二、形式犯与实质犯

在大陆法系的刑法理论中，形式犯与实质犯是相对应的一个概念，形式犯与实质犯是根据一定的基准对犯罪进行划分后得出的犯罪类型。危险犯与实害犯的区分，往往与形式犯和实质犯的区别有密切的关联性，因而就有必要探讨危险犯与形式犯、实质犯的关系。

有关形式犯与实质犯的区别，在大陆法系的刑法理论中，有以下几种观点的对立：

第一种观点认为，以发生法益侵害或者侵害的危险为要件的犯罪是实质犯，不以发生法益的侵害和危险为要件的犯罪是形式犯。也就是说，“构成要件一般以发生法益侵害或者法益侵害的危险为内容，这种犯罪一般称之为实质犯（Materialdelikte；infraction materielle），其中，以现实侵害法益为必要的犯罪属于侵害犯（Verletzungsdelikte）；只要求发生法益侵害的危险的犯罪属于危险犯（危殆犯）（Gefahrdungsdelikte）。……与实质犯相对，就连侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪便属于形式犯（Formaldelikte；infraction formelle；delitformel）。比如食品卫生法中的贮藏、陈列不卫生食品罪就属于形式犯，意在处罚单纯的贮藏、陈列行为本身。”（注：〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，日本有斐阁1992年改订增补版，第122页。）类似的观点也认为，实质犯，是指将对刑罚法规中所保护的法益造成实际侵害或威胁作为构成要件要素的犯罪，它又分为实害犯和危险犯；形式犯，是有关行政取缔法规中所规定的犯罪，是指只要在形式上违反了对一定行为的命令或禁令就对其予以处罚，连发生侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪。（注：〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页。）在这种观点看来，没有造成任何法益侵害与危险的行为，也有可能成为犯罪。

第二种观点认为，形式犯与实质犯中的危险犯的区别在于危险的程度不同。比如，有观点认为，将法益的侵害或侵害危险作为构成要件内容的属于实质犯，在构成要件上连法益侵害的抽象危险也不必要，只是以连抽象的危险也没有达到的极轻的、间接危险为已足的属于形式犯，形式犯中行政犯居多。（注：〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1990年版，第130页。）与第一种观点相比，这种主张多少考虑到法益侵害，不过，认为即便是轻微的、间接危险也值得处罚。

第三种观点认为，形式犯与实质犯的区别在于侵害的法益是否特定。比如，有观点认为，人们常常认为像超速驾驶、贮藏、陈列不卫生食品这样的犯罪是形式犯，即只要形式上违反了法规范就成立犯罪。但是，形式犯也是因为其行为至少一般性地给某种法益带来了危险性才处罚。不过，实质犯对法益的侵害是比较特定的，与此相比，形式犯有时对法益的侵害是不特定的。如前所述，对完全没有任何危害的行为予以处罚的规定，违反了实体的正当程序原则。（注：〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，日本有斐阁1972年版，第118页。）

第四种观点认为，应当否定形式犯概念。比如，“刑法以保护法益为目的，所有的刑罚法规都具有各自的保护法益。因此，符合构成要件的行为，都是导致保护法益受到侵害或者威胁的行为。比如，杀人罪、放火罪、妨害执行公务罪，就分别侵害或者威胁人的生命、公共安全和公务的执行。在此意义上说，所有的犯罪都是‘实质犯’。曾经有人认为，后述的行为犯不具有侵害、威胁法益的实质，是以单纯不服从国家的命令、禁止为内容的形式犯。但是，国家的命令、禁止是为了保护法益而存在的，行为犯也威胁了法益，因此应当说不存在‘形式犯’。”（注：〔日〕町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，日本信山社1995年版，第142页以下。）

在我国的刑法理论界，很少有形式犯、实质犯这种提法，即便提到这些概念，也是在形式犯与行为犯、实质犯与结果犯完全等同的意义上使用的。比如，有观点认为，“形式犯又称举动犯、行为犯、实施犯。法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯，所以形式犯不存在既遂、未遂之分。例如，我国刑法分则中的非法侵入他人住宅罪、诬告罪就是形式犯。结果犯，又称实质犯，是指法律规定需要有一定的结果为构成要件的犯罪，并以结果来认定犯罪的既遂、未遂和中止。”（注：马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第35页。）

本书认为，犯罪的本质并不在于违反社会伦理道德（注：一般地说，行为无价值论主张刑法的机能在于保护社会的伦理道德，将违法性的本质视为行为的反伦理道德性；与此相反，结果无价值论认为刑法的机能是保护法益，因此，将违法性的本质视为法益侵害或侵害法益的危险性上。可见，这两种学说的根本分歧点在于怎样理解“刑法的机能”。在大陆法系的刑法理论中，行为无价值论一直处于通说的地位，后来随着部分学者提出刑法的机能并不在于维持社会伦理道德，而在于以具有不同价值基准的人的存在为前提，保护这些具有不同价值的人共同生活中所必要的基本价值。因此，后来的刑法学者即使倾向于行为无价值论，也都是在结果无价值论的基础上，主张刑法的机能在于保护法益。也就是说，现在已经不存在纯粹的行为无价值一元论。（有关违法性本质的详细论述，可参见拙著《刑法总论争议问题比较研究Ⅰ》，人民出版社2008年版，第190页以下。）），而在于具有法益侵害或侵害的危险性。也就是说，犯罪的成立，只有行为本身还不够，犯罪的成立要具备行为引起法益侵害或侵害的危险这一“结果”的发生。因此，所谓形式犯的成立，如果只有违反命令或禁止行为尚不构成犯罪，当这些行为具有法益侵害的危险性时，可以作为犯罪予以处罚。交通管制中的超速、无证驾驶、不携带驾驶证或没有出示驾驶证的行为，虽然针对“交通安全或畅通”没有构成直接危险，但是，由于上述行为已经对交通安全和畅通所必要的管理，这一国家、地方公共团体的司法或行政作用构成了危险，因此，作为违反交通管理法规而予以处罚的。（注：〔日〕内田文昭：《改订刑法Ⅰ（总论）》，日本青林书院1986年版，第108页。）由此可见，在现代社会，应当摒弃没有法益侵害或危险的形式犯这一概念本身。（注：在我国的刑法理论界，也有观点主张“根本不存在所谓没有侵犯法益的形式犯”。参见张明楷：《法益初论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年版，第345页。）