第二节 土地法视角下土地的本质属性：公私交融性

在第一节中，我们梳理了当前学界对于土地属性的主要观点。这些观点从不同侧面对土地的特性进行了界定，这些特性对于理解和构建土地法规则具有重要作用。但是，我们认为，这些观点没有解决一个根本问题，就是土地法，特别是现代土地法，究竟应当如何看待“土地”，或者说土地的本质属性究竟是什么？

对土地本质属性的不同认识，决定了理解土地制度的基本立场。一种观点认为土地与其他一般商品或者私人物品没有区别，他们认为土地能像其他商品一样进行自由买卖与使用，只要界定产权，市场将会自动进行有效的资源配置，任何形式的土地用途管制、数量限制都是对自由权利的严重侵犯。这种观点在经济学界比较普遍。另一种极端的观点是把土地视为人类共同拥有的一种资源，其使用应该完全被公共机构所控制。还有一种折中的观点则认为，土地同时具有商品和资源属性，应该由私人所拥有，但其使用要有益于社会。我们认为，在土地法视角下，土地是一种同时具有公共性和私人性的特殊物品，我们将这种特性称为公私交融性，土地的双重属性和“土地人”的双重属性一起，共同决定了土地法的精神内涵与具体规则。

一、土地的公共性

（一）公共性的基础理论

当今中国人文社会科学的各个领域，包括经济学、哲学、伦理学、法学、社会学、政治学等，都从不同侧面、在不同程度上关注“公共性”。例如，经济学关心“公共产品”，哲学、伦理学关心“公共性”的价值，法学注重公共权力与个人权利的关系，社会学关心社会公共领域的构建，行政学强调政府公共政策、公共行政。基于对公共性的关注，公共经济学、公共哲学、公共管理学、公共行政学等一些新兴学科正在兴起。随着理论界对“公共性”概念的不断探讨，公共性逐渐具有了一般理论范式的意义，已然成为描述现代公共政策乃至政府活动基本性质和行为归属的一个重要分析工具。[77]许多我们常用的概念，如公共事务、公共政策、公共问题、公共权力、公共利益、公共产品、公共选择、公共管理、公共服务、公共领域等，不过是公共性这一基本范式在不同领域的具体表象。虽然公共性概念如此重要，但它却拥有一张“普罗透斯”般的面孔。理论界从不同的侧面去观察它、研究它，得出各种不同的观点，但远未得出一个准确的概念来概括公共性的所有内涵。给公共性下一个准确的定义非常困难。

从公共物品的角度来看，所谓公共物品就是指那些不能完全为某个人单独享有，而且往往某个人的享有并不影响其他人享有的物品。对于这样的物品，个人既不愿意去生产，更不愿意去购买，但一旦存在这样的物品，人们就可以方便地去分享。因此，这种非排他非竞争的可共享性即为公共性。

从公共需要的角度看，公共性在客观上是由于社会对一些问题的解决存在共同的需要，因而国家及其政府为了巩固自身的统治不能不去解决这些问题，从而显示出公共性特征。也就是说，公共性是由社会的公共需要所决定的，缘起于公共需要。也有观点从公共需要的角度来论述公共物品，认为非排他非竞争性不是公共物品的本质，满足公共需要才是公共物品的本质。

从公共选择的角度看，公共性是指人们共同谋划、协商，通过公共决策机制形成共识，并由公共机构负责执行。

有学者综合公共性的不同侧面，将公共性概括为：“公共性从根本上讲，是人的平等问题，是同样的人共同生活在共同的世界上，共同面对和解决公共的问题，建设共有的家园。这种公共性在人与人之间具体体现为：（1）共在性，共处性，共和性；（2）公有性，公用性，公利性；（3）共通性，共谋性，共识性；（4）公意性，公义性，公理性；（5）公开性，公平性，公正性，等等。”[78]这一观点对于认识土地的公共性具有重要的启发。

（二）土地的公共性特征

我们认为，土地的公共性特征是指，人类共同生活在稀缺的土地之上，土地的分配与利用关乎人类共同体的共同命运，人们的土地利用行为相互依赖并可能相互侵扰，这使得土地不再是一种简单的私人物品或者商品，土地问题也不再是一个简单的私人问题，而是一个复杂的公共问题。具体而言，土地的公共性特征主要表现为六个方面。

一是资源的稀缺性。土地具有位置不可移动、面积不可增加、区位与禀赋不同的客观自然属性。在人类早期，土地资源丰富，随着人口的增长与流动，不可移动、不可增加的土地逐步显现出其稀缺性。人类为了争夺稀缺的土地资源，冲突不断，甚至战争连绵。人类的历史在某种程度上就是一部土地争夺的历史。

二是需求的共同性。土地是人类社会安身立命之基础，承载整个人类共同的生活。人类作为整体，个人作为个体，都依赖和需要土地。土地，或者说地球，是人类共同的财富，任何一个个体或者团体，都无权通过任何方式独占全部。这种需求的共同性，决定了土地在很多时候，都与公共利益密切相关。需求的共同性与资源的稀缺性，是土地公共性的根本源泉。

三是利用的外部性。工业化、城镇化以来，土地开发利用表现出明显的正、负外部性特征。一方面，基础设施的完善，人口的聚集，可能使得城市土地所有者在没有任何额外付出的情况下，享受了巨额的土地增值，土地开发利用的社会收益出现外溢，即为正的外部性。另一方面，工业的污染、林立的高楼、商业区的拥堵，可能又对其他土地所有人的权利构成伤害，即为负的外部性。正、负外部性的出现和加剧，是导致所有权绝对向所有权限制转变，出现财产权社会化的重要原因。土地问题，哪怕是私人所有的土地，其利用都不再仅仅是私人的问题。

四是规划的整体性。城市发展的历史和规划理论表明，城市是一个功能有机统一的整体，通过分区管制来实现。整体性意味着不可还原性，即不可还原为单个个体利益的简单相加。城市像一个生命体，各个部分之间必须互相配合、协调，方可具有生命力和活力。这意味着，私人土地，并不能像衣服、食物那样，完全遵循私人的意志，必须接受整体利益的考量与限制。

五是影响的全局性。土地是财富之母，土地分配是否公平，直接关乎一个国家、社会能否和谐稳定的全局。现代社会中，土地利用是否科学、合理，还直接关乎经济能否可持续发展的全局。土地问题的重要性，怎么强调都不为过。

六是市场的局限性。主要表现为市场失灵和市场缺陷两个方面。一方面，在用途管制和分区管制制度下，土地具有强的自然垄断属性，供给弹性系数低甚至接近0。区位好的土地不会因为需求的增加而增加，导致其价格不断上涨。因此，土地市场不是一个完全竞争的自由市场，存在市场失灵的倾向。另一方面，土地自由买卖导致的土地兼并问题，一直是导致贫富分化不断加大、社会矛盾不断尖锐的重要原因。因此，土地自由市场又存在市场缺陷。市场的局限性为公共性介入提供了合法性和合理性基础，换句话说，由于市场自身并不能很好地解决土地问题，使得土地的公共性特征进一步凸显。

这六个方面特性的强烈程度，共同决定了土地公共性的程度，资源越稀缺、共同需求越强烈、外部性与全局影响越大、市场局限越强，土地的公共性越强。值得注意的是，以上六个方面是一个整体，共同构成了土地的公共性本质，并不能单独存在。资源稀缺并为人类共同需求的物品很多，衣食住行，无不如此，但这些物品并非都具有公共性，只有那些构成人类生活基础，并且不能完全由市场加以解决的需求，才具有公共性。此外，虽然土地具有上述公共性特征，但并意味着土地等于公共物品，而是表征着土地对于人类共同体的重要意义。因此，有关土地问题的公共政策、法律制度，不能像看待私人物品那样去看待土地问题。解决土地问题，必须关注土地的公共性特征。具体而言，一是必须关注土地权利、增值收益分配的公平性，这是土地公共性特征的必然要求，关乎社会结构的稳定。二是必须关注土地利用活动过程的公共性。有关规划、征地等重大土地利用活动，决策过程必须公开，通过协商、共谋达成共识。三是必须重视土地法发展的“逆向调节”规律。生产力越发达，土地开发利用活动对于人类整体利益、长远利益的破坏可能就越大。

二、土地的私人性特征

土地的私人性特征是指，除了那些不能被独占的公有土地之外，土地在占有使用上呈现出明显的排他性和竞争性特点。根据新制度经济学或者产权经济学的观点，任何用于生产经营或者开发利用的土地，只有清晰地界定产权，包括所有权或者稳定的使用权，才能形成有效的社会激励，引导产权人的劳动创造，从而使得土地开发利用活动具有经济效率。界定产权，就是一个私人化的过程。土地的私人性特征意味着，一方面，政府不能无限制地介入土地利用活动。对于市场机制能够完成的事项，应当交由市场来配置。另一方面，政府在提供与土地有关的公共物品或者公共服务时，需要充分利用市场手段和机制，以提高供给的效率，如国有土地使用权出让与转让，土地开发权分配，等等。