国家权威对否定法规范的犯罪的再否定；法秩序受到犯罪的损害大，对犯罪的惩罚也就应该重。宾丁的学说对后期旧派其他学者都产生了很大影响。毕克迈耶彻底贯彻了旧派自由意志的报应刑论，提出了因果关系理论中的重要学说即最有力条件说，主张客观共犯说，并对保安处分提出了独到的见解。贝林提出了著名的三段论的构成要件理论，并得到了迈耶、麦兹格等人的发展和推动。迈耶在承认报应刑论的同时还承认刑罚的预防作用，提出了著名的分配理论。麦兹格的重要贡献也表现在构成要件理论上，但他提出了不同于贝林的构成要件理论。[32]

（二）刑事近代学派

刑事近代学派也即刑法理论所说的新派。19世纪末期，资产阶级工业化革命导致社会失业人数剧增，犯罪率激增，累犯、惯犯日益增多，监狱人满为患，社会潜伏危机一触即发。在这种情况下，旧派所构建的刑法理论显得无能为力，已经不能适应犯罪的实际需要。同一时期，随着自然科学的进步以及法律社会化和法律改良运动的兴起，出现了以社会法学派和分析法学派为代表的实证主义法哲学。这样，以刑事人类学派和刑事社会学派为代表的刑法理论的科学实证时代开始，刑法新派产生。

医生出身的龙勃罗梭率先以实证的方法开始研究犯罪。龙氏批评刑事古典学派不够科学，而且没有适当地解决犯罪的原因问题。他认为犯罪行为不是研究的主题，应当分析的是犯罪人；他提倡天生犯罪人论，认为犯罪并不是由于犯罪者个人的意志自由，而是根源于行为人的先天遗传基因和性格；他认为刑法目的不是报应而是社会防卫，主张对不同的罪犯处以不同的刑罚。[33]龙氏理论虽有失片面，但他通过对犯罪进行病理学研究，力图运用生物学理论对犯罪本质作出科学说明的实证方法，在将刑法的研究由形而上学的犯罪观转向自然科学的实证犯罪观，将犯罪的研究从旧派的犯罪行为转向对犯罪人的关注方面所作的贡献则是不可抹杀的。因此，龙氏被称为新派的先驱者。

菲利继承了龙勃罗梭的思想，并在刑事人类学派的基础上转向刑事社会学派，他提出著名的“由道义责任转向社会责任”的口号，与刑事古典学派进行了彻底决裂。他认为，犯罪产生不是自由意志的结果，而是行为人的人格状态和环境造成的；对犯罪进行伦理道义的责难无济于事，应以社会责任代替道义责任，适用刑罚要考虑罪犯的个人因素，因此，应该进行刑罚改革，提倡保安处分、刑罚个别化和不定期刑。[34]加罗法洛（Raffaele Garofalo）在龙氏天生犯罪人论的基础上，运用实证和归纳方法，着重于犯罪的社会心理学分析，并创立了以自然犯为中心的犯罪理论。他将犯罪分为自然犯与法定犯，对罪犯的处罚，应该区分这两种不同的犯罪人，以犯罪的恶性及社会适应性为标准，提倡采取刑罚个别化的处遇方法。[35]

新派刑法思想集大成者是德国刑法学家李斯特（Von Liszt）。他继承了刑事实证学派的理论，主张刑法学应以生理学、心理学及社会学等为辅助学科研究犯罪现象，从而建立所谓全体刑法学。他提出了犯罪原因社会因素和个人因素的二元论，指出消除犯罪的社会原因的最好途径是改良社会政策，“最好的刑事政策就是最好的社会政策”。但犯罪毕竟是一种个人行为，这种行为是行为人责任性格之表征，因此，“处罚的对象不是犯罪（行为），而是行为人”。[36]他认为刑罚不是为了报应犯罪，而是教育罪犯、预防犯罪和防卫社会的一种手段，其本身具有必要性与合目的性，提倡目的刑；相应地，刑法的预防也应以特殊预防为主。

第二次世界大战后，纳粹的暴行激起了人道主义者的坚决反对，在战争时期被忽视的对人的尊严的保护和对个人的尊重，引起了人们的普遍关注。在此背景下，社会防卫运动应运而生。1961年，国际社会防卫协会第一任会长、意大利著名刑法学家、激进的社会防卫论代表人物格拉马蒂卡（Filippo Gramatica）发表了阐述其社会防卫理论的著作《社会防卫原理》，该书从保障人权以及改善并使个人回归社会的目的出发，对传统刑法学提出了全面反思。但是，格氏将改善个人与防卫社会两方面完全对立起来，夸大一般预防的作用，否定意志自由和传统刑事责任以及刑罚，以致否定整个刑法体系，从而被称为是社会防卫运动的过激派。[37]法国著名犯罪学家马克·安塞尔（Mark Ance）在批评格氏的基础之上，发表了以人道主义的刑事政策运动为中心内容的新的社会防卫理论。他认为犯罪者有复归社会的义务，能够把犯罪者教育改造成为新人、复归社会，是真正的最高的人道主义；他反对报应刑论，认为刑罚的目的在于保卫社会免受侵害等。[38]新社会防卫论极大地推动了刑法理论之发展，并对西方各国的刑事司法实践产生了不同程度的影响，在20世纪后半叶全世界范围内展开的刑法思想和监狱改革运动中，都能明显地找到新社会防卫思想的痕迹。

二、刑法理论流派的主要争议

（一）两大学派的思想基础

在人是否具有自由意志问题上的非决定论和决定论，是刑法旧派与新派的思想基础。

刑法旧派主张非决定论。人是否具有意志自由？旧派认为，人是理性的动物，生而具有意志自由，可以不受外界影响自由地决定为或不为某种行为，易言之，人们对自己行动的选择纯然属于自己意志的结果而并不受社会环境或内在生物学原因等决定，故而又称为非决定论，亦即犯罪原因无定论。

旧派从抽象理性人出发，认为人是抽象存在并且具有理性的动物，人的“意志是自由”的，“自由是意志的根本规定”，“自由的东西就是意志”，没有自由的意志不叫意志；而自在“自为地存在的意志即抽象的意志就是人”。[39]当具有自由意志的人选择实施了违法行为，即是对法的否定即不法；不法是一种害恶，刑罚则是对这种害恶的制裁或者说是一种侵害，行为人基于自由意志选择实施了违法行为，是对法的否定即不法，刑罚则是对不法的否定，刑罚正是尊重犯罪人理性选择的结果。

刑法新派主张决定论。新派学者认为，人不能自由选择自己的行为，因为人往往受制于各种非理性因素、社会因素等外在因素的制约，因此，在人是否有自由意志的问题上，新派认为不存在毫无原因的纯属自发的意志自由，而主张因果法则对人们行为的普遍支配。易言之，人们对自己行动并不具有选择的自由，而是受自然科学、生物学、心理学的法则所决定，故而又称为决定论，亦即犯罪原因决定论。

19世纪末20世纪初，行为主义心理学形成之后，人类心理活动与生理神经之间的直接联系被越来越详尽地揭示出来，传统意义上的“心”被彻底地从神秘莫测的“纯粹精神”神殿里，移到可以与生理现象联系起来考察的实验室中。[40]只要在科学的方法引导下，洞悉了人类精神活动中直觉的即非理性的主观内容，人类行为的规律就有迹可循。刑事实证学派的贡献即在于此。它看到了犯罪行为与犯罪人之间的内在联系，不满足于刑事古典学派对犯罪人的纯理性研究，并摆脱了形而上的研究思路，引入自然科学的实证方法，通过大量的、反复的医学实验和对犯人的观察，深入到犯罪人的内心深处，探寻蕴涵于犯罪人心灵深处的非理性成分；同时，新派学者对于地理环境、气候、社会政治经济条件等对人们行为的影响也进行了深入研究，认为这些外在因素以极其明显的因果特性支配并决定着人们的行为。刑事实证学派通过科学的方法研究犯罪人精神深处的非理性成分，通过社会学、犯罪学的实证分析研究导致犯罪发生的社会现实原因，其所主张的决定论，无疑具有深厚的科学基础和合理的内核。

时至今日，无论旧派还是新派，现代刑法理论普遍赞同相对的意志自由论。一方面，非决定论的自由意志是抽象的自由意志，然而不受任何因果律支配的自由意志是不存在的，心理学、生物学、社会学等学科的发展证明，抽象的自由意志并不存在，绝对的理性人是一种假设而非现实，人具有一定意志自由但同时又受各种外在或内在因素如地理环境、经济条件、心理或生物因素等的制约，因此，人只具有相对的意志自由，绝对无原因的、自发的、不受任何因果法则支配的意志自由并不存在。另一方面，新派的决定论认为人在遗传和环境影响下必然走向犯罪则有流于宿命论之嫌。客观决定主观，这是决定论的一条基本原理，当然应当予以遵循，人类的意思固然离不开经验的科学的一面，然而，人的意志也不纯然由客观的因素所决定，抽象的自由意志在一定程度上被证明也是存在的。在一定限度内能够自主地决定本身行动并考虑素质和环境因素而拥有作为相对意志自由主体资格的人才是刑法理论的根本，相对自由意志论也成为当今刑法理论的通说。

（二）两大学派的犯罪论

1.旧派一元的犯罪论体系

犯罪构成理论的起源即与客观行为事实密不可分。实体法上的犯罪构成来源于意大利宗教裁判的纠问手续。这种纠问手续的目的在于确定犯罪是否存在，寻找用以确证犯罪存在的客观事实，也就是犯罪事实。这一“客观事实”，被德国学者克莱因（Ferdinand Klein）译为Tatbestand，日本学者则译成构成要件。费尔巴哈最早将犯罪构成的概念明确用于实体法，在其起草的《巴伐利亚刑法典》（1813）中指出，“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪”。显然，当费尔巴哈在实体法意义上使用犯罪构成概念时，实际指的是每一犯罪行为的客观事实特征在法律上的表现，而且对于各种具体犯罪的构成要件，还没有进行理论上的抽象，还不具有刑法体系上的意义。将犯罪概念演变为犯罪构成理论的是德国学者贝林。贝林认为，并不是所有的违法行为都毫无例外地成为犯罪，只有那种相当于法律上严密形式化了的犯罪类型，也就是分则条文中对各种犯罪所规定的客观事实特征的行为，才是犯罪。他明确指出，构成要件是“纯粹描述性的（rein deskriptiv）；规范的命令只以它为出发点”，“在构成要件中没有价值判断”。构成要件是“纯粹的不含有任何违法性要素的”。[41]在此，犯罪的构成要件是犯罪类型特殊的外部界定，它在违法类型的范围内的价值判断上是区分于内在主观要素的纯粹客观轮廓。贝林的犯罪构成理论提出以后，对旧派的学者产生了极大影响。迈耶、麦兹格等许多学者对犯罪构成理论也相继展开了研究。他们发展了贝林的犯罪构成要件理论，提出犯罪成立应具备构成要件的该当性、违法性和有责性。尽管旧派的不同学者对犯罪构成理论存在一些不同见解，由于犯罪构成理论“本身形成和发展的历史局限性”，所以如同贝林一样，他们的犯罪构成理论从根本上来讲都是以行为为中心的形式法学概念的产物。

2.新派二元的犯罪论体系

新派学者认为，旧派以行为为中心的犯罪构成理论是不符合实际生活需要的，主张对行为刑法的构成要件进行合理改革。一方面，在新派学者看来，行为是由行为人实施的，每一行为人的人格都是不同的，其社会危险性的大小也存在差异，对客观行为成立犯罪条件的细琐规定，使得法官根本脱离行为人的主观人格来决定某一行为是否犯罪。因此，新派提出了考虑行为的基础上重视犯罪人人格的二元的犯罪论体系。

新派指责旧派过于注重繁琐的犯罪构成理论，对犯罪专注于法理和规范分析的方法，导致把犯罪仅仅当作一种法律上的行为加以研究，而忽视实施犯罪行为的主体即犯罪人的人格及其社会环境。菲利就尖锐地指出：“古典派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。”[42]这样，倡导以观察与经验为基础的实证分析方法的新派学者当然反对旧派的犯罪构成理论，因为犯罪构成理论最充分地体现了旧派的抽象法理分析方法的运用。

另一方面，成文法的局限性和客观危害行为的多样性对旧派的犯罪行为构成理论也提出了挑战。成文的刑法规范内容具有不完整性，对此，德国学者宾丁早就指出，刑法规范无论在规范内容上还是在规范功能上均具有片段性或不完整性的特征。[43]基于此，新派学者认为，犯罪构成要件应该抽象、简单明了。在简化构成要件的前提之下，构成要件的规定渐渐趋于单纯，过去所倡导的复杂规定一扫而空。过于简单的构成要件，可包括一切行为事实，能够适用于所有的犯罪，可以广泛地对犯罪予以处罚，所以在适用上颇为方便；同时，它们也增加了法官的自由裁量权，使刑法的主观主义色彩浓厚。

（三）两大学派的责任论

1.旧派的道义责任

旧派学者以意志自由为前提，从犯罪的最直观形态——犯罪行为入手，及至犯罪行为的实害后果，得出犯罪行为主观上是犯罪人自由意志的产物，客观上是有害于社会的结论。因此，在刑事责任的根据上，旧派主张道义责任，认为具有意志自由的人，不去实施适法行为而竟然实施了违法行为，理当受到伦理或道义的非难。

根据道义责任论，旧派主张应以犯罪行为及其实害作为处罚之根据，重视犯罪所表现于外部的行为及其因之所生之事实，也即犯罪的客观部分。对于认定刑事责任而言，客观行为及其实害——换言之，行为的外部事实，才是具有根本意义的。其次，在刑事责任的大小上，依行为人外部的事实而定即指狭义行为及结果的客观要素。至于犯罪人的主观要素，如故意、过失等，因属主观心理层面上的事实，难以认定，因而它们在法律的范围之外，法律仅支配表现于外部的行为。个人的刑事责任，一般而言，不论其恶意如何，均应与其外部行为成正比。这是因为，犯罪乃人们自由意志决定的产物，人的自由意志是平等的，所以刑事责任的轻重，应与客观行为及其实害相适应。

以往的道义责任论主张绝对的自由意志，从而认为行为人责任的前提仅仅只是行为，这也正是客观主义刑法的由来。但是，这种客观的刑法理论无法解释因为性格的特殊或者特别而成为刑罚对象的行为人的责任由何而来，而且，也无法准确地区分累犯与初犯。当今的道义责任论一般采取相对的自由意志论，认可行为人自己的意志选择对于行为的重要性，也看到了社会的客观的环境对于人的制约作用，这样，刑法上的责任既与客观行为事实有关也与行为主体人格相连。

2.新派的社会责任

新派刑法理论产生后，以保障个人权利与自由为己任的罪刑法定原则的地位受到了动摇和诘难。由于新派学者否定旧派学者所提出的决定论的意思自由，认为犯罪的产生有个人的、社会的和环境的等多方面的原因，意思自由只不过是纯然的幻想，因此，他们提倡社会责任，反对旧派的道义责任。社会责任论认为，对犯罪人适用刑罚必须考虑导致犯罪人实施犯罪的社会外在条件，从社会环境中寻找犯罪的根源。社会责任论从社会出发责难犯罪人，使刑罚从消极的惩罚转向积极的预防，从消极的限制机能转向积极的促进机能，从重视对个人权利的保障转而重视对社会共同生活利益的保护，强调对犯罪人适用一定的社会政策（刑事政策）使之回归社会。据此，新派认为刑法的处罚根据是犯罪人的人身危险性。换言之，新派的行为人刑法为了防卫社会、实现特殊预防，采取的是从行为人的内心到行为人的行为这样一种由内而外的原则。

（四）两大学派的刑罚论

1.旧派的报应刑

刑罚的本质是什么，为什么能够对犯人科处刑罚，这是刑法理论必须解决的重要问题。

对此，旧派主张行为报应主义，即以客观主义的立场为前提，以自由意志的外部现时行为及其实害后果为着眼点来确定犯罪行为，对于已实施的犯罪，科处相当于恶害之刑罚，这就是报应刑。报应是人的本能复仇，是以动对付反动的本能主义。它体现了平均的公平观念，体现了以恶报恶的朴素正义观念。因此，它为启蒙主义刑法思想家所引进，发展成为刑法中的报应刑。

旧派的报应刑思想以康德、黑格尔为代表，认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以犯罪行为为转移，即犯罪行为对社会所造成的损害应当成为惩罚的尺度。康德指出，刑罚是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他目的要求。因此，刑罚的适用前提只能是行为人确实实施了依法构成犯罪的行为；判刑时，其依据在于行为人所实施行为的危害性程度，而不能考虑其他刑罚目的；同时，不允许法庭以任何借口减轻或加重罪犯的刑罚。[44]黑格尔亦主张行为报应主义，认为刑罚是犯罪人加于自身的惩罚。他指出：“刑罚中包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯罪行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单地把犯人看作应使变成无害的有害动物，或者以敬戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”[45]由于康德等人认为作为犯罪行为之报应的刑罚自身不具有其他任何意义，因此，被称为绝对报应主义，尔后还出现了相对报应主义。相对报应刑论认为，刑罚是一种报应，同时也具有预防犯罪的目的，包括一般预防与特殊预防。简言之，相对报应刑认为，刑罚的机能是报应与预防。所以，刑罚的正当化根据是正义与合目的性。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚（Punitur, quia peccatum, ne peccetur）”。[46]尽管报应刑论有绝对报应与相对报应之分，但在本质上二者是一致的。不论绝对报应刑论还是相对报应刑论，都认为犯罪是个人的一种恶行，刑罚的内容是痛苦或恶害，国家对犯罪人科以刑罚，是以恶害报应恶害。因此，刑罚的轻重应与刑事责任的大小相适应，以实现有罪必罚的思想。

由于报应是对犯罪行为的报应，且在报应的量上强调与犯罪行为的相当性，因此，犯罪行为无疑就成为适用报应刑的前提和核心。正因如此，理论上有学者指出，“报应主义是为以行为主义与责任主义为基础的客观主义服务的”。总之，“报应刑是以自由意思为前提，对发生后果的单纯的客观行为追究刑事责任，因而称为‘行为主义’或‘客观主义’。但是应指出的是，实际上，所谓‘行为主义’或‘客观主义’并不是绝对的，在论罪判刑时，并不完全排除考虑故意、过失等主观因素，只是以客观行为为中心和出发点。这在后期旧派的报应刑论中表现得尤为明显。”[47]

2.新派的目的刑

新派学者反对旧派的报应刑论，而提倡目的刑。认为犯罪是对社会的共同侵害，刑罚的科处是为了预防将来之犯罪；刑罚的存在，是为了保障社会共同生活的安全，是防卫社会的必要手段。刑罚本身不是目的，也没有任何意义。它只是追求其他目的——防卫和保全社会的一种手段，因而只具有相对的意义。所以，目的刑论又被称为保护刑论、相对主义。

李斯特是目的刑论的主倡者。他指责刑法的报应原则要求在已经实施的犯罪行为和刑罚之间寻求一种均衡关系，这是对“公正”形而上学理解的结果。刑罚的任务是应当对犯罪人施以适合其各项的影响，刑罚只有在预防再犯防卫社会的目的上才是有意义的。特殊预防应置于具有一般预防效应的报应刑之首。[48]自李斯特主张目的刑思想以后，目的刑论成为近代学派理论的核心。目的刑继续向前发展，如牧野英一、李普曼（M.Liepman）、兰扎（V.Lanza）特别重视刑罚改善犯人，主张刑罚的目的，当是对所有的犯罪人的改善、教育，使之适应正常的社会生活复归社会，这种观点被称为“改善刑论”或“教育刑论”。

在以目的刑为刑罚正当化根据的理念指导之下，新派确立了以犯罪人为中心，以教育改善犯罪人为内容，最终以保卫社会为目标的刑罚追求。新派认为，社会能否得到保护，在于是否能够将犯罪人改善成为使其人格适宜于社会正常生活，复归社会的新人。为此，以特殊预防为主导的目的刑认为“犯罪行为人及其思想”才是刑罚措施的基础和标准，必须从“犯罪人的反社会思想的强烈程度上寻找犯罪与刑法的均衡”[49]，并由此确立了行为人的危险性在刑法中的中心位置。刑罚的处罚根据不再是犯罪行为，而是行为人的主观危险性。新派提出了一系列新的具有安保性与灵活性的处罚制度，诸如不定期刑、保安处分、刑罚个别化等。

总之，新派以改造教育犯罪人使之回归社会并防止社会受到侵犯的刑罚观，决定了它以犯罪人及其危险性，而非犯罪行为及其实害后果，作为刑罚观的核心；决定了它的刑罚目的是教育改善犯罪人复归社会、防卫社会，而不是报复犯罪。报应在他们看来是微不足道的，将犯罪人改善成为新人，成为不再实施危害社会行为的良民才是其所追求的。

三、现代刑法理论发展与我国刑法理论

（一）现代刑法理论发展趋势

旧派与新派、决定论与非决定论、行为刑法与行为人刑法的对立，对于刑事立法和刑法解释，都有着极为深远的影响。无论犯罪论还是刑罚论，甚至分则各本条构成要件的解释，因为不同学派的渗透，其结论大相径庭。如前述，新旧两派的理论并非超越时空而对立，而是受时代思潮与社会背景影响的结果。时至今日，随着时代与环境的变迁，新旧两派的对立，虽然没有完全消解，但是两派都极力避免坚持己见，而是互相取长补短，互为改进，形成了并合的或者说折衷的刑法理论。特别是新派刑法思想所存在的侵犯人权之缺陷，被法西斯主义所利用，因此，第二次世界大战以后，刑法思想出现了刑法旧派与新派的调和与折衷。

这种调和与折衷表现在：一是各国对罪刑法定主义的规定由绝对发展为相对。新派的刑法理论并未使罪刑法定丧失它原来的作用，只是罪刑法定原则随着新派对犯罪人危险性的考虑，不再固执于原先的绝对的罪刑法定主义；相对的罪刑法定是综合了旧派的行为主义与新派的行为人主义之后的结果。二是与罪刑法定原则一样，新派主张的抽象犯罪构成理论，实际上也就是体现两派之意图的一种综合的犯罪构成学说。三是并合主义刑罚观的确立。这是指将旧派的行为主义与新派的行为人主义直接结合起来的并合主义刑罚论——相对报应主义。即认为刑罚既是一种报应，但同时也有预防犯罪的目的，包括一般预防与特别预防。该理论将报应刑与目的刑予以合并理解，以正义及合目的性作为刑罚之根据。这样，刑罚一方面是为了满足正义，另一方面则必须是防止犯罪所必要且有效的，是在报应刑内一般预防和特殊预防的统一。各国刑事司法实践无不体现了相对报应刑的主张。例如，法国新刑法典、1975年《德意志联邦共和国刑法典》、《日本刑事诉讼法》第248条、《美国模范刑法典》第77条、1940年《巴西联邦共和国刑法典》第77条等众多国家的刑事法律规定都体现了并合主义的报应刑思想。

（二）刑法学派之争对我国刑法的影响

现代刑法理论发展趋势虽然呈现出综合或者说折衷的趋势，然而，在我国现行刑法确立罪刑法定原则为刑法基本原则之后，在我国传统法治文化不注重对公民人权保障的背景之下，在当前我国刑事法治国的建设过程中，在犯罪论部分，宜提倡旧派的行为刑法或者说客观主义的刑法观；至于刑罚论部分，则宜提倡并合主义刑罚观。

犯罪论部分的客观主义有利于实现刑法的人权保障机能。刑事古典学派的刑法理论是与反对封建刑法的罪刑擅断相适应的。在封建专制的立法暴虐、司法专横的时代，要反对刑法的肆意干涉，必然要求重视行为及其后果。以行为为中心构建犯罪构成理论，并将行为成立犯罪的各种条件在法典中予以明确规定，同时，在量刑时根据行为恶害的大小处以相应的刑罚，就成为旧派必然的理论选择。总之，旧派的行为刑法系依法治国，避免罪刑擅断，而必然采取的由外而内原则所致。当前我国的刑法理论，对于刑法旧派或新派的研究方兴未艾，对于客观主义的刑法观的研究尚需深入进行。

刑罚论部分的并合主义刑罚观有利于实现刑罚的一般预防与特殊预防。并合主义将责任报应与预防目的结合起来完整地说明刑罚的正当化根据，我国现行刑法实际上采取了并合主义的立场。[50]一方面，旧派的报应刑论强调尊重个人权利，强调社会对犯罪人应尽的义务与责任，有利于人权保障及恢复正义。从人类的正义观考察，对违法犯罪行为进行报应、进行惩罚，是保障社会正义的有效方式。另一方面，新派的目的刑论有利于实现犯罪预防。新派的刑罚观重视犯罪预防，即考虑潜在的犯罪人人身危险性，在刑罚上规定种种的预防制裁措施，使其丧失犯罪的机会或打消犯罪的意念，不去从事犯罪行为，就可以最大限度地避免危害的发生，从而最有效地保全社会。并合主义刑罚观既能实现刑法的正义价值，又有利于积极主动地预防犯罪。我国刑法对各种犯罪根据社会危害性程度不同规定的轻重不等的法定刑以及减刑、假释、累犯等各种刑罚制度的规定，充分表明我国刑法采取的就是并合主义刑罚观。