第三节　刑法的根据、性质与机能

一、刑法的根据

《刑法》第1条规定，我国刑法是“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”而制定的。据此规定，我国刑法的制定根据有法律根据和实践根据。

（一）刑法的法律根据

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是我国一切立法的根据。任何普通法律、法规都不得同宪法的原则和精神相违背。对此，我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”刑法作为普通法律的一种，其制定当然也须以宪法为根据。这要求刑法的内容不但要符合宪法总的精神和原则，还要求刑法的制定和实施为宪法的贯彻实施提供有力的保障。宪法规定了国家制度、社会制度、国家机构的组织与活动原则，以及公民的基本权利、基本义务等等，刑法中具体制定的一系列关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范是宪法规定在刑法领域的具体化。

（二）刑法的实践根据

我国的实际情况和同犯罪作斗争的司法实践经验，是我国刑法制定的实践根据。刑法的制定有其自身的发展规律，为此必须实事求是，深入实际调查研究，总结我国刑事司法实践中同犯罪作斗争的经验以及我国刑事立法经验，结合我国社会经济、政治状况，才能制定出效果良好的刑法。在我国现行《刑法》的制定过程中，我国立法机关会同司法机关以及有关方面的专家等，系统地总结了1979年《刑法》颁行以来的有关刑法修改、完善的资料以及大量的实际案例，总结了司法实践中取得的经验及存在的问题，同时还吸收了国外刑事立法的经验，从而制定出了较符合我国实际情况的现行《刑法》。

二、刑法的性质

刑法作为国家的基本法律，是通过国家强制力即刑罚处罚犯罪人以保障国家、社会及个人合法权益的法律，它在整个法律体系中具有如下性质：

（1）刑法是公法。公法和私法的划分是现代法律理论和实践中最重要的划分之一，是罗马法以来法的传统分类。根据现代法学对于公私法划分标准的通说——生活关系说，凡是规定有关国家组成人员——公民的国家生活关系的法为公法；而规定公民个人生活关系的法为私法。[14]易言之，凡是涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[15]刑法是规定国家对犯罪予以刑罚制裁的法律，体现的是国家与犯罪人之间权力服从的强制关系，因此，刑法是公法。

（2）刑法是实体法。实体法是确定人们权利和义务的实际关系的法律，即确定权利和义务的产生、变更、消灭的法。程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律。刑法是规定何种行为是犯罪以及对犯罪处以什么刑罚的法律，而不是规定对犯罪行为的追诉方法与程序的法律，因此，刑法是实体法。

（3）刑法是强行法。依据法的效力，可以将法区分为强行法与任意法。凡法律规定的事项，不问个人意思如何均须适用的法为强行法；反之，可以根据当事人的意思变更其适用的法律为任意法，例如民法。刑法是规定国家对公民的刑罚权的法律，只要行为人的行为构成犯罪——除了少数“告诉才处理”的犯罪之外——即应科处刑罚，而不能依据当事人的意思选择适用与否，所以刑法是强行法。[16]

（4）刑法是国内法。根据法的创制主体和适用主体进行分类，凡是在一国之内，由特定国家法律创制机关制定，规定一国内部关系且在一国主权所及的范围之内适用的法律，是国内法；由参与国际关系的国家通过协议制定或认可并适用于国家之间的法律，是国际法，如国际条约或国际协议。刑法效力一般仅及于一国领域之内，因此是国内法。

（5）刑法是司法法。根据所承担的权力功能的不同，国家的法律可分为立法法、司法法与行政法。宪法的主要部分为立法法，因为宪法是所有法律的立法准据。刑法是裁判上所适用的法律，故属于司法法。[17]

三、刑法的机能

刑法的机能是指刑法作为一个系统所具有的作用与功效。刑法机能是从刑法的基本理念与目的出发反映呈现的法律机能，因此，刑法的机能在理论上与刑法的原理、准则具有不可分割的结构关系。刑法是以国家强制力为后盾，针对犯罪行为进行制裁的有力手段。但是，刑法不是制止犯罪的决定性手段。要使犯罪从根本上减少，必须考虑根治犯罪的原因。为此，有必要以人道主义为基础，慎重且谦抑地适用刑罚。换言之，刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的处罚对象，而应该将自己的处罚范围限制在迫不得已的必要限度以内，即刑法是为了维护社会秩序而不得不采取的必要手段。这就是刑法的谦抑思想。刑法的谦抑思想是贯穿现代刑事法领域的基本理念。现代刑法的思想体系，由刑法谦抑的基本理念出发，而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义，配合这三项刑法准则产生了刑法的三个基本机能，即人权保障机能、法益保护机能、行为规制机能。

（一）人权保障机能

它是指刑法通过限制国家刑罚权的发动以保障公民的活动自由不受国家侵犯。刑法是采用最为严厉的制裁措施即刑罚来处罚违法犯罪行为的，刑罚权的运用不当对公民个人权利造成的侵害当然也是最严重的。为此，如果犯罪与刑罚不是由刑法明文规定，任何人无权发动刑罚处罚他人，从而保障公民个人的权利不受法律的非法干涉，它体现了刑法对（公民）自由价值的保障。刑法的保障机能通过限制国家刑罚权的发动而实现，体现的是国家权力的自我约束和对法益的保护；在内容上它既体现为对犯罪人权利的保障——因为“破坏人权的人（也）拥有人权”，更主要的则体现为对全体公民人权的保障，即保障所有公民的活动自由免受国家刑罚权的非法侵害。由于刑法具有二次性或补充性，即只有在其他法律不能进行充分保护时才能动用刑法，因此，在法律保障体系中，刑法是法律保障人权的最后防线。

（二）法益保护机能

它是指刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害的机能。刑法作为规制人类社会生活的法律规范，其目的在于保护法益，因此，发生对法益有侵害或危险的行为时，对之加以制裁，即为刑法的保护机能。例如，刑法处罚绑架犯罪，是为了保护人身自由法益；处罚抢夺犯罪，是为了保护财产法益，等等。一般而言，刑法只保护国家所关切的重大法益。何谓重大法益，在不同的时代、不同的社会、不同社会结构的国家中表现形式均有所不同。综合近代以来各国刑法所保护的法益，一般可以分为三大类：一是生命、身体、自由、财产、名誉、安宁等个人法益；二是公共安全、市场公共信用与交易安全、社会管理秩序与善良风俗等社会法益；三是国家安全、政体维护等国家法益。

需要说明的是，无论是保护机能，还是保障机能，其最终目的是相同的，即都在于避免合法利益及法益遭受损害。刑法的保护机能与一般法规对法益保护不同的是，它是通过处罚犯人来达到法益保护的目的。因此，必须先有犯人侵害法益的行为，才产生法益保护的原因。可见，保护机能在于防止一般人民所加之侵害，因此有处罚犯人的必要。保障机能在于防止国家对公民所加之侵害，因此有限制国家权力之必要，以免个人自由权利遭受不利的影响；而公民个人的自由权利即属于公民合法权益及法益的一部分，只不过保护机能没有特别强调这一点而已。因此，保障机能并非与保护机能没有关系，实际上可以认为，保障机能是保护机能的一部分。

（三）行为规制机能

它是指刑法具有规制公民行动自由的机能。国家从大量的反社会行为中抽出一部分危害性严重的，作为法律上的犯罪类型规定成为应受刑罚处罚的行为，这体现了国家对此种行为的否定评价，这是刑法的评价机能；同时，由于刑法明确地规定了什么行为是犯罪，从而使国民能够通过刑法明白实施何种行为会受到刑法制裁，何种行为是犯罪，从而能更好地预测自己的行为后果。这为公民决定自己的行为提供了前提，这是刑法的意思决定机能。刑法的评价机能和意思决定机能，使刑法对一般公民产生规制机能，使他们在刑法规定的处罚行为的范围之外自由地活动。