第四节 物权的客体

物权的客体,也就是物权所指向的对象。物权法是调整物的归属和利用关系的法律,在某种意义上讲,物权法是以物为核心的,无论是所有权、他物权还是占有,都是围绕“物”这一权利客体而形成的社会关系。从罗马法时代直到现代,所谓物即指有体物,物权的客体主要是有体物。《物权法》第2条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称物,包括不动产和动产……”该规定表明,物权客体主要是有体物。根据法律规定,在特殊情形下,权利可以成为物权客体。企业财产和网络虚拟财产能否成为物权客体,存在争议,它们成为物权客体,具有可行性。“随着网络时代的到来,计算机软件、网络的虚拟财产等也可以成为重要的财产。此外,尽管传统物权法不调整空间关系,但在现代社会,人口激增、经济快速发展以及城市化的日益加快,导致不可再生的土地资源越来越稀缺,决定了人类对土地的利用逐步从平面转向立体,空间的利用与开发也就越来越重要。因此,地上和地下空间也称为重要的财产,出现了空间权、空间役权等制度,这些都是新的财产形式。物权客体范围不断扩大,对无形财产调整的范围也在不断扩大。”[47]

一、物

(一)物的概念和特征

物这一概念是罗马法学家抽象思维创造的结果。在立法上将物作为一个重要概念加以规定,是大陆法系国家的立法传统。在英美法系国家,法律中并不存在“物”或“物权”的独立概念。“物者,指除人之身体外,凡能为人力所支配,独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力而言。”[48]作为物权客体的物,是指“存在于人身之外,能够为人力所支配和控制、能够满足人们的某种需要的物”。[49]

物权法上的物,仅指有体物。物权法上的物应当具备如下法律特征。

1.有体性

物都具有物理属性,它必须是客观存在的物质实体或自然力。有体物有确定的形体,具有可感知的客观物质性。“它是物质的一个可以划定界限的部分;以空间上的维度为特征。”[50]自身不具备物质性的财产权利,虽然能够给权利人带来物质利益,但却不包括在物的范畴中。“传统的物权法主要规范的是因有体物上权利的设定、移转等而发生的法律关系,这是由物权主要是对有体物的支配权利所决定的。”[51]

近年来,学理上对有体物逐渐采扩大解释,认为有体物不必具有一定形状或固定的体积,不论固体、液体或气体,均为有体物。至于电、热、气、磁力等自然力,虽然依人们素来的生活经验不能理解为有体物,但其都有一定的物质结构或形态,且能够被人们支配,故也包括在物的范围中。《瑞士民法典》第713条规定:“性质上可移动的有体物以及能够被法律所支配而不属于土地的自然力,为动产所有权的标的物。”此外,“计算机程序因缺少有体性也不是物;但它们因储存于数据载体中而获得可把握的形式时,却成为物”。[52]

2.可支配性

物的可支配性是指物能够为人类支配和控制。民法规定物权制度,是为了民事主体能够利用物进行民事活动。故只有能够被民事主体所支配的物质实体和自然力才是民法上的物。如果把民事主体无法支配的物质实体或自然力也规定为民法上的物,这种规定是毫无意义的。如日月星辰就不能成为民法上的物,虽然它也属于物理学意义上的物,但因其无法支配而不能成为权利客体,不能成为法律上的物。[53]曾经发生的“买卖月球村土地”案件,[54]竟然发生在二十一世纪的首都北京,让人领略了怎样的娱乐至死,让人领略了怎样的空虚无聊!它深刻地表明,物质的充裕无法挽救精神的颓废。

3.有用性

所谓有用性是指民法上的物必须具有使用价值,可供民事主体使用,能够满足民事主体的某种需要。这种需要不限于物质需求,也包括精神上的需要。例如,亲人的遗照、爱人的书信虽一般都不具有经济价值,但却可以满足人的精神需求,故也属民法上的物。

4.非人格性

所谓非人格性,是指民法上的物不包括人身及其组成部分,或者说民法上的物存在于人体的外部。自然人的活体虽然也是物质实体,但现代立法都抛弃了以人为客体的野蛮观念,确立人为权利主体,是物的支配者。在古代奴隶社会,奴隶没有自己的人格,是作为和其他猪牛羊一样的物品,被奴隶主出售或与商品进行交换。人类走出野蛮后,人就成为支配物的主体,不再是被支配和奴役的对象。“人的身体从来就不是一个完全的客体,它只是一个直接和现存的人的本身的外在表现。任何人都不能在他人身上规定一个支配权,即使法律允许他对这个人可以实施某种行为,而他的这种行为也就不违反法律。对人身的权利属于人格权的范畴,而不属于对人身体的一种物权。”[55]

人体的一部分若从人体分离出来,则可以成为物,如抽出的血液、移植出的活体器官等。“这些东西可以成为所有权的客体,而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转,只能适用有关动产所有权移转的规则。当然,一旦这些东西被移植到他人的身体中去,它们就重新丧失了物的性质。”[56]不过,活体器官、尸体、死体器官等虽可以成为民法上的物,但它们毕竟不同于其他的物,对其的利用有严格的要求。例如,尸体和骨灰只能用于祭祀,只具有精神价值,不能用来交换。反之,与人体紧密结合的假肢、义齿由于成为身体的重要组成部分,已不再是单独的一个物,这时的侵害行为,是侵犯人身权,而非侵犯财产权。《人体器官移植条例》采纳了三项关于人体器官移植的法律原则,包括器官捐献自愿无偿原则,禁止一切形式的人体器官商业化原则,以及器官捐献不得损害捐献人的身体健康原则。但是,该条例允许对人体器官进行捐献,人体器官和身体分离之后,可以成为物权的独立客体。但是,当脱离人体的器官或者组织被植入他人身体后,就构成他人身体的有机组成部分,也就不再是独立的物,原权利人不能再对其主张权利。[57]

关于遗体能否成为物权客体,曾产生不同的理解。但是,一般认为遗体不能成为物权客体。不能把遗体作为财产对待,遗体的处理应当符合法律规定和公序良俗。“尸体是不是物?很成问题。无论如何,有关物的一般规则不适用于尸体,除非尸体已经变成‘非人格化’的木乃伊和骨骼。因此,死者家属对尸体不享有所有权,而只是一项不同于所有权的死者照顾权利(及义务)。”[58]“尸体为物,固无疑义,然除为供学术研究及合法目的之使用外,不得为财产权之标的,故原则上应为不融通物也。其法律上之关系,应依法律及习惯定之。”[59]“尸体不适用物权法,也不能产生所有权,因为尸体在法律上仍不是物而是‘人格者之残余’。因之,对死者之殡葬之决定权并不仅属于继承人,除死者另有其他意思外,其他亲属亦有参与决定权。”[60]“几乎在所有类型的社会中,我们都可以看到对人类遗体表示尊重的这种宗教与文化现象,因此,基于伦理方面的考虑,遗体并不能被视为一般的物,不能作为遗产加以继承,而是应根据法律和习俗给予体面的安葬等处理。”[61]可见,遗体是物,但不适用法律关于物的规则,而应遵循公序良俗原则。

5.独立性

物权的客体必须是独立物,所谓独立物,使之在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。依据传统的民法观念,物必须具有物理上的独立性,才能成为独立物。[62]例如,一辆汽车,一台电脑,在物理上客观独立存在,是独立物。又如,一块土地的某一部分,尽管在物理上难以与其他部分分开,但是在交易时,可以将其划分为不同部分,通过登记来确定“四至”范围和坐落的地点,这样,分割为小块部分的土地也可以成为独立的物。

(二)物的主要分类

按照不同的标准,对物可以进行以下主要的分类。而分类的目的在于明确不同物的不同特点,从而便于法律的适用。

1.动产与不动产

《物权法》上对物的最主要分类是将其分为动产和不动产。二者的区分标准是能否移动及是否因移动而损害其价值。动产是能够移动且不因移动而损害其价值的物,不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害其价值的物。动产和不动产的区分,最早起源于罗马法,大陆法系国家和英美法系国家一般都采纳了动产和不动产的区分方法。《担保法》第92条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”因此,《物权法》所称的不动产和动产,应当作相同解释。

具体而言,我国的不动产包括土地和地上定着物。土地是最一般最常用的不动产。土地是指一定范围的地球表面,以及地面上空及地下。定着物是指继续密切依附于土地,不易移动,按交易惯例非为土地的构成部分,而有独立使用价值的物。最主要的定着物是指房屋及其他建筑物,如纪念碑、通讯电台、桥梁、牌坊、高架道路等。定着物可以称为和土地紧密联系在一起的物,包括建筑物和在地产上生长起来的植物和它的果实,此外还包括墙、被围起来的井、水泥柱子、桥等;但简单的木板房、灌木丛标志、帐篷、接雨水的桶或棍子则不属于这个范围。这主要取决于,把它们和地产相分离是否要费很大的劳动以及是否由此造成一定的损害。如果机器是和土地紧密结合在一起的,那么它也就属于地产的重要部分。[63]

动产的种类往往繁多,法律难以给一个抽象的定义,因此民法上一般采取排除的方式,规定不动产以外的其他物均为动产。主要包括一般动产、准不动产、货币和有价证券以及准动产。

一般动产是指依其自然性质可以移动而不损害其价值的物。准不动产是指汽车、船舶、航空器等价值较大的动产。

货币是充当一般等价物的特殊商品,人们关心的并不是其本身的价值,而是看重它作为财富的代表的价值。作为种类物,货币具有极强的替代性,它充当着价值尺度和流通手段。货币在物权法上是一种特殊的动产。“货币是一种特殊的种类物,在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的,简称为‘所有与占有一致原则’。这一原则具体体现为:(1)货币占有的取得就视为货币所有权的取得,货币占有的丧失即视为货币所有权的丧失。(2)货币一旦交付,将会发生所有权的移转。即使是接受无行为能力人交付的货币,货币所有权也发生移转。因此,以货币作为借贷、保管等合同的标的,一旦一方向另一方交付货币,则发生货币所有权的移转。货币所有权移转以后,不能再以该货币设定抵押。(3)货币在发生占有移转以后,货币的所有人只能请求对方返还一定数额的钱款,而不能够根据物权请求权要求占有人返还原物或返还对原物的占有,也不能要求恢复原状。(4)货币所有权在适用善意取得制度方面具有特殊性。”[64]货币所有人把货币存入银行的,则银行因占有货币而取得货币所有权,原货币所有人成为债权人,其与银行形成借贷关系。当出现银行卡被盗刷情形时,受害人是银行而非持卡债权人,这一规则已被生效判决所确认。

准动产是指物权之外的其他不记名的财产权利。“物权之外的其他财产权利,在不记名的情况下,主要包括不记名债券等,因其已经制作成有体物的格式,在性质上与动产相同。故动产物权的各种制度,依理当然可以适用于不记名的债券。”[65]有价证券是设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。有价证券与证券所记载的权利不可分离,谁持有证券,谁享有证券所代表的权利。无记名证券的取得采无因性原则。“金钱和无记名证券为特殊的动产,与一般动产不同,在法律上,金钱和无记名证券的持有者被当然认作是权利人,无论其来源如何,持有人享有金钱和无记名证券有关的权利,持有人的处分权是不用怀疑的。”[66]

2.流通物、限制流通物、禁止流通物

这是以物是否能够流通和流通范围的大小为标准而进行的区分。流通物是法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。禁止流通物则是法律明令禁止流通的物,又称不流通物。

3.主物与从物

同属于一人所有的两个独立存在的物,结合起来才能发挥经济效益的,构成主物与从物关系。主物是指独立存在的、由从物所辅助的物。从物则是与主物同属一人,非主物的构成部分,却经常辅助主物使用的物。对从物的定义,学理上都首先指出,从物非主物之成分。[67]除非主物成分特征外,从物须对主物之经济目的恒具服务与辅助功能,并与主物处于一定的空间联系。

《物权法》第115条规定:“主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。”当然,“从随主处分”原则是一项任意性规范,可以用约定改变。主物与从物是独立的两个物,在逻辑上是两个物权的客体,而非同一个物权的客体。当事人之间可以进行特别约定,在转让主物时从物所有权保持不变,或者在主物上设定抵押时,并不将从物纳入抵押物。

4.原物与孳息

根据两物之间存在的原有物产生新物的关系,物可分原物与孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物,如产生果实的果树、带来利息的银行存款等。孳息是指原物产生的物。孳息又可分为天然孳息和法定孳息,前者是指原物根据自然规律产生的物,如幼畜;后者是指原物根据法律规定带来的物,如存款利息、股利、租金等。

孳息的法律意义在于确定孳息的收取权。对于天然孳息,世界各国的归属原则基本一致,即所谓“原物主义”,除法律或合同另有规定外,孳息归原物的所有权人或者类似于所有权的独立物权人享有。例如,我国《物权法》第116条第1款规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。”

关于天然孳息,有些问题需要进一步探讨。一般认为,所谓天然孳息是指果实、动物之产物以及其他依物之用法所收获的出产物。出产物,“包括有机物的出产物,如果实、鸡蛋等;也包括无机物的出产物,如矿物、砂石等”。[68]可见,矿产资源也是土地的出产物,是土地的孳息。但是矿产资源的归属有法律明确规定,即属于国家所有,此时不适用法律关于孳息归属的规定。所谓“依物之用法所收获之出产物”,是指“依一般社会观念使用物之方法而使用其物而言。种果树而收其所产之果实,养乳牛而收其所产之牛乳,开采山石而收其所产之石材,均为依物之用法所收获之出产物。前二者称为有机的出产物,后者称为无机的出产物”。[69]“以合于物之用法而收取者均为孳息,如羊之毛、牛之奶,土地生长之谷物等,果实或动物之产物,固为孳息。至于土地中之埋藏物,则非孳息,因其非‘依物之用法’而得收获之物。”[70]

曾经引起广泛争议的四川彭州天价乌木案,争议的核心问题是关于乌木的性质认定,有观点认为乌木是土地的生成物,是土地的孳息;有观点认为乌木属于矿产资源;有观点认为乌木属于无主物。而上述几种观点是相排斥的,笔者赞成乌木属于矿产资源的观点。

乌木的形成是自然原因主导的,是地质运动的结果。由于地震、洪水、泥石流等自然原因将楠红椿等地上树木埋入古河床等低洼处,在缺氧、高压的状态下以及细菌等微生物的作用,经过数千年甚至上万年的碳化过程形成。从乌木的形成过程来看,与矿产资源的形成过程相同,都是地质运动的结果。根据法律规定,矿产资源属于国家专有财产。因此,乌木应归国家所有。当然,矿产资源也是土地的孳息,但只要是矿产资源的,就不再适用孳息的调整规则。因为,确定孳息和矿产资源的调整规则是不同的,矿产资源属于国家专有财产,孳息可以归用益物权人所有。因为矿产资源属于国家所有,因此不是无主物。

(三)动物也是物

在谈到人与其他动物的根本区别时,一般人认为,人是有思想的,而动物没有思想。马克思主义不赞同上述观点,马克思主义认为,劳动是人和动物的本质区别。人不仅能够适应自然界,而且能够改造自然界,动物却只能适应自然界,这才是人与动物的本质区别。恩格斯在《自然辩证法》一文中指出:“动物仅仅利用外部自然界,简单地通过自身的存在在自然界中引起变化;而人则通过他所作出的改变来使自然界为自己的目的服务,来支配自然界。这便是人同其他动物的最终的本质的差别,而造成这一差别的又是劳动。”[71]

传统民法均将动物当作物的一种类型,以动物作为一种动产,性质与一般的物没有区别,人们可以与一般物同样的方式占有和处分。但是在现代社会,人们已经认识到保护动物的重要意义。立法上也建立起了动物保护制度,这就直接引起了关于动物的物权取得制度的重大变化:

第一种,法律规定动物不再是民法上的物,而是法律上的特别“客体”,要求民事权利主体对待动物不能像对待一般的动产一样处分。这一点以《德国民法典》的规定为典型。《德国民法典》在规定法律关系的客体的项目下,第90条规定:“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外,对动物准用有关物的规定。”德国民法典关于动物的规定是近年来为保护动物而新增加的,通过1990年8月20日的民法修正案生效。[72]值得注意的是,《德国民法典》第903条规定,“动物所有权人在行使权利时,应注意有关动物的特别保护”,这里的“动物所有权”的用词,表明动物可作为物权的客体,这似乎与“动物不是物”的规定相矛盾。但细究之,不难发现,《德国民法典》否认动物是物,但是并未否认动物是物权的客体。正如德国学者沃尔夫指出:“依据第90a条第1句,动物不是物。对动物而言,物权法的规范也同样可以适用,只要这些规范不与动物本质和动物的保护相抵触(90a第3句)。动物之上也可以设定所有权和占有,以使得有人对动物负责。但是这种权利只能有限地行使。”[73]

第二种,把动物放在物的一类,但是极其严格地限制动物所有权人的处分权。法律要求动物所有权人必须遵守特定的动物保护法的规定,否则要给予制裁,像我国就是这样的情形,把动物划分为受保护不受保护的,受保护的又分为一类、二类。[74]人类对动物的保护实质是对自然界的保护,目的是为了保持并促进人与自然的和谐发展,否则人类将遭到相应的惩罚。恩格斯在《自然辩证法》一文中指出:“但是我们不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利,自然界都对我们进行报复。每一次胜利,起初确实取得了我们预期的结果,但是往后和再往后却发生完全不同的、出乎预料的影响,常常把最初的结果又消除了。美索不达米亚、希腊、小亚细亚以及其他各地的居民,为了得到耕地,毁灭了森林,但是他们做梦也想不到,这些地方今天竟因此而成为不毛之地,因为他们使这些地方失去了森林,也就失去了水分的积聚中心和储藏库。阿尔卑斯山的意大利人,当他们在山南坡把在山北坡得到精心保护的那同一种枞树林砍光用尽时,没有预料到,这样一来,他们就把本地区的高山畜牧业的根基毁掉了;他们更没有预料到,他们这样做,竟使山泉在一年中的大部分时间内枯竭了,同时在雨季又使更加凶猛的洪水倾泻到平原上。在欧洲传播栽种马铃薯的人,并不知道他们随同这种含粉的块茎一起把瘰疬症也传播进来了。因此我们每走一步都要记住:我们统治自然界,决不像征服者统治异族人那样,绝不是像站在自然界之外的人似的,——相反地,我们连同我们的肉、血和头脑都是属于自然界和存在于自然界之中的;我们对自然界的全部统治力量,就在于我们比其他一切生物强,能够认识和正确运用自然规律。”[75]

在人权得到广泛承认和保护的当今社会,法学界有人提出动物限制法律人格论甚至动物完全法律人格论。[76]笔者不赞同这种观点。首先,赋予动物人格权,将混淆民事主体和客体的区别。《德国民法典》的规定也并没有将动物上升到主体的地位,这种修改“并不是将动物人格化,或者当成权利主体,而是动物的所有人不能任意对待动物”。[77]其次,动物的本质属性决定了其不能具有法律人格。人之外的动物即使是最高等动物像猿、猴,其本质属性是动物的生物性,不具有自觉能动性,缺乏自我意识,仅本能地利用自然界,通过躯体本身的变化以适应环境条件。我们必须认识到,人类社会的法律都是由人制定的,也是为人制定的,而动物却无法理解人类的法律,当然无法赋予动物法律权利,更无法要求动物承担法律义务。一切社会关系都是人和人之间的关系。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出:“凡是有某种关系存在的地方,这种关系都是为我而存在的;动物不对什么东西发生‘关系’,而且根本没有‘关系’;对于动物来说,它对他物的关系不是作为关系存在的。”[78]

有的学者细致分析了物权客体的物格,认为动物所具有的是具体物格中的一种,即生命物格。作为物权客体的物格,是指物作为权利客体的资格、规格,是相对于法律人格而言的概念。生命物格是物权客体中的最高格,概括的是那些具有生命特征或者人格特征的人体变异物。动物特别是野生动物和宠物,是特殊物。动物,是以有机物为食料,有神经、有感觉、能运动的生物,是一种特殊的物。由于动物具有上述特点,因此,尽管动物是物权的客体,但是在支配动物,尤其是在处分动物的物权时,应当符合对动物保护的特别规定。[79]笔者赞同这样的观点。因此,动物不具有、也不可能具有法律上的人格,动物是法律上的“物”,例如,农民对家养的牛、羊等享有所有权,当其走失后,也构成遗失物。但是,为了保护动物,维护人与自然生命体的和谐共处,我们需要给予动物特殊的保护。在中国,这种保护还会区分不同种类的动物,施以不同的保护力度。但是对于动物保护的任何矫枉过正都是不妥当的,任何对动物的保护措施最终目的都是为了人,否则便是乱弹琴。马克思在《论犹太人问题》一文中指出:“任何解放都是使人的世界和人的关系回归于人自身。”[80]

总之,关于“动物是不是物”的问题无论争论到怎样的程度,有一点是确定无疑的,那就是,动物是物权的客体,而不是法律人格主体。“动物本身不可能是主体,只不过基于生态保护和维护环境的要求,应当予以特殊的保护,而不能像一般财产那样任意使用和处分,例如虐杀动物是不允许的。”[81]尽管对动物是否是物,各国可能存在不同立法例,但是对动物的保护问题都是殊途同归的。

曾经发生过的“高速路救狗”和“归真堂护熊”事件都是对动物保护的矫枉过正,[82]甚至有些滑稽可笑。动物保护主义者可以自己不吃狗肉,这是他自己的权利,别人也会尊重,但是他有什么权利反对别人吃狗肉呢?他为什么不尊重别人的权利呢?设身处地、换位思考应该成为人类交往的基本规则。世间最可宝贵的是人的生命,人是衡量一切事物价值的尺度,保护动物并不是单纯地为了保护动物,而是为人类创造和谐的生态环境。从人之常情的角度考虑,动物原本就是用来服务人类的,而不是其他。比如,人们豢养宠物的目的并不是为了动物的尊严和利益,而是为了捍卫人的感情和价值。如果把动物的地位毫无限制地拔高,可能却违反人类社会的基本法则,具有反人类、反文明、反社会性质。

如果认为动物不应成为权利客体,而应成为权利主体,则有几个根本问题无法回避。第一,动物主体化在法律秩序上无法实现。权利与义务是对应关系,动物享有权利时,如何承担义务?第二,动物主体化危及人的生命和价值。资源是有限的,人不过是食物链上的一环,人和动物在自然生态系统中是存在竞争和争夺关系的。一旦人和动物同等保护,人类将无所适从。人类需要从动物体内提取元素医用、需要拿动物做实验、需要用动物做食物充饥。[83]

在梁慧星先生主持的《物权法草案建议稿》的第19条规定:“对动物,尤其是野生动物的处分,不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”该条文的说明是令人信服的:“本条是关于动物的规定。自古以来的民法,一直把动物等同于一般的物,任由权利人随意处分;一直将野生动物等同于无主的动产,任由人先占取得和处分。但随着时代的发展,现代人已经充分认识到,动物作为与我们人类社会相伴生存的生命,对人类社会的存在和发展意义重大。但由于动物相对于人类来说比较弱小,因此,在当代社会,保护动物,尤其是保护野生动物,已经成为现代文明人的当然责任。近年来,一些市场经济发达国家已经开始用民法来强化对动物的保护。鉴于中国动物,尤其是野生动物的生存面临着比其他国家更大的威胁,在物权法中强调对动物,尤其是野生动物的保护非常必要。”[84]“我国民法将动物视为物,适用关于物的规则。但是,动物是有生命的生物,尽管适用物的规则,与一般的物不能同一,在对动物行使权利时,应从保护动物的目的出发,不能残酷对待动物。”[85]

值得关注的是,新近的《欧洲示范民法典草案》同样没有采纳《德国民法典》的这一立法模式,其关于物的规定条文表述是:“物指的是有形动产。包括船舶、气垫船或航空器、空间物、动物、液体和气体。”在各种思潮回归理性的情况下,这种先进的立法模式更值得采纳,因为宣示性地否定动物的客体属性,对动物的保护并不见得有实际意义,相反,具体规则的设计更为重要。

二、权利作为物权的客体

一般情形,权利是民事法律关系的内容,但由于权利的利益属性,使其在法律有规定的情况下可以成为民事法律关系的客体。由此推断,权利本身也有可能成为权利(包括物权)的客体。从罗马法时代直到现代,物权的客体主要是有体物。市场经济条件下,由于交易的发展和物的使用效益的提高,不仅有体物作为商品进入了流通领域,而且具有实存利益和价值的权利可作为商品进行交易,特别是以有价证券作为债的担保已是担保物权发展的一个趋势。这就在权利上产生了一些新的物权形式,如权利质权、权利上的用益权等。许多国家的民法典确认了这些物权形式。[86]例如,《日本民法典》第85条规定:“本法所称物,谓有体物。”但在此原则基础上,法律实际上承认有不少的例外:如《日本民法典》第86条规定:“无记名债券视为动产”。即使在强调“物必有体”的德国民法中,也规定了“物必有体”的例外,此例外情形仅指权利如债权作成有价证券从而可以适用物权公示原则的情况,如设定在有价证券债权上的用益权和质押权。

随着时代的发展,权利也可以成为物权客体,比如权利质权。当然,有观点认为,质权不是严格意义的物权,应称其为准物权,意在表明,物权的客体只能是物。“质权系以可让与之债权或其他权利为标的物,然此非真正之物权,乃系担保物权之特质,重在标的物交换价值之支配所使然,为与物权相类似之一种变态,使其可得准用物权之规定而已,仅可称为‘准物权’,故物权之客体,系以‘物’为限。”[87]

从我国《物权法》的相关规定来看,权利可以成为物权客体。《物权法》第2条第2款规定:“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”《物权法》第223条至229条规定了权利质权。“需要指出的是,权利成为物权的客体必须要有法律规定;之所以要由法律规定,一方面,物权主要以有体物为客体,如果允许当事人随时以权利作为物权的客体,将会改变物权的性质和形态……另一方面,由于物权法的基本规则都是建立于有体物的规则之上的,如果允许当事人随意以权利作为客体,也会导致物权法的基本规则发生改变。”[88]

根据《物权法》第180条的规定,建设用地使用权和“四荒地”的土地承包经营权可以抵押。有观点认为上述规定不是不动产抵押,而是权利抵押。这种解释似乎有欠妥当,土地所有权抵押中的抵押物是土地,土地使用权抵押中的抵押物也应当是土地,即建设用地使用权和“四荒地”的承包经营权抵押中的抵押物也是土地,也就是说,它们都属于不动产抵押。如果说建设用地使用权抵押是权利抵押,是使用权抵押,那么,也可以说土地所有权抵押也是权利抵押,是所有权抵押。可见,比较恰当的解释是:无论是以土地所有权抵押,还是以建设用地使用权、“四荒地”承包经营权抵押,它们都是不动产抵押。笔者赞同梅夏英先生的下列观点:“传统理论认为,土地买卖合同的标的是土地,而土地使用权转让合同的标的则是土地使用权。这显然也是不妥当的。在土地买卖过程中转让的不仅是物,严格来讲应是转移土地的所有权,未附加权利的单纯物的移交是毫无意义的,如果土地使用权转让合同的标的是土地使用权,那么依此类推,土地买卖合同的标的应是土地所有权,而不应是土地了。”[89]

三、关于企业能否成为物权客体的探讨

在罗马法上,根据物的存在或组成方式,可将物分为单一物、合成物、聚合物。单一物,是指独立成为个体而存在的物,如一匹马;合成物,是指由数个或许多物丧失其各自的独立存在性而组成的独立物,如房子;聚合物,是指多数物不丧失其独立存在性组合而成的物,如一群羊。[90]“单一物是相对于集合物而言的,集合物通常分为两种,一是事实上的集合物,又称物件集合,指因为当事人的意思或经济上的目的,多数单一物或合成物集合成一体,如商店内的全部商品,图书馆的全部书籍。二是法律上的集合物,又称为权利义务的集合,指多数物和权利在法律上被视为一体,也有人将其称为集合财产,如夫妻共有财产。”[91]“公司或者合伙的财产,也是个别独立之物,但为了法律上的目的,聚合在一起,也可以被当成一个标的出售。”[92]也就是说,企业的财产是若干物的集合,是能够单独计算的。同时,这个聚合物在特殊情形可以作为一个标的物而成为权利客体。

企业财产即客观上的营业,是指“供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体”。[93]企业财产能否成为物权客体存在不同的立法例。在德国物权法体系中,作为物权客体的物必须具有特定性,而企业的聚合物特性使其无从像单一物或者合成物那样特定,它自然难以成为物权的客体。“企业能够成为买卖合同、租赁合同等债权行为的标的物,但绝对不能成为单一处分行为的客体。”[94]拉丁法系的认识则与德国法截然不同,法国、西班牙等国家则认为企业可以成为物权客体。基于物的有体性和特定性的限定以及负担行为与处分行为的区分,德国法否定了企业成为物权客体的可能;而拉丁法系和俄罗斯法不存在上述的制约因素,企业当然可能成为物权客体;日本法则在保持物的有体性、特定性之一般原则的同时,在涉及担保交易时,又比较灵活地将企业作为担保物权的标的物。[95]

企业作为交易客体获得比较普遍的认同,比如企业兼并、重组,但能否作为物权客体存在争议。否定观点主要认为企业财产不是有体物,且不具有特定性,因此不能成为支配权客体。这种观点有一定道理,因为企业财产不仅包括动产和不动产,也包括债权、知识产权等无形财产,因此,企业财产不能成为所有权的客体,否则便是所有权、债权、知识产权等多种性质的权利的大杂烩。但是,企业财产作为担保物权的客体是可行的。“虽然企业财产中的要素时刻处于变动不居的状态,但借助于资产评估的方法,其在买卖、租赁以及担保物权实现时的要素范围是确定的,价值也是可以估算的,这构成了其可能成为独立的权利客体的前提条件。”[96]“从实践来看,许多称为集合财产的财产,如失踪人的财产、企业财产、营业财产等都可以作为一个整体的财产而为交易或抵押的对象,社会经济的发展要求在其上设立一个物权。因此集合物在特殊情况下可成为物权的客体。”[97]综上,企业财产虽然不具备有体物和特定性的特点,因此不能成为所有权的客体,但是,在特殊情况下可以成为担保物权的客体。

四、关于网络虚拟财产能否成为物权客体的探讨

关于网络虚拟财产是物还是权利,存在争议,主要有“权利说”和“特殊的物说”两种观点。

“权利说”认为,网络虚拟财产,是指网络服务提供者向权利人给付的服务行为。权利人对于网络虚拟财产的取得、占有、使用和处分等行为,是对于这些特定服务的使用。这种服务行为,并非向不特定多数人提供的一般性服务行为,而是网络服务提供者与特定当事人之间存在的一一对应的服务行为。

“特殊的物说”认为,网络虚拟财产应当确认为一种特殊的物,它是指虚拟的网络本身以及存在于虚拟的网络当中的具有财产价值的电磁记录,是一种能够用现有的度量标准度量其价值的物。传统的物权法理论认为物权的客体应当是占有一定空间的有体物,并且具有有形性和独立性的特征。但是随着社会的发展,物的范围早已经不限制在有形有体的范围内,只要具备法律上的排他支配可能性,都可以认定为物。现代各国的立法确认空间为物,就是物的概念扩张的结果。因此,可以认定网络虚拟财产为特殊的物。[98]这种观点值得赞同。

随着时代的发展,物权的客体范围也应随之发展,没有必要拘泥于有体物的框架。“网络虚拟财产、无线电频谱资源等,也可以成为物权客体。”[99]事实上,权利作为物权客体已经被一些国家的民事立法所确认,这就表明,物权客体范围可以在一定程度上保持必要的开放性,吸纳一些被实践证明的可以作为物权客体的事物。网络虚拟财产作为特殊的物,可以成为物权客体。