十五、谁擅自使用了我的照片

肖像权在我们生活中的重要性不言而喻。当今社会，很多人的肖像出现在微信、微博、陌陌、人人等各大社交平台，肖像权被侵犯的案件越来越多，特别是近年来，很多公众人物以侵犯肖像权为由向法院提起诉讼。实践中，各地也出现了不少侵犯未成年人肖像权的案件，而这些案件从一定程度上折射出我国法律规定的不足。如何保护普通公民特别是未成年人的肖像权，值得我们认真思考。

2010年7月，浙江省武义县法院受理了当地第一起侵犯肖像权案件。2010年1月7日，宋某带着仅出生半年的女儿来到当地某摄影机构拍摄半岁写真，以留作纪念。当时，摄影社的老板王女士觉得宋某的女儿十分阳光可爱，特地问宋某是否愿意将其中的一张照片作为该影楼的样本使用，宋某礼貌地拒绝了。为了能够从中挑选出更好的照片，摄影师为其拍摄了两张照片。当宋某去取照片时，摄影社以效果不好、没有冲洗为由只交给宋某其中一张照片和底片。但就在5月的时候，宋某的家人路过该摄影社时，却发现在未征得宋某同意的情况下，其女儿的半岁写真悬挂在橱窗里，并且女儿的照片被印刷成广告在大街上做宣传。同时，宋某还发现摄影社将照片有偿提供给某摄影作品展览会。于是，宋某找到该摄影机构，要求取回底片且停止使用照片作为样本并停止宣传活动，同时要求赔偿精神损害费2万元，但摄影社却说，照片系其拍摄，属于其作品，其有权使用。双方争执不下，宋某以侵犯其女儿肖像权为由向法院提起诉讼。

肖像权是指自然人对自己的肖像享有专有权，包括肖像制作权、使用权等。除法律规定外，未经本人或者其法定代理人的许可，他人不得擅自制作、拥有、使用该自然人的肖像。本案的争议焦点在于该摄影社是否侵犯了未成年人的肖像权。《民法总则》第110条第1款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。也就是说，宋某刚出生半年的女儿也是公民，理所应当享有肖像权，其他人不得侵犯其肖像权。根据法律规定，侵犯公民的肖像权必须同时具备两个要件：第一，未经本人或者其法定代理人许可同意；第二，以营利为目的。

首先，本案中，宋某的女儿根据法律规定是无民事行为能力人，必须由她的监护人也就是法定代理人代理民事活动，或者征得她的法定代理人的同意。因此，在使用宋某女儿的照片时，必须征得宋某的同意。摄影机构在宋某明确拒绝的情况下，在橱窗内使用婴儿的照片、用来印刷在广告上以及擅自提供给摄影作品展览会的行为都违背了婴儿监护人的意愿。其次，摄影机构的上述行为实质上是一种广告行为，显然具有营利目的性。根据《广告法》第33条的规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。摄影机构将婴儿的照片挂在橱窗内、印刷成广告用来宣传以及有偿提供给展览会的行为显而易见都具有营利目的，且其行为未经监护人的同意。因此，摄影社侵犯了宋某女儿的肖像权，是一种侵权行为。最后，摄影社认为其拥有照片著作权的说法是不正确的。肖像权不仅包括使用权，也包括制作权和所有权。作为婴儿监护人的宋某，同意摄影社拍摄照片是在行使婴儿的肖像制作权，而摄影社为其拍摄照片是经过宋某同意的、有偿提供服务的行为。这种等价交换的性质以及肖像权的专有性质决定了宋某享有专有婴儿的照片以及同意或者不同意他人使用婴儿照片的权利。根据国家版权局关于对摄影社拍摄的照片有无著作权的答复，照片虽为摄影作品，具有著作权的性质，但由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此摄影社在行使著作权时应遵守《民法通则》第100条的规定，即营利性地使用照片，须事先征得肖像权人许可。显然，立法上采取人格权高于著作权的理论。因此，该摄影社以营利为目的擅自使用婴儿的照片，侵犯了婴儿的肖像权。

肖像权属于人格权，主要是一种人格利益，同时具备一种延伸性的财产利益。侵犯肖像权的行为，根据《民法通则》第120条第1款的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。对于赔偿损失的标准及数额并没有具体规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因肖像权或者其他人格利益受到非法侵害时可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害，但根据第8条第1款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”因此，精神损害的赔偿以“造成严重后果”为要件，是否造成严重后果需要考虑多种因素予以认定。最终，法院判处摄影机构立即停止侵权行为；在判决生效后10日内向宋某作出书面赔礼道歉；驳回原告的其他诉讼请求。

需要注意的是，根据《民法通则》第100条的规定，侵犯肖像权的要件之一就是以营利为目的。而实践中，存在大量的虽不以营利为目的，但未经本人许可严重侵犯其肖像权，造成严重后果的，而且无法归为侵犯名誉权、隐私权等案件，但囿于法律的规定，这些案件中当事人的权利是无法得到救济的。肖像权是一种人格权，法律最主要保护的是公民肖像权所体现的精神、人格利益，其次才是保护精神利益派生下的财产、物质利益，这一点也可以从侵犯人格权承担责任的主要方式中体现出来。因此，一味僵化地强调以营利为目的与保护公民的人格利益是相互矛盾的。当然，在未就《民法通则》第100条作出修改之前，这种做法就会违反法律的规定，也容易导致权利的滥用。笔者认为，未成年人身心是最容易受到侵害的弱势群体，对其保护应当不同于成年人，这也是《民法通则》第100条需要修改的地方。因此，对那些不以营利为目的，未经同意使用未成年人肖像，无法归类于侵犯名誉权、隐私权等侵权行为，如果造成严重后果，就应当认定为侵犯了未成年人的肖像权。