第一节 网络社会与网络安全问题的回溯性探究
曾任IBM公司副总裁的电子商务学家查克·马丁曾经预言：“最终，所有的人和物都将网络化。”[3]这种技术的迅速革新更加强化了规范与技术发展的迟滞效应，正如美国学者所指出的：“技术常常比社会规则发展得更快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害。”[4]因此，网络犯罪对传统刑法理论和刑事立法提出了严峻挑战，传统刑法应如何应对愈演愈烈的网络犯罪，成为当前急需思考的问题。
一、信息网络的发展轨迹与网络空间的形成
信息网络技术的迅猛发展，在短短三十年内极大地推动了网络的代际发展与演变，从Web1.0时代[5]迅速跨越到Web2.0时代[6]、Web3.0时代[7]，与之相伴随，网络犯罪也以几何式倍增的速度发生转型和变异。因此，对于网络犯罪刑事立法与司法力量的投放，首先需要明确网络的代际转型及其在网络犯罪中的地位，从而进一步明确网络犯罪的代际类型与刑事应对策略。
（一）网络的代际演变：“Web1.0”到“Web2.0”的跨越
1966年美国国防部高级研究计划署架设完成了世界第一部Internet起源机组，至此之后，万维网（World Wide Web）、即时传讯（Instant Messenger）、移动互联网络（Mobile Internet）逐渐形成并普及，网络以短短30年左右的时间迅速将全世界“一网打尽”。尽管当前网络已经深入社会生活领域的方方面面，但是，对于何为网络这个问题可能却一时难以言尽。由于笔者重点并不在此，笔者在此也仅进行简单介绍以为下文做好铺垫。
对于网络的概念，一般将其分为两种，网络从目的和功能出发称为信息网络，从技术基础出发又称为计算机网络。[8]通常所理解的网络则属于第一种，即从网络目的和功能进行的定义，因此，笔者关于网络的概念界定为“将相关信息设备经由一定方式的软硬件连接达到信息分享、资源共享的目的称为网络”。[9]从层次和范围上讲，网络的三个层次即局域网、城域网和广域网，广域网则是目前最为核心的网络，其中万维网（World Wide Web）是其主要形式。需要明确的是，当前信息网络在社会生产、生活各个层面的渗透，尽管对人类的生产、生活方式引发了质的飞越与变革，但是根本上仍然没有改变人的活动范围和形式，网络空间概念的产生和发展，某种程度上只能属于人类生活空间的一种扩张。[10]
过去近三十年内，网络迅速实现了从Web1.0时代到Web2.0时代、Web3.0时代的跨越，这种网络的代际转型不仅在技术上、对社会生活的影响上发生了重大变化，也深刻影响了网络犯罪的代际突变（如表1所示）。
表1：网络的代际演变图
在“Web1.0”时代，完整的信息网络尚未形成，网络的主导力量仍然局限于国家机关与大型企业、商业机构的门户网站，个人在此时仅仅是单纯的网络“受众”而非网络的参与者。因此，此时网络犯罪的类型，基本上属于对国家机关以及公司企业等机构的大型门户网站及其所属计算机信息系统的攻击。这一时期，各国立法对于网络犯罪的主要打击对象，都是以制裁此类针对计算机信息系统实施的攻击行为为主，而且重点集中在侵害关涉国家安全的计算机信息系统的行为。但是，在“Web2.0时代”，网民全面地参与到信息网络之中，从网络被动的客体转变为网络的主体，实现了网络“受众”与网络“施众”的统一，个人成为了网络发展的重心。在此背景下，网络犯罪的对象也迅速由攻击大型计算机信息系统转变为对个人的攻击，网络诈骗、网络诽谤、网络敲诈勒索等随即成为“Web2.0时代”主要的网络犯罪类型。
信息时代背景下，“信息网络不再限于单纯的信息媒介，而是已经成为社会公众不可或缺的生活平台，成为人们日常活动的‘第二空间’。可以说，网络空间与现实空间正在逐步地走向交叉融合，双层社会逐步形成，社会公众活动的空间演变客观上成为网络犯罪”行为的助推力量。[11]
当前，互联网不再限于单纯地提供信息交流和娱乐的工具，网络交友、网络贸易、网络营销等新型网络活动的出现，给网民带来了前所未有的便捷体验与享受。只要一台可以上网的终端设备，足不出户便可以实现几乎所有在现实空间想要做的事情，学习、工作、购物、看病都可以瞬间在网络上完成。“从某种程度上讲，网络逐步实现了由信息传播平台向社会公众生活、工作平台的转换，并成为社会主流人群的基础性应用工具。另外，网络不再单纯属于被动的信息传播平台，而是成为一种信息共享平台，网民通过网络互动逐步成为信息传播的主体。概括来讲，网络已经从精英化（典型的特征表现为网络犯罪初期对于‘黑客’的技术恐惧）转变为平民化（典型的表现为普通网民也成为网络犯罪的主体），从信息传播工具（表现为简单的搜索引擎）转变为信息制造工具（表现为BBS论坛、微博等网络媒介的兴起）。”[12]“以微博为例，微博的兴起突破了传统媒体的线性传播和单向传播模式，演变出独特的链状、环状、树状的对话结构，客观上为网络诽谤言论的迅速传播、聚合和裂变带来了可能。”[13]
（二）网络空间的形成：网络所型构的人类第二活动“空间”
何为“空间”？通俗意义上理解就是指与时间相对的一个概念，往往具备了“上下左右”可以感觉的物理形式，例如，房间、车站、游乐场等物理空间。本质上来讲，空间概念与人类的活动范围和技术水平是紧密相连的，故而随着技术的进步与发展，人类的活动空间也在不断地扩张，例如，宇宙空间、网络空间即是在航天技术、信息技术催生下所产生的概念。
网络空间（Cyberspace）这一概念最早出现在加拿大科幻小说家威廉·吉布森（W.Gibson）的科幻小说中，他在作品里面向读者阐释了以信息网络为基础存在的人类生活空间，在这一空间中，人类的生产、生活方式均因为信息网络技术发生了质的飞跃。[14]具体来讲，网络空间是指通过分布在不同地域空间的上网终端，通过信息网络将各地终端进行连接，最终实现信息传输与分享的网络环境——互联网络（通俗讲）。[15]当前，网络空间早已从科幻小说转移到现实社会生活之中。信息技术的发展极大地改变了社会传统的生活方式，在现实社会之外，产生了一个新的与现实社会并行存在的虚拟空间，又称网络空间。在网络空间中，电脑运行记录可以发现犯罪，电脑成为人的第二大脑，里面有不想被别人知道的秘密，有自己的生活习惯，某个网络空间里面可能储存着大骂上司的记录，绅士电脑里可能储存着美女的比基尼艳照，电脑隐藏着大部分不想被人知道的秘密，网络终端不是虚拟的，而是可能成为最接近人类本性的空间，是最真实的空间。
因此，需要指出的是，网络空间并不是专指某个具体的网络实体，而是既包括诸如国际互联网（Internetwork，简称Internet）这样的全球性网络，也包括地区性的局域网。从概念外延上来讲，网络空间可以理解为包括因特网、信息通讯体系、信息数据库等在内的所有网络操作系统和操作平台。从形式上理解，也可以将其认为是局域网、城域网和广域网的另一种称谓，问题的本质在于，正是这些网络已经成为与人类活动紧密联系的符号和平台，故而将其称为“网络空间”。
网络空间的形成与发展，使人类传统的时空概念出现了根本性的改变，对人类及其生存的空间环境都产生了巨大的冲击和影响。如前所述，随着信息网络的迅猛发展和网络空间的形成，网络空间已经成为人类活动的主要场所，不管是主动入网，还是被动式地被“网”进网络空间，几乎整个世界都被网络“一网打尽”。可以说，网络空间的形成开创了人类社会发展的新纪元，成为主要的生产工具和生活工具。曾经作为人类唯一活动场所的物理空间，已经逐渐被网络空间所蚕食，网络空间已经成为人类赖以相互交往发展的新场所。[16]对此，诚如学者所言：网络空间本质上是由信息技术所构建起来的世界，“在网络空间中，信息技术不再像工业革命时期的技术那样，通过间接地影响‘人与自然’的关系来塑造‘人与人’的关系，而是直接通过延伸人的交往、活动空间来改变人的社会属性”。[17]
二、网络社会的产生与“双层社会”的时代架构
突破时空限制的网络空间中，剔除了现实空间国界、种族和距离的限制，任何两个点的网络均可以通过网络连接起来，继而网络社群出现并迅速壮大，最终无数个点的组合型构了当前的网络社会。诚如美国社会学专家齐美儿教授所言：当社会公众的交往频率和密度能够达到改变传统交往模式的情况下，而且如果这种改变足以使社会公众之间形成一种新的交往形式，那么此时一个社会便形成了。[18]美国学者吉恩·斯蒂芬斯甚至预言：到2025年，今天有关互联网和网络犯罪的所有概念可能会被扔进历史的垃圾箱。到那时，最大的威胁可能是将虚拟网络世界同现实世界加以区分的极端困难。心理学家已经警告我们，观念可能比真理更重要：如果网络世界比现实世界更让人相信，那么虚拟世界将成为“真实”的世界。[19]
（一）人类活动与网络的技术联姻：网络社会的形成及概念界定
网络社会是以信息为社会发展的基本动力，信息技术成为实现网络社会特征的基本手段，以信息经济为维系社会存在和发展的主导经济，以信息文化改变人类教育、生活和工作方式以及价值观念和时空观念的新型社会形态。[20]关于网络社会形成的认识，借用马克思的理论：“当今人类的观点、判断、信仰和神话都已经从根本上被其技术环境改造了。”[21]因此，当信息网络成为生产、生活的普遍形式和重要工具时，它就设计出一种历史总体：一个虚拟世界。
1.网络社会的概念界定与特征展示
从某种程度上讲，任何概念性术语对于信息时代或者信息社会的界定都有其泛泛性或者不周延性，这是因为信息技术的发展使得信息社会每天都在发生着质的变化。但从本质上来讲，信息社会仍然具备有别于传统社会的实质特征，有学者将信息社会的本质归纳为“五大社会功能”和“三大主要特征”。所谓“三大主要特征”是指：（1）开放性，即通过网络所连接起来的网络系统将社会成员及相关组织相互联结起来，打破了人类交往模式的传统地域界限；（2）社会性，即信息网络以其自身极强的辐射能力，广泛地融入人类生活的方方面面；（3）融合性，即信息网络将社会最大限度地连接起来，使其成为更加融合的紧密联系体。[22]
2.“双层社会”的逐步形成：“网上网下”与“楼上楼下”
根据中国互联网络信息中心（CNNIC）《第33次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月底，中国网民数量达到6.18亿人，全年新增网民5358万人，互联网普及率为45.8%，较2012年底提升3.7个百分点。[23]网络实现了由“虚拟空间”向“虚拟社会”、由“信息媒介”向“生活平台”的转换，现实社会与双层社会并存的时代逐渐到来。
网络的迅猛发展和信息技术革命给人类社会带来的飞跃是空间巨大的，几乎使人类社会生产、生活的方方面面都打上了网络的痕迹和烙印。尤其网络空间和网络社会的逐渐形成，推进了虚拟空间与现实空间的联动，人类社会逐渐进入了现实社会与网络社会并存的“双层社会”。打一个比方，当前人类生活的社会好比是一栋两层的别墅，一层是现实社会，二层是网络虚拟社会，起初人类生活的空间只有一层，随着网络信息技术的迅猛发展，人类逐渐开始开辟了第二生活空间，逐步在一层的基础上搭建了“第二层”空间，在搭建的过程中，由于楼梯相对狭窄，起初只允许很少一部分人进入二楼生活。因此，早期的二楼空间因为很少有人涉足，仍然只是很小范围内地使用，普通公众对于“二楼”往往充满了想象和敬畏。因此，此时所有人对能够进入二楼的人“肃然起敬”，认为他们是“天才”。同时，由于二楼只有很少一部分人存在，里面并没有过多的经济利益和价值，所以此时针对二楼实施的犯罪大部分是为了显示自己能够进入二楼的自豪感和满足感。
随着信息技术的进一步发展，人们将一楼通往二楼的楼梯进一步改造，使得几乎大部分在一楼生活的人都能够进入二楼生活，一楼的人可以将自己的生产工具、生活工具搬到二楼，几乎在一楼可以做的事情都能够在二楼完成，二楼也具备了同一楼几乎一样的生活场景。随着二楼经济利益的增多，一楼存在的犯罪也几乎同时与一楼的“物品”一起被“搬到”二楼，此时针对二楼实施的犯罪已经几乎具备了一楼的所有形式，“楼上楼下”的“双层社会”遂告形成。但是，毕竟由于二楼生活空间的经营时间较短，一楼所形成的规则秩序无法完整地直接适用于二楼，因此如何将一楼的规则一同“搬到”二楼成为新的别墅生活空间所亟须解决的问题。
（二）进一步的发展：“三网融合”背景下网络社会的深度扩张
中国互联网络信息中心2014年1月发布的《2014年第33次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年底，我国手机网民用户突破了5亿人，占全体网民总数的81%。[24]随着智能手机的普及，手机终端已经渐渐成为重要的网络终端，移动互联网在信息网络中的作用日渐凸显，智能手机几乎成为部分工作24小时与之相伴的“超级伴侣”，他们通过手机所从事的活动时间已经远远超过了电脑和电视。
尤其随着“三网融合”[25]的初步完成，互联网的发展进入了“大网络”时代，信息网络具备了更广更大的内涵和外延。网络在人类社会中的地位将更加强化，手机、电脑、电视甚至其他的家用电器将逐渐实现功能共享和资源共享，而这种跨平台的网络互动主要体现为“三屏合一”。所谓“三屏合一”是指电视（大屏）、电脑（中屏）和手机（小屏）三大网络终端的形式合一与功能合一，这种跨平台的网络融合典型地体现为当今以智能手机为核心的移动网络与计算机网络的信息共享与功能联动。
三、“双层社会”背景下的网络安全与公共安全
全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》明确指出：“计算机安全是指计算机网络系统的运行安全和信息安全。”可以说，不管是计算机安全，还是网络安全，都是自网络产生以来便成为网络发展所面临的重大难题，并伴随网络始终成为世界各国重点结局的问题。网络安全已经成为关涉国家安全和国家发展的重大战略问题，也成为关涉社会生产、生活秩序的核心问题。例如，一个国家可以从网络上消失，使该国无法通过信息网络与外部世界进行信息交流，例如，2004年4月，“.ly”域名瘫痪导致利比亚从互联网上消失了3天，随后据报道，原因是有两人对顶级域名管理权问题产生了分歧。[26]
（一）网络安全问题的时代关注
2013年以来，世界各国对于网络安全均给予了高度的关注，截至目前，已有40多个国家先后制定了网络空间安全战略。例如，印度2013年5月出台的《国家网络安全策略》中明确构建“安全可信的计算机环境”，日本2013年6月出台的《网络安全战略》确立了“网络安全立国”的发展目标，美国2014年2月宣布启动美国《网络安全框架》，欧盟也于同一时间明确欧洲独立互联网的数据安全，计划2014年底通过欧洲数据保护法案。[27]同世界各国一样，当前中国作为世界网络大国，制定国家网络安全实施战略已经成为极为迫切的课题之一。在互联网迅速发展的今天，2012年11月8日十八大强调今后应高度关注海洋、太空、网络空间安全，指出“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”。2014年2月27日，中央网络安全和信息化领导小组宣告成立，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平亲自担任组长，这进一步体现国家在保障信息网络安全的决心和努力。[28]
（二）“双层社会”背景下网络安全面临的挑战与内容扩张
网络几乎成为现代社会运转的物质基础，网络安全随之成为关系个人人身财产安全、社会公共安全以及国家安全的重要因素。换言之，信息网络安全关乎着公民个人权益、公共利益以及国家事务的正常运行，与一国的国家安全紧密联系。可以说，在21世纪信息时代，网络安全关系着一国的国家安全、社会安全和经济安全，成为国家安全发展的重要基石。因此，网络安全成为当前迫切需要解决的问题，而网络安全解决的关键在于相关规则体系的构建。目前，我国网络安全正面临着巨大的冲击，网络违法犯罪行为层出不穷，尤其随着双层社会的形成，网络逐渐成为社会生产、生活的重要空间，这更加对网络安全的维护提出了挑战。据2012年9月11日公布的诺顿网络安全报告显示：“我国2011年涉网受害者超过2.5亿人，直接经济损失将近3000亿元人民币，如此推演，平均每天超过70万人受到侵害，平均每分钟就有480多人遭受损失。”[29]庞大的犯罪人数量不仅与我国迅速增加的网民相关，更加显示了网络犯罪高发的严峻态势。
同互联网发展初期不同，网络犯罪的主要对象为计算机信息系统本身，网络安全的实质成为计算机安全，因此，早期的网络犯罪被称为计算机犯罪。但是，随着网络空间与双层社会的形成，网络空间成为公民工作生活的重要场所，空间安全成为公共安全的重要组成部分，甚至已经成为社会公共安全、国家安全核心内容。因此，可以预见，未来随着网络空间化与社会化程度的逐渐加深，尤其是前文所述的“楼上楼下”式的人类双层生活空间的形成，使得网络空间在相应规则体系尚未完全建立的情况下，很难对网络违法犯罪行为形成有效的防治体系，进而对网络安全的保护产生了诸多滞后与不足，这也就给网络安全的保护提出了新的挑战，而这不仅是刑法所面临的急需思考的问题，而且是民法、行政法等所有部门法均需面临的难题。