第二节　本书结构及亮点

一、结构安排

本书讨论的股权信托，是当事人基于意思合致、以信托合同形式设立的信托，不包括回复信托、结果信托等其他信托类型。本书主要关注股权信托中游离在公司法、信托法及其他民商法领域的重要问题，即受托人具有的多重身份对其行使信托权力和股东权利将产生哪些影响，不同法律规范相互冲突时如何协调，尤其是受托人介入目标公司经营管理中将面临哪些角色、义务和规范冲突，如何才能恰当地平衡信托受益人与目标公司、外部股东、公司债权人之间的利益，从而规避执业活动中的法律风险。鉴于双方可以在信托合同中就受托人的各项权力、义务及责任内容作出自由约定，本书将讨论意思自治的合法性边界，并从受托人的基本定位、权力、义务及责任等方面，细致深入阐述其法律地位。各章节内容如下：

第一章概述，介绍股权信托的概念、类型及实务运用情况。股权信托是实践产物，目前国内对股权信托及其受托人的研究比较滞后，与受托人在整个股权信托法律关系中的核心地位不相符合。本章首先界定了股权信托的内涵，认为以股权作为信托财产设立的信托与以资金设立信托并事后投向股权均属于股权信托的范畴。原中国银监会有关信托“八大业务”的分类，对股权信托的定义过于狭窄。为廓清股权信托的范围，将股权信托与表决权信托、股权收益权信托等相关概念作了辨析，进而梳理了实践中股权信托的具体运用方式，根据实例绘制了结构图，总结出股权信托的一般结构。

第二章分析股权信托中不同法律规范的适用原理。鉴于股权信托游走在民法和商法之间，涉及信托法、公司法、证券法、合同法以及其他民商法规范，不同法律规范之间、法律规范与信托合同之间往往存在冲突。同时，股权信托受托人除了具有信托财产受托人的身份外，还是目标公司的持股股东，并可能担任目标公司的经营管理人员，同时具有多重角色和身份，加剧了其不同义务、规范之间的冲突。对此，本章从内部关系、外部关系出发，重点分析了股权信托中规范适用的一般原理。

第三章探讨股权信托受托人在内外部关系中的身份，尤其是在外部关系中受托人是否取得了股东资格的问题。鉴于受托人在法律上的基本定位直接关涉其权力、义务及责任等内容，本章分别从信托法、公司法的视角，详细分析了股权信托受托人的基本地位，并得出如下结论：股权信托受托人是信托外部关系的所有人，在公司法上是信托股权的登记股东，一般可以行使全部股东权利。但在特殊情形或特定范围内，也应当例外地认定受益人具有股东资格。

第四章从边界、类型及行使方式方面，阐述股权信托受托人的权力。股权信托受托人既是信托受托人、又是目标公司的股东，享有包括信托权力和股东权利在内的广泛权力。但其权力的大小伸缩性很强，与信托条款及相关法律规定密切相关。本章主要分析了受托人权力的边界、主要类型及行使方式，尤其是信托条款对受托人权力的合理限制范围。

第五章本章是全书的重点，明确股权信托受托人义务的核心是受信义务，并对其负有的主要义务，包括忠实义务、谨慎义务、公平对待受益人义务和披露义务等逐一作了论述。受托人在行使广泛权力时，必须受到受信义务的严格拘束，但在股权信托中，信托法上的受信义务须作适当的调整。原因在于，股权信托受托人通常是目标公司的控制股东，其在依据信托合同追求受益人的利益时，不能罔顾目标公司、外部股东及其他利益相关者的利益，而必须坚持公司法强制性规范优先，而且，股权信托受托人为了履行受信义务，往往还需要介入到目标公司的管理之中，如何处理不同角色义务规范之间的冲突，对受托人提出了很高要求。

第六章讨论股权信托受托人的法律责任及风险防范措施。受托人滥用权力或违反信托义务等，可能导致信托利益受到损害，或者侵害目标公司、其他股东及相关主体的合法权益，对此，受托人须承担相应的法律责任。为了防范潜在的法律风险，股权信托受托人应当遵守信托本质和信托义务，明确协调不同规范的规则，并善于借助合同约定提前免除责任。

综上所述，本书体例结构可用图0.5表示如下。

二、主要亮点

本书的主要目的，是为了解决股权信托当下发展的重大障碍，弥补目前理论供给的不足，建构起我国股权信托的基本原理和制度框架，为实务操作提供可行的业务指引。围绕这一目标，本书重点探讨了股权信托受托人在信托法、公司法上的基本定位，尤其是界定其权力、义务和责任等问题，具有一定的理论创新和制度创新。

（一）界定了股权信托等名实分离情形中股东资格的认定

股权信托存在两种设立方式，即委托人以资金设立信托并限定投资于股权或者直接将股权移转到受托人名下。无论是哪种方式，受托人都是作为名义股东，为了他人的利益而行使信托股权，呈现“名实分离”的特征。长期以来，关于股东与出资之间的关系，学界主流观点是“谁出资谁是股东”，这一观点产生了深刻影响，并延续到实际出资人与名义股东不一致的情形。譬如，法学界对于隐名出资、股权代持等“名实分离”中股东资格的认定展开了激烈讨论，形成了实质说、形式说和内外部区分说，但这些讨论都与“谁出资谁是股东”这一理念密切相关。

本书对上述出资说提出了质疑，认为出资或认缴出资关系、股权转让合同等都仅仅是取得股东资格的基础性关系，并非直接决定性因素，对公司及其他主体而言，具有股东资格的一般只能是载入了公司登记材料（以股东名册主）的主体，该主体因公司知悉、承认和配合，得以行使股东权利。因此，在股权信托中，依据我国公司法和信托法原理，应将受托人认定为信托股东，一般性地行使股东权利，其法律地位不因信托持股而有所差异。这就回应和驳斥了实践中中国证监会等监管者对信托股东歧视的不当立场，也解决了金融从业者乃至司法裁判者对如何认定股权信托中持股人的重大困惑。不过，将股权信托受托人的信托股东身份绝对化、唯一化，也会导致法律规制的不充分，因此，需要完善一致行动人、实际控制人等法律概念及监管规则，尤其是在某些例外情境中，为了切实保护信托受益人的利益，应当例外承认信托受益人的股东资格，典型的情形如股东代表诉讼、评估权、查阅公司账簿等。

（二）区分了股权信托与股权代持的关系，并就司法转向的影响作了阐释

股权信托和股权代持（或隐名持股、隐名出资）都具有名实分离的特征，似乎二者能够等同，但实际上，二者是两个不同的概念，在含义、范围等诸多方面存在差异：第一，股权代持的法律关系包括信托关系和委托代理关系两类。如民事主体通过签订信托合同进行的股权代持属于股权信托，但民事主体也可能以合伙或者委托代理的形式进行股权代持，这类代持不属于股权信托。第二，当事人设立股权信托的目的无穷多样，决定了股权信托的范围远大于股权代持。代持股权只是民事主体选择设立股权信托的动机之一，在实践中还存在其他众多动机或目的，如家族企业传承、资产管理增值等，这些是股权信托在中国迅速蓬勃发展的主要动力。二者之间的交叉，使得股权代持的理论和法律规范，可能对股权信托产生重要影响，但二者之间的差异，又决定了司法机关对股权代持的态度，不应当直接套用到股权信托。

最近，最高人民法院在君康人寿保险公司股权代持案中，以代持保险公司的股权损害社会公共利益为由，判决案涉股权代持协议无效。该案表明司法机关将逐渐与监管规制相衔接，对违反金融监管法规的行为从严认定，这可能对股权代持协议的司法认定产生重大影响，进而波及以股权信托。不过，该司法判例对股权信托协议的影响比较有限。

首先，该案是针对保险公司、证券公司等金融机构的股权代持纠纷，其他民商事领域的股权代持因与社会公共利益之间不存在直接关联，不能适用该案的判决逻辑。其次，民事主体选择设立股权信托的目的是无穷多样的，只要目的不是代持金融机构的股权，且不存在其他违法性，则股权信托协议的合法性就不容置疑。再次，信托是财产管理的合法方式，并有上位法《信托法》的依据，股权作为财产权的一种，当然能够作为信托财产设立合法有效的信托。更为关键的是，金融监管部门之所以对股权代持予以禁止或限制，主要在于该类代持的权属不清、主体不明，导致股权关系不透明不规范，为内部人控制、利益输送、关联交易等提供了空间。而股权信托并不存在前述问题，因为股权信托设立后，股权的归属发生变更，受托人取代委托人成为了股权的法律所有人，对公司、其他股东或其他第三人而言，受托人通常就是股权的持有人，由受托人行使股东权利并代表信托享有股东利益，公司法、信托法及其他法律规范也通过受信义务、法律责任等措施，对可能发生的内部人控制、利益输送及关联交易等作了全面规制和防范。可见，在股权信托中，股权的归属清晰，各类主体的权利义务关系明确，对股权信托予以禁止或限制不具有正当理由。

（三）从多个部门法角度阐述股权信托受托人的义务，并试图归纳出妥当处理角色义务规范冲突的规则

在股权信托中，受托人一方面作为委托人信赖并托付的财产管理人，负有为了信托受益人的利益而忠实、谨慎、尽责、公平、披露等义务，但另一方面，作为目标公司的控制股东，又负有保护目标公司、中小股东及利益相关者的义务，尤其在上市公司中，还必须履行严格的信息披露义务等。这意味着，受托人在信托存续期间不可避免地面临信托法、公司法及证券法上的义务冲突。

对此，应当坚持“信托的归信托、公司的归公司、证券的归证券”的基本原则，即在处理信托当事人之间的法律关系时，优先适用信托法；而在处理信托外部关系中，如果涉及的是公司法领域，一般优先适用公司法的强制性规定，如果涉及的是证券法领域，优先适用证券法强制性规定。不过，如果法律仅作出任意性规范或者根本没有作出规定，那么，无论是信托法、公司法还是证券法等领域，均应当坚持当事人的意思表示优先，按照信托文件的约定或可得推断的意图来处理。理由在于，不同法律对同一问题的规范在分量、强度上往往存在差异，分量越重、强度越大的规范应当优先适用。尽管受托人在处理涉公司事务时，可能仍然持续受到信托条款、信托目的及信托法规范的拘束，但这些拘束的分量或强度不及公司法强制性规范，故在二者存在冲突时应当优先适用公司法强制性规范，不允许信托法穿透。否则，可能破坏公司的根本架构、组织形式，背离公司法立法本旨，或者造成公司领域规范适用的不一致与不公平。

（四）对信托财产的所有权试图作出适当解释

关于信托财产的所有权，大陆法系一直争论不休，有委托人所有说、受托人所有权、受益人所有说以及独立财团说等。本书澄清了“双重所有权”中“title”一词在英美法上的内涵，认为title并不能等同于大陆法系的“所有权”，英美实际上是以权利与利益相分割的形式巧妙回避了信托财产的归属问题。

通过追问所有权的真正价值，借助剩余权理论可知，在信托内部关系中，我国《信任法》对信托当事人的权利义务已经作了详尽配置，几乎不存在遗漏的权利，无须再求助于“所有权”概念来识别归属不明的权利，故在信托内部关系中究问信托财产的归属没有必要。与之不同，在信托外部关系中，必须明确信托财产的所有人，因为这是信托对外交易的前提，也是充分发挥信托优势的需要。由于我国《信托法》明确规定受托人以自己的名义管理处分信托财产，受托人在对外执行信托事务中，也并非是信托的代理人或代表人，而且，委托人一般在信托设立后不再干涉信托财产，受益人可得主张的权利也主要针对受托人，因此，信托外部关系中只能认定受托人为信托财产的所有人。这是受托人区别于代理人的重要特征，也是信托关系区分于委托代理的关键。这意味着，探讨信托财产的所有权问题，在信托内部关系中并无实质意义，比较恰当的观点是，受托人是信托外部关系中信托财产的所有人。受托人在信托外部关系中的定位，符合信托本质要求，有助于充分发挥受托人的专长和能力，促进信托事务的顺利展开。

（五）对股权信托受托人的权力边界作了分类，并对具体权力作了类型化尝试

基于信托目的及信托约定的不同，股权信托受托人的权力千差万别、范围不一。根据权力的来源及其范围大小，我们可以将受托人的权力边界分为四大类：最大权力型、次大权力型、居中权力型和最小权力型。其中，最大权力型的受托人在追求受益人利益及实现信托目的的范围内，取得了管理、处分信托股权及分配信托利益的完全裁量权；而次大权力型是一种更为常见的形态，信托条款在将管理处分信托股权的一般性权力授予受托人的同时，也明确排除了某几项权力，或者对受托人如何行使权力作出了限制；居中权力型虽然相对少见，但在表决权信托和管理层收购信托中也运用普遍，其特征是受托人仅能行使信托条款明确授权的各项权力；当然，最小权力型是受托人权力被限制到极端的后果，受托人成为消极的“人头”，但只要不违反法律强制性规定，这类信托并非当然无效。在我国，许多以家族企业股权设立的信托青睐最小权力型，因为经营企业对商业经验、管理技能尤其是企业家精神有着很高的要求，这并非一般受托人所能具备，在股权信托受托人法律地位不清晰的情况下，委托人也不愿意将自己用毕生心血打造的企业交给陌生人去打理，故在设立股权信托享受制度红利时，仍然倾向由自己或家族成员继续经营和控制企业。

根据权力所指向的具体事务的不同，我们可以将股权信托受托人的具体权力作类型化归纳，主要划分为投资管理权力与信托利益分配权力。这两类权力在信托法、公司法上对应着各项不同的具体权力（或权利）。为了尽可能满足信托设立的目的，有必要借鉴英美法上的管理偏离和横平偏离，允许受托人在信托条款的约定脱离实际、有碍信托目的实现时，偏离信托条款或委托人的意图，对信托财产的投资管理方法进行调整。

以上是本书在前人已有成果基础上，结合自己所学所思的一些思想火花，试图为我国股权信托实务提供可资借鉴的理论框架与操作指引。然而，股权信托博大精深，涉及广泛法律规范，实践问题层出不穷。尤其是国内股权信托尚处于起步阶段，现有实例极为有限且多采用离岸信托模式，加之信托天然的保密性，导致其文本资料难于查阅，⁽²⁶⁾本书只是揭开了股权信托神秘面纱的冰山一角。尽管如此，若本书的研究能够引起法学界乃至立法者对股权信托的重视，为股权信托的蓬勃发展及相关制度的完善提供绵薄之力，则本书价值彰矣。

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(1)　参见周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第81-84页。

(2)　John H. Langbein, The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce, 107 Yale L. J.165, 165 (1997).

(3)　在英国，《1961年受托人投资法案》首次允许受托人投资于企业的股权（Equity Stocks），并明确列为第二类投资项目。

(4)　殷醒民：《2015年度中国信托业发展评析——行业转型的初露成效》，载中国信托业协会网站“行业数据”版块，访问网址：http://www.trustee.org.cn/xtxh/analyze/40505.htm，最后访问日期：2018年5月5日。

(5)　中国信托业协会发布的《2017年4季度末信托公司主要业务数据》，访问网址：http://www.xtxh.net/xtxh/statistics/44151.htm，最后访问日期：2018年5月5日。另外，本书附表中统计了信托全行业资产规模的增长情况，供参阅。

(6)　参见周小明：《信托业基本业务模式的转型》，载《中国金融》2013年第21期，第48-50页。

(7)　2018年3月，经十三届全国人大一次会议审议通过，国务院机构改革方案决定组建中国银行保险监督管理委员会，不再保留中国保监会和中国银监会。4月8日，中国银保监会正式挂牌成立。为方便起见，本书将以“原中国银监会”“原中国保监会”指代2018年4月前的机构，将以“中国银保监会”指代2018年4月后的机构。

(8)　《银监会信托监管部负责人发声支持信托公司上市》，网址：http://finance.china.com.cn/money/trust/20151010/3374250.shtml，最后访问时间：2017年10月21日。

(9)　参与此次试点改革的是外贸信托、安信信托、中建投信托、重庆信托、平安信托、中融信托、中航信托、交银国际信托、陕国投信托、百瑞信托10家信托公司。

(10)　参见邓智毅：《稳步推进信托公司业务分类试点改革》，载《中国银行业》2017年第3期，第47页。

(11)　《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改‹中华人民共和国海洋环境保护法›等七部法律的决定》，对公司法作了修正，自2014年3月1日起施行），如无特别说明，本书所列条文均指2013年修正后的条文。

(12)　在“江苏大丰农村商业银行股份有限公司与江苏天地冶金工贸有限公司案外人执行异议之诉案”中，被告抗辩称，股权是依法登记的财产权利，因案涉股权信托并未进行登记，故本案信托关系并不成立。从判决依据来看，法院认同被告的这一观点。参见“江苏大丰农村商业银行股份有限公司与江苏天地冶金工贸有限公司案外人执行异议之诉案”，南京市雨花台区人民法院一审判决，案号：（2014）雨板民初字第71号。

(13)　《中华人民共和国信托法》（第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过，自2001年10月1日起施行，至今未作出任何修正）第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”

(14)　可以设想如下案例：某甲于2012年以数艘船舶为信托财产设立信托，指定其妻子和孩子为受益人，移转了占有并办理了权属变更登记，但未办理信托登记。当年年底，受托人某乙拟出售其中一艘，并在交易之前告知了交易对手船舶系信托财产的事宜，某丙欣然接受，以公允价格从受托人处购得该船。两年后，委托人破产，委托人的债权人诉至法院，要求某丙返还船舶，理由是该信托未办理信托登记，信托无效。如果仅以未办理信托登记即否定本案信托的效力，显然不利于与信托交易的第三人丙，这与信托登记制度保护第三人的初衷反倒相违背。

(15)　周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第154页。

(16)　关于有限责任公司股权变动的模式，目前存在意思主义与债权形式主义等观点，本书持债权形式主义说，具体可以参见杨祥：《有限责任公司“一股二卖”善意取得之质疑——对《公司法解释三》第27条适用的限缩》，载《西南政法大学学报》2015年第3期，第77-79页。

(17)　《公司法》第32条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

(18)　本书所引《日本信托法》（2006年）条文，均源自何宝玉先生的中译本，载何宝玉《信托法原理研究》（第2版），中国法制出版社2015年版，第555-641页。

(19)　长期以来，制定一部全国性的《信托登记管理办法》一直受到业界热烈关注。2014年上海自贸区开始建立信托登记平台，迈出了信托产品登记的重要步伐。2016年初，监管部门又批准筹建中国信托登记公司，并将制定《中国信托登记有限责任公司监督管理办法》，为建立起信托产品统一登记制度与信托产品登记平台做好了准备。参见刘夏村：《中国信托登记公司获批筹建——探索建立统一规范信托产品流通市场》，载《中国证券报》2016年3月8日，网址http://www.cs.com.cn/tzjj/jjdt/201603/t20160308_4918955.html，最后访问日期：2016年3月8日。

(20)　参见郑智：《渤海银行：信托股东配股未获银监会批复》，载《21世纪经济报道》2011年3月31日第009版；吕东：《渤海银行多数信托股东妥协同意出局只因“伤不起”》，载《证券日报》2011年5月17日第C01版。

(21)　赵红霞：《解密家族信托》，载《金融博览：财富》2014年第8期，第42页。

(22)　参见郭雳、汤宏渊：《信托主体之股东身份的法律解析——以信托型私人股权投资基金为展开》，载《证券市场导报》2010年3月号，第11-13页。

(23)　实践中，许多股权信托是家族财富传承、规避遗产税负的安排，具有替代法定继承、遗嘱等功能，在这种情况下还与继承法、税法等其他法律相交集。

(24)　参见孟德楷、李福恒：《公司资本公积转增注册资本过程中追加出资不实的信托股东为被执行人的法律问题——杭州锦江集团有限公司申请追加上海爱建信托投资有限责任公司案评析》，载《中国法律》2013年6月，第47-50页。

(25)　参见浙江省高级人民法再审判决，案号：（2011）浙民提字第110号。

(26)　事实上，股权信托运用最为广泛的正是以家族企业为主的封闭公司，这类股权信托的资料更难收集。