三、主观违法要素

（一）一般主观构成要件要素

行为无价值论和结果无价值论的对立，围绕故意在犯罪论体系中的地位问题最为明显。行为无价值论认为故意属于违法要素（违法要素说），结果无价值论则认为故意属于责任要素（责任要素说）。立论于违法是与行为者有关联的人的不法的违法要素说认为，故意直接影响违法性的有无和程度，因此，故意具有界定违法性的机能。而基于客观法益侵害或威胁才是违法的责任要素说则认为，主观故意不可能成为违法要素。另外，还有一种观点认为，既遂犯的故意属于责任要素，由于未遂犯的构造与目的犯相同，因此，有关未遂犯的故意则属于违法要素，这是基于结果无价值论的另一种主张。

本书认为，作为对客观构成要件要素的认识和意欲的主观故意属于故意犯的人的行为违法的核心，由于构成要件具有界定违法性的机能，因此，故意是主观违法要素的同时也是主观构成要件要素。理由是：

第一，刑法规范在故意犯的领域中，是用来禁止引发符合构成要件结果的行为者的意思活动的。针对这一规范命令来说，基于故意实现符合构成要件的结果，意味着直接对立于这一命令规范。从意思决定规范以及评价规范的视角来说，故意与过失有明显的区别。也就是说，故意犯和过失犯所实现的是完全不同的犯罪类型，就将各种犯罪的可罚性内容予以类型化的构成要件而言，在描绘犯罪类型的轮廓时无法放弃故意这一主观要素。

第二，犯罪未遂是以故意为前提的。在行为人开枪射击却没有射中的情况下，行为人的该行为究竟符合杀人未遂的构成要件还是符合故意伤害的构成要件，甚或不符合任何构成要件，如果抛开行为者基于怎样的故意就无法进行判断。（注：针对这一问题，在我国的刑法理论界，有观点认为，“未遂犯中的故意也被看作主观违法要素。这种见解认为，未遂犯没有引起实害结果，不考虑故意的话，就无法确定行为有无侵害法益的危险和程度，因而无法确定其犯罪类型。但是，这种观点的缺陷在于，它将未遂行为本身是不是具有危险和该行为构成什么犯罪类型的问题混为了一谈。在未遂犯的场合，行为是不是具有危险，应当根据行为人的外部态度即行为时的客观状况来判定，而行为人的主观对于该行为的危险程度并没有影响。如在行为人不管是出于开玩笑的动机还是出于杀人的动机，举枪向他人射击，子弹从他人耳边飞过的时候，该射击行为对他人生命或者身体所造成的现实危险是客观存在的，这是绝对不能否认的。这种场合下，当然要考虑行为人的意思内容，否则就无法确定该行为构成什么罪。但是，这种场合，考虑行为人的意思内容，主要是为了确定行为人构成什么罪（如是否构成故意杀人罪），而不是说未遂犯中的故意是决定该未遂行为的危险程度的违法要素。”（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第83页。））当然，有观点认为，在上述情况下，根据射击的方向以及行为时周围的情况等客观事实，可以判断是成立故意杀人的未遂还是无罪，需要注意的是，这种观点是在混淆诉讼法上的认定论和实体法的规定。根据行为者射击水平的高低，故意时而成为违法要素，时而又成为责任要素本身令人不可思议。无论是什么形态的犯罪都要经过未遂这一阶段，因此，故意在既遂阶段不可能从构成要件中瞬间消失。另外，还有观点认为，在犯罪未遂的情况下故意属于主观违法要素，但是，在既遂的情况下则不属于主观违法要素。根据是，只有在能够影响行为的法益侵害性时才能肯定主观违法要素，针对行为的法益侵害并没有附加任何内容的故意应当属于责任要素，作为扩张刑罚事由的未遂当然可以作为附加的违法要素而需要有故意。但是，在既遂的情况下并不需要作为附加违法要素的故意，因为违法性已经存在于客观行为当中。这是将违法性的本质视为行为的法益侵害性之结果无价值论的主张。然而，从刑法规范论的视角而言，为了描绘犯罪类型的轮廓，无论是在未遂还是既遂都不应缺少故意，未遂和既遂的区别只能通过是否发生危害结果来界定。

第三，既然承认特殊的主观违法要素的存在，那么，就应承认作为一般主观违法要素的故意的存在。比如，行为者的“非法占有为目的”这一主观意思是以故意为其前提的。基于错误而未能认识到财物的他人属性由于欠缺盗窃的故意，因此，即便拿错他人的财物也没有非法占有意思存在与否的余地。可见，构成非法占有的意思这一主观违法要素的必要前提本身就属于构成要件。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第148页以下。）

显然，故意属于主观违法要素，同样，犯罪预备中的“目的”也属于主观违法要素。由于预备行为从行为的客观方面很难判定其违法性，因此，以既遂结果为目的的具有手段意义的“目的”的存在，才是预备行为具有违法性的不可缺少的条件。

（二）特殊主观构成要件要素

根据构成要件的不同，有时除了犯罪的故意之外还需要主观构成要件要素。故意是一般主观构成要件要素，与此相对应，它被称为特殊的主观构成要件要素。但是，如果主观要素只影响犯罪的动机、感情、心情等行为者的意思形成，它只属于责任要素，而与界定犯罪类型的主观构成要件要素相区别。根据麦兹格的分类，特殊的主观违法要素可以分为目的犯、倾向犯和表现犯。

1.目的犯

目的犯，是指作为犯罪的主观成立要件之故意之外还需要有一定目的的犯罪行为，外国刑法中各种伪造罪中的“以行使为目的”便是典型的目的犯。目的犯又可以分为“以结果为目的的犯罪”（Erfolgsabsichtsdelikte）和“以后一个行为为目的的犯罪”（Nachaktsabsichtsdelikte）两种类型。前一种犯罪是指外部行为成为目的内容之结果原因的情形（原因、结果关系），而后一种犯罪是指外部行为作为行为人本人或第三者实施新的行为的手段而意欲的情形（目的、手段关系）。

在大陆法系的刑法理论界，通说认为，由于目的犯中的目的影响行为的违法性，因此，目的犯中的目的均属于主观违法要素。故意意味着针对客观存在的事实的认识，目的则只存在于行为者的主观层面上，其内容之客观事实并不在现实中存在。因此，它超过了客观构成要件的范围，称之为“超过的内心倾向”。但是，随着将目的犯分为“以结果为目的的犯罪”和“以后一个行为为目的的犯罪”学说的出现，部分观点认为，在前者的情形下应当否定主观违法要素的存在，而在后一种情形下则可以肯定主观违法要素的存在。当然，也有观点虽然肯定这种分类，但均否定主观违法要素的存在。

在我国的刑法理论界，有观点认为，在我国刑法规定的目的犯中（注：我国《刑法》明文规定的目的犯包括：（1）第126条第1、2项规定，构成违规制造、销售枪支罪须以非法销售为目的。（2）第152条规定，构成走私淫秽物品罪须以牟利或者传播为目的。（3）第175条规定，构成高利转贷罪须以转贷牟利为目的。（4）第187条，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪须以牟利为目的。（5）第192条规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的。（6）第193条规定，构成贷款诈骗罪须以非法占有为目的。（7）第196条第2款规定，恶意透支构成的信用卡诈骗罪须以非法占有为目的。（8）第217条规定，构成侵犯著作权罪须以营利为目的。（9）第218条规定，构成销售侵权复制品罪须以营利为目的。（10）第224条规定，构成合同诈骗罪须以非法占有为目的。（11）第228条规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪须以牟利为目的。（12）第239条规定，构成绑架罪须以勒索财物为目的（绑架他人作为人质的除外）。（13）第240条规定，构成拐卖妇女、儿童罪须以出卖为目的。（14）第265条规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪须以牟利为目的。（15）第276条规定，构成破坏生产经营罪须出于泄愤报复或者其他个人目的。（16）第303条规定，构成赌博罪须以营利为目的。（17）第326条规定，构成倒卖文物罪须以牟利为目的。（18）第345条第3款规定，构成非法收购盗伐、滥伐的林木罪须以牟利为目的。（19）第363条第1款规定，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪须以牟利为目的等。），明显地可以分为两种情形：一是包含在直接故意中的目的，例如合同诈骗罪的非法占有目的。二是存在于直接故意之外的目的，例如走私淫秽物品罪的牟利或者传播目的。在这里，只有第二种情形才是刑法理论上所称的目的犯。（注：陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第193页。）在此基础上，这种观点认为，《刑法》第243条诬告陷害罪中的“意图使他人受刑事追究”、第305条伪证罪中的“意图陷害他人”以及第389条中的“为谋取不正当利益”之规定也应视为目的犯。另外，这种观点还主张，我国《刑法》中的伪造货币罪以及虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪属于非法定的目的犯。（注：陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第194页以下。）

（1）以结果为目的的犯罪与主观违法要素。在大陆法系的刑法理论界，以结果为目的的犯罪包括内乱罪、外患罪、欺诈破产罪、背信罪、诬告陷害罪等。其中诬告陷害罪是这种犯罪的典型。比如，日本《刑法》第172条规定：“使被害人受到刑事处罚或惩戒处分为目的”进行诬告陷害他人，成立诬告陷害罪。通说认为，行为者的使被害人受到刑事处罚或惩戒处分之目的属于主观违法要素。但是，后来有观点认为，诬告陷害罪的成立要件应当限于“诬告陷害”本身具有能够引发客观处罚的危险的情形。因此，虽然刑法条文是以目的犯的形式加以规定的，但是，可以将该条文理解为实施“有可能使他人受到刑事处罚或惩戒处分危险的诬告陷害行为”，可以将使他人受处罚这一行为者的主观目的以受处分的危险性而进行客观化，即可以将目的作为针对客观危险的一种认识而加以理解，那么，就没有必要将其视为主观违法要素。（注：〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，日本有斐阁1972年版，第125页。）也有观点认为，在这种类型的目的犯中，只要外部行为包含具有作为目的内容而成为结果的客观原因这样一个危险性就足够，因此，根据有无主观目的而决定类型性不法的有无不够妥当。也就是说，完全可以将主观要素转换成客观要素而加以理解。还有观点认为，直接引发刑事处罚或惩戒处分这一法益侵害结果的是行为者以外的行为，由于行为者无法直接支配这种行为，因此，目的并非影响任何法益侵害性的主观违法要素，这里的目的无非是对应于客观构成要件的意思，即故意，而故意属于责任论范畴的问题。不过，也有观点认为，目的虽然不是主观违法要素，但是，属于主观构成要件要素。（注：〔日〕大塚裕史：《刑法总论的思考方法》（新版），日本早稻田经营出版2006年版，第40页。）本书倾向于通说的立场，即在诬告陷害罪中，行为者欲使被害人受到刑事处罚的目的属于主观违法要素。

（2）以后一个行为为目的的犯罪与主观违法要素。以后一个行为为目的的犯罪主要包括各种伪造罪、盗窃罪以及各种预备罪，其中最典型的犯罪类型是伪造罪。在大陆法系的刑法理论中，通说认为，伪造罪中的“以行使为目的”是典型的主观违法要素。在这种犯罪的情况下，目的内容正是自己或他人的行为，是一种超过包含在外部行为的一般倾向或可能性的行为，这种目的是成为行为的违法性和危险性根据的主观违法要素。

行为者只有在具有这种目的的情况下，才能增大其外部行为以及法益侵害的危险性。也就是说，在伪造货币的情况下，不应否定“以行使为目的”属于主观违法要素这一点。制作与货币极为相似的物品这一客观行为本身，很难说是违法还是合法。如果作为学校的教具而使用，由于不存在任何法益侵害的危险性，因此，应将其视为适法行为。只有在具有行使目的的情况下，伪造行为才开始具有法益侵害的危险性。

针对通说的上述立场，反对的观点认为，与以结果为目的的犯罪一样，在以后一个行为为目的的犯罪的情况下，通过将行使的目的予以客观化而将其理解为实现目的的一种客观可能性，通过区分“具有行使危险的伪造行为”和“没有行使危险的伪造行为”，在肯定前者具有违法性的前提下，应当将主观目的理解为针对客观危险性的认识这样一种责任要素，因此，它不属于主观违法要素。也就是说，这种观点认为即便有行使的目的，但不能据此断定存在对货币公共信用的危险。根据伪造的方法、场所、规模等犯罪样态而行使的目的被客观化，作为有行使危险的伪造行为被发现时，才具有法益侵害的危险性。（注：〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（上），日本有斐阁1983年版，第217页以下，等。）针对这种主张，批判的观点认为，区分有行使危险的伪造行为和没有行使危险的伪造行为本身极为困难。类似的批判的观点也认为，“伪造”本身不仅包含有“以行使为目的”的可能性，也有可能包含其他用途的可能性，因此，只有基于“以行使为目的”的伪造才具有刑事可罚性。

另外，也有观点认为，伪造罪中的“以行使为目的”无非是刑法条文所明示的主观事项。因此，如果不考虑这一点而处罚有违反罪刑法定主义原则之嫌，不过，基于结果无价值论的立场，无法将这种行为者的主观事项视为影响法益侵害性的要素。因此，应当将“以行使为目的”视为责任要素而在构成要件中将其予以类型化，可以将其视为主观构成要件要素。（注：〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），日本东京大学出版会1999年版，第65页等。在我国的刑法理论界，也有观点认为，如果说“行使目的”是决定伪造行为社会危害性大小的因素的话，则有目的的伪造和没有目的的伪造，客观上应当能够区分开来。既然在客观上能够区分开来，那么，为何还要将“行使目的”作为决定社会危害性大小的因素呢？这显然说不通。因此，行为人在特定的场景下伪造货币，该货币，客观上看，极有可能被置于流通领域的时候，就可以说，该伪造行为具有侵害货币的公共信用的危险，属于伪造货币罪中的“伪造行为”；相反，行为人伪造货币，但是，该货币在客观上看，根本不可能进入现实的流通领域，完全不可能对货币的公共信用造成危险的话，就不能说行为人的行为属于伪造货币罪中的实行行为；而“行使目的”的作用仅仅在于，限定伪造货币罪的成立范围，将那些由于疏忽大意或者过于自信地实施了伪造货币的实行行为，但是，没有使用意图的情形排除在伪造货币罪之外。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第81页以下。））本书认为，立论于结果无价值论的这种理由，有过于牵强之嫌。

本书认为，伪造行为发展成使用的客观危险或多或少都是客观存在的，它与客观伪造行为的样态——即与伪造的方法、场所、规模等因素并没有多大的关联性。刑法之所以规定该罪，是因为，只有在行为者具有“以行使为目的”的情形下，才具有法益侵害的客观危险性。即便从客观行为本身能够肯定具有客观危险性，如果主观上没有“以行使为目的”就不能予以处罚，这才是刑法规定该罪的缘由所在。

另外，中外刑法理论中的通说认为，盗窃罪中的“非法占有意思”属于主观违法要素。理由是，盗窃罪是破坏所有权等本权的犯罪，而盗窃罪的客观方面体现在侵害所有权权能的一部分即他人对财物的现实占有之中。因此，通说认为，为了说明盗窃行为达到了侵害所有权的程度，就需要在行为人的侵害现实占有行为以及对该行为的认识（故意）之外，再加上一个主观的超过要素即“非法占有意思”，以便将没有达到破坏所有权程度的“使用盗窃”从盗窃罪中区分开来，并为区分盗窃罪和毁坏财物罪提供理论基础。针对通说的上述主张，批判的观点认为，以没有相应的客观事实为基础的单纯意思（非法占有意思）来决定是否成立犯罪，会导致犯罪认定上的主观化，造成很危险的结果。实际上，就盗窃罪而言，客观上是否具有社会危险性，应当以该侵害占有行为是不是达到了应受刑罚处罚的程度来决定。正如盗窃数额较小的财物不构成盗窃罪一样，对极为轻微的侵害占有的行为也不能认定为盗窃罪的实行行为。这样说来，单凭客观行为本身，就足以说明“使用盗窃”是否构成盗窃罪，而并不一定要考虑“非法占有意思”。同样，盗窃罪和破坏财物犯罪的区别也可以这样理解。“非法占有意思”不是主观违法要素，它没有使盗窃行为的法益侵害性增大。出于非法占有意思而占有他人财物的行为与出于毁坏目的而占有他人财物的行为，在侵害他人的财产所有权的一点上，是没有什么差别的。甚至可以说破坏财物犯罪的社会危害性更大一些，因为，它使他人的所有权完全无法恢复。但是，现行刑法考虑到盗窃财物对人们更具诱惑，发案率更高，有必要更加严厉地加以打击，因此，对其法定刑更重。但这主要是着眼于“非法占有的”恶劣性、危险性而予以的重大谴责，而不是基于“非法占有意思”的考虑。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第82页。）

中外刑法中的盗窃罪的构成要件是：以非法占有的目的窃取他人的财物的行为，行为人如果在没有非法占有的目的的前提下“窃取”了他人的财物，那么，只是剥夺了他人的占有权而已（又称使用盗窃），这种情况一般不具有可罚性。占有意思包括“排除”意思和“取得”意思，“排除”要素的直接（和占有一样）意向针对的是作为盗窃罪保护法益的所有权，而“取得”要素的意向针对的则是将财物转移到自己控制的范围之内。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第151页。）这两个要素同时具备，才能界定盗窃罪的成立与否，可见，“非法占有意思”是典型的主观违法要素。

2.倾向犯

所谓倾向犯，是指以表露行为人的一定内心倾向作为犯罪成立要件的犯罪类型，其典型是强制猥亵罪。有关强制猥亵罪，传统的观点认为，行为人出于治疗或者诊断目的而接触对方身体的时候，就不违法；但是，如果行为人出于满足或者刺激性冲动为目的的时候，就违法。比如，日本最高裁判所的判例认为，强制猥亵行为必须是在刺激兴奋或者满足自己的性欲的意图下实施的，完全出于报复、侮辱、虐待的目的而让妇女赤身裸体，对其拍照的行为，不成立强制猥亵罪。（注：《刑集》第24卷第1号，第1页。）在我国的刑法理论界，也有观点认为，成立《刑法》第237条所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，行为人除了在主观上具有故意之外，还必须具有性刺激和性满足的目的，因此，间接故意不构成本罪。（注：周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第461页。）但是，现在的主流观点认为。行为是否具有社会危害性，是否违法，应当根据该行为是否超过治疗所必要的行为界限来决定，而不能仅仅根据行为人的主观倾向来决定。强制猥亵罪不是处罚行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是以被害人的性自由为保护法益的犯罪。只要行为人具有侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有这种认识，那么，就应当说，不管行为人的内心倾向如何，都应当成立本罪。也就是说，有关强制猥亵罪，形式上，刑法条文并没有将有关猥亵倾向作为构成要件的主观要素予以规定；实质上，由于本罪的保护法益是被害者的性自由和性羞耻心。因此，满足性欲等行为者的有关性的意图与本罪的成立与否没有关联性。即由于性的意图存在与否与本罪的成立与否没有关联，因此，行为者的内心倾向不仅不是主观违法要素，与目的犯中的目的不同，也不属于主观构成要件要素。（注：〔日〕大塚裕史：《刑法总论的思考方法》（新版），日本早稻田经营出版2006年版，第36页以下。有关强制猥亵罪，韩国的判例认为，将被害者脱成裸体、抚摸乳房、接触性器官、向女性下身插入异物以及强制实施非正常的性行为的行为，由于这种行为属于侵害正常性羞耻心的行为，因此，构成强制猥亵罪。强行接吻在某些情况下也可以构成该罪。但是，强行抚摸被害者的手或大腿部分、抚摸穿衣者的胸部或臀部等行为并不构成该罪。不是说这类行为并没有引起被害者的性羞耻心或嫌恶感，而是因为这类行为并没有伴随暴行或胁迫行为。这类行为，根据具体情况可以构成轻犯罪法的处罚对象。大部分强奸未遂的行为符合强制猥亵罪的构成要件，由于刑法有处罚强奸未遂的特别规定，因此，根据有关法条竞合的处理原则，成立强奸未遂。另外，在韩国刑法理论中，在认定强制猥亵罪中，是否应当考虑行为者是否基于性欲、刺激等主观违法要素问题，有肯定说和否定说的对立，否定说处于多数地位。参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》（第6版），韩国博英社2006年版，第163页。）本书认为，猥亵行为在其性质上，不仅侵害被害者的性羞耻心，只有基于“满足、兴奋或刺激性欲”这一内心倾向的前提下，才能具备猥亵的特征。因此，侵害被害者的性羞耻心并不能肯定猥亵的成立。在这里，应当区别行为的法益侵害性和猥亵的成立要件。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第152页。）因此，在单独规定强制猥亵罪的情况下，有必要考虑内心倾向这一主观违法要素，但是，在同一刑法条文中规定强制猥亵和侮辱罪的情况下，可以不考虑这一主观违法要素。

3.表现犯

所谓表现犯，是指只有行为表现了行为者的心理过程、状态才能成立犯罪的一种类型，如果不把行为者的心理层面（主观层面）与外部事项相比较，就无法判断行为的违法性，其典型是伪证罪。有关伪证罪的成立，日本等国的司法实践采纳的是主观说（通说）。主观说认为，经过法庭宣誓的证人如果进行违反记忆（虚假）的陈述就成立伪证罪，在这种情况下，如果将行为人的陈述和所记忆的内容不做比较，就无法判断该行为的违法性。主观说的依据是：作为证据的一种，证言的意义在于证人通过五官实际感知的事实能够正确地再现事实，而且与证人的所见、所思相一致，即证人的陈述应当是将自己真实发现的材料提供给司法人员，自己的体验、认识应当具有真实性。与自己的确信不一致的陈述，即便偶然地与客观真实相符也存在导致司法错误的危险，因此，陈述的虚假性还是存在的。主观说的基本出发点是违反记忆做出陈述有导致裁判错误的抽象危险性。由此可见，根据主观说，伪证罪是抽象危险犯，作为外部表现的陈述与主观记忆的内容的不一致决定行为具有危险性，因此，伪证罪是包含主观违法要素的表现犯。针对主观说的上述主张，批判的观点认为，即便是违反自己记忆的陈述，如果与客观事实相符合并不会影响公正审判。因此，在这种情况下肯定其可罚性，无非是依据违反诚实义务之单纯的主观处罚而已。（注：〔日〕植松正等编：《现代刑法论争Ⅱ》（第2版），日本劲草书房1997年版，第356页。）

与此相反，客观说则认为，所谓的虚假是指违反客观事实。即陈述的内容与客观事实不一致才是虚假的陈述。证言的内容即便违反证人的记忆，如果最终与客观事实相符合，就不能视为是伪证。伪证罪的保护法益是国家公正审判权利的行使，与客观事实相符合的证言，对公正审判作用的发挥并没有带来危害。（注：〔日〕山口厚：《刑法各论》（补订版），日本有斐阁2005年版，第591页等。）客观说的依据是：司法实践的目标是通过一定的程序发现客观真实，为此需要证人根据各自的体验内容做出陈述。但是，人的记忆有时可能发生变化，认为自己看到的事实与客观事实存在不同，做出的陈述与自己的体验和记忆相反，如果陈述最终与客观事实相符合，就不应视为是伪证。比如，证人看到甲入室盗窃，但证人在向司法机关提供证言时却说出，经过自己的反复回忆，认为从身高来看，罪犯应当是乙，司法机关最终查明罪犯的确是乙，虽然证人的陈述违反其记忆，但并不成立伪证罪。本书认为，将与自己记忆相反的事实误信为真实并加以陈述，认为缺乏伪证罪的故意，不构成伪证罪，有欠妥当。对证言虚假性不是就证言与作为审判对象的整个事件之间的关系作判断，而是就各个陈述之间的关系进行判断，将并未亲眼看到的事实，以目击者的身份做出陈述，将传闻事实作为自己体验过的事实进行陈述，自然是虚假陈述。

由此可见，基于行为无价值论的观点倾向于主观说而肯定伪证罪中存在主观违法要素，而基于结果无价值论的观点大部分倾向于客观说而否定伪证罪中存在主观违法要素的存在。不过，在立论于结果无价值论的阵营内部，也有观点对客观说存在的问题点提出了异议。这种观点认为，证人根据自己的记忆A证言了A是事实，但是，客观上A不是事实而是B才是事实，而且行为人如果知道A不是事实（即明知不是A而是B）而陈述的情况下，根据客观说可以肯定行为人有伪证的故意，完全可以不顾行为人根据自己的记忆陈述也可以肯定伪证罪的成立。在这种情况下，违反自己记忆这一行为人的内心状态虽然不是主观违法要素，但属于主观构成要件要素。因此，如果行为人对自己的证言内容没有认识，即行为人没有认识到自己的证言内容违反自己的记忆，那么，就应否定构成要件故意的存在。（注：〔日〕大塚裕史：《刑法总论的思考方法》（新版），日本早稻田经营出版2006年版，第38页。）这种观点的特点是，将“虚假陈述”意义理解为违反自己记忆的陈述的前提下，伪证罪之所以具备可罚性，是因为虚假陈述具有对国家的审判作用带来具体的危险。因此，行为人的证言，只有在对国家审判作用带来具体危险时才可以以伪证罪进行处罚。

表现犯的另一个典型是日本的“不告知罪”。《爆炸物取缔罚则》第8条规定：针对爆炸物，如果行为人“认识到有犯罪嫌疑，应立即报告警察或有可能受到危害的人，违者处5年以下有期徒刑或监禁。”针对这一规定，通说认为，如果行为人没有及时报告是基于没有认识到有可能发生犯罪现象，那么，就不具备该罪成立的前提；相反，如果行为人认识到有可能发生爆炸而没有报告，那么，行为人没有报告的主观认识就是决定成立该罪的关键要素。针对上述主张，反对的观点认为，在这种情况下，违法性并非基于行为人的认识而决定，如果将没有报告这一事实状态单独考虑的话，就有可能完全否定主观违法要素的存在。也有类似的观点认为，在不报告罪的情况下，产生报告义务的客观情况（犯罪事实的存在，或行为人就在犯罪事实的现场等可以认识犯罪事实的各种情况）才是不报告罪的构成要件要素，而针对犯罪事实的认识作为上述构成要件要素的认识，属于不报告罪的故意问题，因此，应属于责任要素。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第154页。）也就是说，反对的观点认为，发生报告义务的客观情况才是行为的违法性问题，主观认识不过是作为认识问题而属于责任要素。

本书认为，违法性的本质在于行为无价值和结果无价值二元论，因此，在表现犯的情况下，倾向于主观说，即经过法庭宣誓的证人如果进行违反自己记忆（虚假）的陈述就可以成立伪证罪。在这里，违反自己记忆（虚假）的陈述就属于主观违法要素。而在有关报告罪中，行为人认识到有犯罪危险而没有报告，那么，行为人对没有报告的认识就属于主观违法要素。