第一章　西学东渐与宪政思想的萌发

一、中西政治法律文化的碰撞与冲突

中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的国家，自给自足的自然经济长期占据统治地位。经济上的封闭性决定了政治上的保守性和文化上的排他性，在政治法律文化方面尤其如此——中国古代政治法律文化只有纵向的传承、发展，没有横向的比较和吸收。这种故步自封的孤立性，制约了中国传统政治法律文化发展的活力，随着人类社会历史的进步而逐渐陷于落后的境地。

清王朝统治时期，当政者盲目地陶醉于“天朝物产丰盈，无所不有”的幻境，坚持闭关自守，排斥与专制文化不相容的西方政治法律文化，奉行祖宗成法不可改变的陈腐传统。

中国自从第一个阶级王朝——夏朝建立以来，便形成了专制主义的政治体制，以突出王权作为政权稳定的重要保证。不论是《尚书·洪范》提出的“天子作民父母，以为天下王”的命题，还是孔子所阐发的“天下有道，则礼乐征伐自天子出”[1]的观点，都表达了君主在国家中的主导地位。在这种政治体制下，遵奉专制主义的精神，倡行为君主专制辩护的种种说教。这些构成了中国传统政治法律文化的基本内容，其中突出的特点就是缺乏近代民主观念。至中国封建社会末叶的明、清二朝，君主专权达到了极致，号称“乾纲独断”——国家的立法、行政、司法、经济、文化、教育等各个方面的最后决定权，都操于皇帝之手；国家设立的各级政府机关变成了听命于皇帝并向皇帝负责的办事机构，失去了独立的地位。可见，专制主义的政治体制经过两千多年螺旋式的发展，已经达到了顶峰。这就使得近代西方的人民主权、权力分立、平等、法治等观念在传统中国无法立足。

由于中国古代社会宗法伦理关系在某种程度上支配了社会生活和国家运行，而宗族和家庭又构成了社会的基本单位，是各种社会关系的主体，因此专制政府对于社会的控制主要是通过宗族和家庭对其成员的管束而得以实现的，以致政府容忍甚至赋予族长或家长对于家族成员的一定统治权力，不仅承认宗族制定的宗法族规的法律效力，而且赋予族长、家长以司法权，既可以调解家族内部的纠纷，也可以依家法处断予以惩治。在家国一体、忠孝相通的社会控制网络中，个人的独立地位得不到法律的确认，其突出表现就是刑法上株连盛行、民法上卑幼非得尊长同意不得处分家产。因此，在家族本位的社会结构和家国相通的社会控制模式之中，是不可能产生近代西方的自由、独立等观念的。恰如严复所言：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也。”[2]

与宗法伦理关系和秩序相适应的中国传统法律与道德在调整社会关系上相辅相成，有些并没有严格的区分。出礼入刑，反映了法律义务与道德义务的统一，以致个人利益被家族利益和国家权力所掩盖，人们在社会交往中所感受到的只是对家庭、对国家所应承担的义务。国家为了求得稳定，极力推崇“无讼”的价值追求，并且通过官府和民间调解机制使得社会成员对于权利的合理主张在保持和谐的外衣下遭到了严重的遏制，戕害了促进社会发展所应有的权利意识。

总之，在传统中国社会，运行的是君主专制的政治体制，盛行的是君权至上的政治观念，加强的是道德和法律上的义务，提倡的是社会成员安分守己的行为准则。在这样的政治环境和文化氛围之中，近代西方宪法精神所孕育的民主、自由和人权等观念是无法生成的。因此，近代中国的宪法只能从引进西方法文化入手。

近代意义上的宪法概念，来自于西方文化。

从词源上看，宪法（constitution）一词源于拉丁文“constitutio”，意为“建立”“组织”或“构造”。在古罗马时期，“constitution”一词用来表示皇帝的各种建制或诏令，以区别于市民会议通过的法律。在中世纪的欧洲大陆，以此词表示确立国家基本制度的法律，而在英国则被用来表示制定法。经过长期的演变，至18世纪末，新建立的美利坚合众国颁布了世界上第一部成文宪法，“constitution”一词的近现代意义才得以确立。

近代意义上的宪法内涵，也基本上是西方政治文化传统的产物。

首先，民主观念来源于古希腊城邦的民主实践。在斯巴达城邦，实行的是贵族民主制，由元老院和两个国王组成城邦的最高立法行政机构。但对后世民主理论影响更为深远的，是雅典的直接民主。经由梭伦、克里斯提尼和伯里克利的法律改革，终于建立起由公民大会、五百人会议、执政官和陪审法庭组成的最高国家机关系统，并实行公职人员选举制、城邦重大事务由公民大会表决制和公职人员津贴制的国家决策机制，保证了公民参与城邦事务的民主权利。如同伯里克利所说：“我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权是在全体人民手中，而不是在少数人手中。”[3]中世纪欧洲各国自治城市的民主实践使这一传统得以延续，并经过18世纪启蒙思想家的理论升华，终于形成了系统的民主理论。民主政治被看作所有政体之中“最自然、与个人自由最相合的政体”。[4]在这种政体中，主权属于全体人民，“因此，治理社会就应当完全根据这种共同的利益。”[5]

其次，自由观念最早形成于英国。在诺曼征服时期，英国贵族便以“自由”为旗帜展开与国王之间的抗争，在此基础之上形成了“自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御”[6]的基本观念。对这种观念的经典表述，就是英国的《自由大宪章》。这份文件确立了国王权力应受限制的基本理念，进而成为英国自由的宣言书，被后世奉为英国宪政的基础，并与其他类似的文件一起巩固了贵族斗争的成果，最终使自由成为英国的伟大传统。经过洛克、卢梭和孟德斯鸠等启蒙思想家的系统化，自由被视为宪政制度的首要精神。洛克认为：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。”[7]孟德斯鸠进而将保护自由与建立宪政紧密联系起来，在他看来，“要享有这种自由，就必须建立一种政府”，[8]这种政府必须按照三权分立的原则建立。

最后，人权概念源于14世纪至16世纪文艺复兴时期所兴起的人文主义思潮。在这场号称“思想解放”的运动中，思想家们提倡人性解放，要求摆脱神学和封建思想的束缚，主张人人平等、个体独立、自由意志和追求幸福的权利。这些主张虽然不系统，内容也不够完备，但却成为后世启蒙思想家人权理论的思想渊源。荷兰伟大的思想家格劳秀斯就将天赋人权或“自然权利”看作“正当的理性命令”。[9]法国著名的启蒙思想家狄德罗更为明确地提出，“自由是天赐的东西，每一个同类的个体，只要享有理性，就有享受自由的权利”，因此“君主是不能任意行使权力，任意处置他的臣民的”。[10]

17世纪末期以后，随着英、美、法等国资产阶级革命的胜利，启蒙思想家所阐发的政治理论得到了广泛的传播，成为新建立起的资产阶级政权的指导思想。他们关于民主、自由和人权的理论还被新制定的宪法文件用规范化的语言加以认定，使理论融入宪政建设的实践之中。例如，《美国独立宣言》宣布：“我们认为这些真理是不言而喻的：人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府，而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。”[11]法国1789年的《人和公民的权利宣言》也提出，“全部主权的源泉根本上存在于国民之中”，“任何社会，如果在其中不能使权利获得保障，或者不能确立权力分立，即无宪法可言。”[12]这些对于近现代宪政精神的经典表述和法律化，为其他国家制定宪法和实行宪法改革提供了范例，其影响当然也波及近代中国的制宪运动。

在中国古代的文献中，很早便出现了“宪”“宪法”等词汇或概念。如：《尚书·说命》中的“维圣时宪”“监于先王成宪”；《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法也”；《管子·七法》中的“有一体之治，故能出号令，明宪法矣”；《中庸》中的“宪章文武”；《韩非子·定法》中的“法者，宪令著于官府”；《墨子·非命上》中的“先王之书，所以出国家，布施百姓者，宪也”；《淮南子·修务训》中的“著于宪法”；《晋书·刑法志》中的“宪令稍增，科条无限”；《唐书·刑法志》中的“永垂宪典，贻范后世”；等等。由此可见，中国古文献中的“宪”或“宪法”，系泛指典章制度和法令、规范而言，完全不具备近代作为国家根本法意义上的宪法（constitution）的内涵。这是由中国传统政治法律文化中缺乏近代西方宪政精神的特点所决定的。

然而至1840年鸦片战争以后，闭关自守的国门被侵略者的炮火轰开，中国开始沦为丧失主权的国家，国势日衰，危机重重。为了富国强兵、摆脱民族厄运，这时一批站在历史潮流前面的先驱者，突破封建的“中国中心”论以及“用夏变夷”“夷夏之防”的羁绊，提出了“师夷制夷”的口号。随着民族危机的加深，学习西学已经成为爱国主义驱动下的救国方略，反映了时代的巨变在政治上、文化上、心理上所引起的重大变化。这对于抱残守缺的官僚士大夫来说是具有极大震撼力的。

在新的历史背景下，输入西方法文化的阻力已远较过去为小，而输入的媒体也已由过去单纯的传教士，扩大为包括西方商人、洋幕宾、国外归来的游历者与留学生以及驻外使节等复杂的群体；输入的途径更是打破了教会垄断的局面，形成了出版、翻译、创办报纸和刊物等多种渠道。通过高效率的信息传播方式和手段，使西方法文化逐渐为社会各阶层人士所认识、了解和接受。戊戌变法时期，梁启超在《变法通议》一文中便强调说：“必尽取其（指西方国家）国律、民律、商律、刑律等书而译之。”

戊戌变法失败以后，上海商务印书馆继续承担着翻译出版法律书籍的任务，见于《东方杂志》广告的法政译著有：《法学通论》（织万田著，刘崇佑译）、《法律经济通论》（石水宽人著，何炳时译）、《国法学》（览古参著，陈时夏译）、《比较国法学》（末刚精一著）、《政治学》（小野塚喜平次郎著，郑箎译）、《行政法法论》（清水澄著，金泯澜译）、《行政法各论》（清水澄著，金泯澜译）、《民法原论》（富井政章著，陈海赢等译）、《民法要论》（梅谦次郎著）、《国家学原理》（高田早苗著）、《地方行政法》（岛村地三郎著）、《法学通论》（山田三良著）、《刑法通论》（冈田朝太郎著）、《经济原论》（田野为三著）、《日本维新史》（村松贞臣著）、《国法学》（有贺长雄著）、《列强大势》（高田早苗著）、《民法要论》（稀木喜三郎著）、《警察学》（文保田政周著）、《货币论》（河津暹著）、《政法理财讲义》（佚）、《汉译日本法律经济辞典》（佚）、《日本法规大全》（佚）、《日本六法全书》（佚）、《日本法律要旨》（佚）、《日本明治法制史》（清浦奎吾著）、《日本警察法讲义》《日本监狱法详解》《日本预备立宪过去事实》（村志钧译）、《日本宪法义解》（伊藤博文著）、《日本议会记事全编》《日本议会法规》《自治论》（日本独逸会著，谢冰译）、《公债论》（田中穗积著，陈兴年等译）、《商法论》（松坡仁一郎著，秦瑞玠译）、《刑法通义》（牧野英一著，陈承译）、《民事诉讼法论纲》（高木丰三著）、《刑事诉讼法论》（松室致著，陈时夏译）等。

晚清为修律而设立的修订法律馆，在引进西方法文化著作方面，也起了重要的作用。根据清廷“将现行一切律例按照交涉情形，参照各国法律，悉心考订，妥为拟议”[13]的上谕，修订法律馆在短短几年里，先后译出《法兰西刑法》《德意志刑法》《俄罗斯刑法》《荷兰刑法》《意大利刑法》《法兰西印刷律》《德国民事诉讼法》《日本刑法》《日本改正刑法》《日本海洋刑法》《日本陆军刑法》《日本刑法论》《普鲁士司法制度》《日本裁判所构成法》《日本监狱访问录》《日本新刑法草案》《法典论》《日本刑法义解》《日本监狱法则》《监狱学》《狱事谭》《日本刑事诉讼法》《日本裁判所编制》《立法论》，共二十四种；已经开始尚未译完的有：《德意志民法》《德意志旧民事诉讼法》《比利时刑法论》《比利时监狱法》《比利时刑法》《美国刑法》《美国刑事诉讼法》《瑞士刑法》《芬兰刑法》《刑法之私法观》，共十种。[14]修订法律馆出于立法的实际需要，以西方各国当时的部门法和重要的法学著作作为翻译的对象，极大地改变了清廷上下对西方法律文化闭目塞听的状态，不仅为晚清修律提供了蓝本，而且为建立以宪法为基础的近代法律体系提供了范式。

还需指出，为立宪而设立的宪政编查馆曾专设“译书处”，根据“择各国政法之与中国治体相宜者，斟酌损益，纂订成书”[15]的上谕，“凡各国书籍为调查所必需者，应精选译才陆续编译。”[16]现存有关立宪问题的群臣奏议中，不论是保守派还是立宪派一般都能征引西方的宪政历史和宪法理论来论证自己的观点，这和宪政编查馆宣传西方宪法知识的努力是分不开的。

除此之外，有识之士通过创办《时务报》《湘学新报》《国闻报》以及后来的《清议报》《新民丛报》等，也大量介绍和翻译了西方涵盖公法和私法的法学著作和文章。

综上所述，19世纪中叶以后译书与新闻事业的发展，冲破了清朝专制禁锢下思想文化上万马齐喑的状态，使得当政者和在野的士大夫开始接触到西方先进的政治法律学说。如果说中国几千年政治法律文化的发展史基本上是纵向的传承继受，那么从晚清起，终于开始了横向的比较。从比较中，人们发现祖宗的成法已经远远落后于西方政治法律发展的历史潮流，于是先进的中国人逐渐把目光投向了西方世界，积极地接受西方先进的政治法律文化。

西方政治法律文化的输入，对中国传统的政治体制和中华法系是一个尖锐的挑战，而且与中国传统的政治法律文化发生了激烈的冲突。在鸦片战争前，道光皇帝依旧信誓旦旦地奉行“天不变，道亦不变”的教条，坚持“率由旧章”。因此，直到19世纪中叶，仍然保留着固有的封建宗法伦理性的政治法律文化。然而，以农业文明为基础的中国传统的政治法律文化与以工商业文明为基础的西方政治法律文化有着明显的差异。中国传统政治法律文化重君权轻民权、重公权轻私权、重人治轻法治、重刑事轻民事、重家庭轻个人、重无讼轻是非、重本业轻末业、重古制轻革新、重华夏轻夷狄等，都表现出其精神实质、理论基础和价值取向，完全不同于西方的政治法律文化。因此，在鸦片战争爆发前的一段时间内，当中西政治法律文化开始碰撞时，已经不可避免地产生了矛盾和冲突。鸦片战争以后，中西政治法律文化在广泛的碰撞中所发生的冲突，更以前所未有的激烈形式表现出来。顽固的官僚集团固守成法、反对西法，反映了他们维护旧制度的立场。但是，中国国情的剧变，使得先进的中国人不仅开始睁眼看世界，要求了解这个世界，并用全新的视角审视西方的政治法律文化。他们从器物层面入手，进而触及制度层面，最终深入到文化层面。这是一个由被动到自觉的过程，是中国政治法律文化史上革旧更新的历史性变化。就在这个过程中，中国前所未有的宪政思想开始萌发，随之作为宪政的产物和表现形式的宪法问题，也提上了议事日程。