第三节　鉴定

一、法律的修改

鉴定主要被作为一种侦查技术手段放在侦查一章。关于鉴定的修改，主要是将原先的术语“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这一修改更能体现鉴定行为作为专家证言的个性化，反映出不同专家对同一问题可能会有不同看法，从而更科学。

二、需要解释的具体问题、应然解释及理由

关于鉴定，在立法上有如下需要司法解释予以进一步明确的问题。

第一，关于鉴定对当事人的权利保障功能和意义。鉴定放在侦查一章的问题在于：鉴定是侦查破案的技术手段，其涉及到技术性、专门性知识的案件事实的判断，关系到当事人重大利益，关系到当事人诉讼权利和实体权利的保障，也是当事人用以澄清案件事实的手段，因此需要在司法解释中予以明确。

第二，关于当事人的申请鉴定权甚至单方的启动鉴定权。刑事诉讼法仅仅规定了当事人对重新鉴定和补充鉴定的申请权，应当增加规定职权机关未鉴定时，当事人的申请鉴定权甚至单方的启动鉴定权。

第三，关于当事人的委托鉴定权。在当前的司法鉴定实践中，具体的鉴定工作由哪个鉴定机构和鉴定人实施，是由公安司法机关指派聘请的。有时当事人对于公安司法机关指派聘请的内部的司法鉴定机构的鉴定不信任，却无委托、选择鉴定机构的权利，这种状况应予改变。

（一）有关规定及权威解释

1.有关规定

刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定、人民检察院刑事诉讼规则对于鉴定都有规定。

《刑事诉讼法》的相关规定有：

第144条　“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

第146条　“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

《高检规则》相关的规定有：

第247条　“人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性的问题，可以进行鉴定。”

第248条　“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。

具有刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定的应当回避的情形的，不能担任鉴定人。”

第249条　“人民检察院应当为鉴定人进行鉴定提供必要条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并明确提出要求鉴定解决的问题，但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。”

第252条　“对于鉴定意见，检察人员应当进行审查，必要的时候，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的意见，报检察长批准后进行补充鉴定或者重新鉴定。检察长也可以直接决定进行补充鉴定或者重新鉴定。”

第253条　“用作证据的鉴定意见，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。

犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，鉴定费用由请求方承担，但原鉴定违反法定程序的，由人民检察院承担。

犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，鉴定费用由请求方承担。”

第254条　“人民检察院决定重新鉴定的，应当另行指派或者聘请鉴定人。”

第366条　“人民检察院认为需要对案件中某些专门性问题进行鉴定而侦查机关没有鉴定的，应当要求侦查机关进行鉴定；必要时也可以由人民检察院进行鉴定或者由人民检察院送交有鉴定资格的人进行。

人民检察院自行进行鉴定的，可以商请侦查机关派员参加，必要时可以聘请有鉴定资格的人参加。”

第367条　“在审查起诉中，发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的，人民检察院应当依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。

犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人可能患有精神病而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定，鉴定费用由申请方承担。”

第368条　“人民检察院对鉴定意见有疑问的，可以询问鉴定人并制作笔录附卷，也可以指派检察技术人员或者聘请有鉴定资格的人对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。

公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。”

第370条　“人民检察院对物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供获取、制作的有关情况。必要时也可以询问提供物证、书证、视听资料、电子数据及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的人员和见证人并制作笔录附卷，对物证、书证、视听资料、电子数据进行技术鉴定。”

《公安部规定》中的相关规定有：

第239条　“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”

第243条　“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。

对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”

第244条　“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”

第245条　“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当补充鉴定：

（一）鉴定内容有明显遗漏的；

（二）发现新的有鉴定意义的证物的；

（三）对鉴定证物有新的鉴定要求的；

（四）鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；

（五）其他需要补充鉴定的情形。

经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予补充鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。”

第246条　“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：

（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；

（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；

（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；

（四）鉴定意见依据明显不足的；

（五）检材虚假或者被损坏的；

（六）其他应当重新鉴定的情形。

重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。

经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。”

2.权威解释

根据权威解释，鉴定是作为侦查措施的，鉴定人出具的鉴定意见是刑事证据的种类之一，对查明事实真相、揭露犯罪、保护公民具有重要作用。鉴定是否科学准确，关系到能否正确认定案件事实，尤其在侦破疑难案件中，充分运用最新科学技术进行鉴定，可以收到其他证据无法取代的效果。[12]鉴定的目的是解决案件中的专门性问题。在侦查中，有的案件往往会遇到一些专门性问题，只有解决这些问题，才能比较准确的查明案情，解决这些专门性的问题必须运用专门的知识和经验，对案件的某个事实做出科学的判断。鉴定对案件的认定往往起到决定性的作用。具有专门知识、经侦查机关指派或者聘请就专门性问题进行鉴定的人是鉴定人，我国各级侦查机关一般都设立了从事有关鉴定业务的鉴定机构，配备鉴定人员。经司法行政部门依法登记的鉴定机构和鉴定人也属于就案件专门性问题进行鉴定的人员。[13]作为侦查措施的鉴定，鉴定人可以由县级以上侦查机关的刑事技术人员或者其他专职人员担任，也可以聘请侦查机关以外的具有专门知识的鉴定人担任。[14]告知犯罪嫌疑人、被害人用作证据的鉴定意见必须是书面的，因为该鉴定意见直接关系到对案件事实的认定，对犯罪嫌疑人和被害人有着直接的利害关系，所以将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，使其有机会申请补充鉴定或者重新鉴定，体现了对犯罪嫌疑人、被害人诉讼权利的保障。

犯罪嫌疑人、被害人可以申请补充鉴定或者重新鉴定，补充鉴定是指如果犯罪嫌疑人、被害人认为鉴定意见有疑点、鉴定意见与案件事实因果关系不明确或者所提供的鉴定意见有遗漏等，可能影响对案件事实的认定，使自己的合法权益受到损害而提出的申请。对犯罪嫌疑人或者被害人提出的申请，侦查机关应当进行审查，认为原鉴定意见正确的，可以驳回申请人的申请，并说明理由；如果原鉴定意见确有疑点、遗漏或者因果关系不明显，应当要求鉴定人补充鉴定，并将补充鉴定意见及时告知申请人。重新鉴定是指当犯罪嫌疑人、辩护人有充足的理由证明鉴定意见确有错误或者鉴定人应当回避而没有回避，以及其他原因影响鉴定人做正确鉴定的，其鉴定意见可能影响案件公正处理，而提出的申请。对此侦查机关应当进行审查，认为原鉴定意见正确，不存在申请人提出的需要重新鉴定情形的，可以驳回申请，并应当说明理由。如果原鉴定意见确有错误或者鉴定人应当回避而没有回避的，应当重新鉴定，对于应当回避的鉴定人员所做的鉴定进行重新鉴定的，侦查机关应当重新聘请或者指派鉴定人员进行鉴定。在具体执行中，侦查机关应当将鉴定意见及时告知犯罪嫌疑人、被害人，切实保障其正当的诉讼权利，对犯罪嫌疑人、被害人提出补充鉴定或者重新鉴定的申请的，应当认真对待，及时核查，并将结果及时告知申请人。[15]由此可见，立法机关工作人员的权威解释也认为，对鉴定的知情权不仅是犯罪嫌疑人、被害人的诉讼权利，而且涉及更重要的正当诉讼权利保障问题。

（二）司法解释应当作出的规定

1.应当将有关鉴定问题的司法解释放在证据一章，而非放在侦查部分；

2.应当明确，通过鉴定手段获得证据、说明案件事实是当事人合法权利；

3.应当规定，当事人对于司法机关没有委托鉴定的事项，有申请鉴定的权利；

4.应当规定，在当事人承担鉴定费用的场合下，当事人即有权委托鉴定机构进行鉴定，无需公安司法机关批准或者委托。

（三）规定的理由

鉴定是重要的刑事诉讼证据来源，是证明案件事实的重要手段，在某些案件中，鉴定意见左右案件关键事实的认定，决定案件的最终判决。运用鉴定说明案件事实是当事人当然的诉讼权利。因此，鉴定不仅是重要的侦查技术手段，更是涉及当事人对证据的有关诉讼权利。鉴定应当放在证据章节，而非侦查一章。

强调鉴定是当事人权利，有利于明确鉴定权的具体内容，有利于保障当事人权利。鉴定的启动权、委托权长期把握在公检法手里，在较宏观层面上，委托鉴定后收取分成、容易滋生司法腐败、损害司法公正、削弱司法权威；在微观层面上，不利于扭转鉴定仅仅是侦查技术手段、应由侦查机关一家垄断的思想意识和实践，由侦查机关垄断做出的鉴定，其公信力削弱是必然的，实践中以黄静案为代表的诸多案例早就说明了这一点。是故应当加强当事人的鉴定申请权，一方面，当事人认为司法机关应当进行鉴定而没有鉴定的，可以申请司法机关启动鉴定；另一方面，对于司法机关的鉴定意见，认为需要重新鉴定的，也可以提出申请，司法机关对于当事人的申请应当在一定期间内作出回复，当事人不服的，可以申请复议。这样才是保障当事人鉴定权利的较为完整的程序。此外，应当赋予当事人选择鉴定机构和聘请有专门知识的人于鉴定时在场的权利，增强鉴定机构的中立性，最大限度地消除当事人对于鉴定机构有偏向这一疑虑，增强判决、裁定对于当事人的权威性。

另外，由于在司法实践中司法机关委托鉴定，鉴定结果作出后，有时候拖延告知犯罪嫌疑人和被害人，不利于犯罪嫌疑人和被害人积极有效地准备辩护或者参加诉讼，维护合法权益。因此，应当明确规定告知犯罪嫌疑人和被害人鉴定意见的期限。

长远看来，鉴定行业将发展为社会化、市场化、标准化的运作方式，侦查机关垄断鉴定在技术上也丧失了其优越性，当事人启动鉴定、委托鉴定乃是当事人诉讼权利的应有之义。

（四）规定的方式

由于鉴定问题并非仅仅在侦查阶段存在，很可能关于鉴定的争议是存在于案件始终的，而且刑事诉讼法在侦查、起诉、审判阶段都有涉及鉴定的条文，因此，鉴定涉及公检法等多家机关，应当由全国人大法工委协调各家做出解释。

三、司法解释建议

（一）规定申请启动鉴定权

1.司法解释条文

犯罪嫌疑人、被害人认为应当鉴定而侦查机关没有进行鉴定的，可以申请侦查机关进行鉴定。侦查机关应当在3日内决定并通知申请人是否进行鉴定。决定不予鉴定的，申请人可以申请复议一次。

2.对照法条

本条适用于《刑事诉讼法》第146条。

（二）申请鉴定权和鉴定机构选择权

1.司法解释条文

犯罪嫌疑人、被害人申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的，侦查机关应当在3日内作出决定。认为确有必要的，应当批准。犯罪嫌疑人、被害人可以选择鉴定机构和鉴定人。

对于有重大影响的案件或者当事人对鉴定意见有争议的案件，当事人可以聘请有专门知识的人在鉴定时在场。

侦查机关决定不予鉴定的，申请人可以申请复议一次。

2.对照法条

本条适用于《刑事诉讼法》第146条。

（三）明确鉴定意见的告知期限

1.司法解释条文

侦查机关应当将用作证据的鉴定意见在鉴定意见作出后3日内告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

2.对照法条

本条适用于《刑事诉讼法》第146条。