第三编　诉讼法学

宪法诉讼研究——基于程序的考察[1]

黄凤兰

目 次

一、美国违宪审查模式的选择

二、德国违宪审查模式的选择

三、法国违宪审查模式的选择

四、我国违宪审查模式的选择

一、美国违宪审查模式的选择

（一）法院享有违宪审查权

1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v.Madison）一案标志着美国现代司法审查制度的确立，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先河，司法权也首次形成与立法权、行政权三足鼎立的掎角之势，正式走上国家权力的舞台，成为立法权、行政权的重要掣肘和监督力量。该案建立了三个原则：第一，宪法是国家的最高法律，和普通法律一样具有确定意义，并可在现实中得到解释和实施。第二，将解释与实施这部最高法典的权力赋予司法机构，明确法院有权阐释和运用宪法。第三，法院的解释对政府其他机构产生法律约束力，尽管国会、总统和其他政府机构也可以享有宪法解释权，但法院的司法解释具有最高效力，必须得到政府所有分支的遵守。[2]经过先贤们的精彩设计和论述开启的司法权在三权中的异军突起，受到了世人的广泛赞誉，其对于宪法权利的保障与创制更是为后人津津乐道。人们透过美国司法审查史的研究，看到的是法院围绕宪法解释及宪法权利维护所做的执着与不懈努力。

司法权之所以成为立法权、行政权的监督者，在美国开国元勋汉密尔顿看来，在立法、行政、司法三权中，司法比起其他两部门来说最弱，危害性也最小，但凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定了该部门对宪法所授予之政治权力危害最寡，因其具备的干扰与危害的能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且具有执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且有权制定公民权利义务的准则。与此相反的是，司法部门既无军权，又无财权，既不能支配社会的力量与财富，也不能采取任何的主动行动。故可以正确断言：司法部门既无强制，又无意志而只有判断；而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量。[3]

（二）违宪审查的案件性

法院的违宪审查是有边界限制的，马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案的结论中进一步推导出，他们（司法权）不可对于不属于案件的问题进行裁决。这些问题不需要裁决，因为他们并不呈现出对抗性的格局，对当事人的直接后果也并不以该结论为转移。[4]这对违宪审查的案件性做了清晰的界定。美国宪法第3章提出了所谓案件性的“具体争议”（Case and Controversies）标准，第3条第2款规定，司法权包括本宪法、美国法律和美国现在及将来缔结的条约下发生的法律案件和衡平法的案件……以及美国为一方当事人的、两个或更多的州之间的……以及不同州之间的公民之间的……争端。这里强调的案件性是指在违宪审查中，法院通常并不单独展开对一部法律的司法审查，法院审查的启动一定是附随性的，是在诉讼当事人提起的一个涉及具体权利义务的案件中附带着对立法行为进行审查，没有具体案件的发生，就没有当事人提起诉讼，也就不会启动审判程序，更不会有对该案件涉及的法律本身审查的可能。法官们通过鲁梅利（Rumely）案的判决指出，当深刻的宪法问题作为诉讼事件不可避免地摆在我们面前时我们才有可能对它进行判断，在此之前，我们的义务是不对国会的权限范围进行判断。[5]案件性应具备的基本要素包括：第一，必须存在明确的原告和被告；第二，要有实际的损害事实存在；第三，损害事实与损害行为之间要有法律上的因果关系。

（三）司法独立的保障

为了保证司法权独立、公正地行使违宪审查权，美国可谓下足了功夫。第一，法官享有民事诉讼豁免权（Judicial Immunity from Civil Action），即指如果被质疑的审判行为符合某种条件，不论法官的行为处于善意还是恶意，其民事责任都享受豁免。[6]这不仅是判决终局性（Finality of Decision）的需要，也是避免对甚至是最笃诚的法官的频繁中伤和受伪证之害和保护司法制度名誉不受损害。第二，法官任期的终身制，保证法官独立性的首要之点就是保持法官身份的恒定性，包括法官的任期、任职、停职、免职、转职以及法官的专职等内容，其中，尤以法官任期的终身制为重点内容。“司法官员职位固定的理由即甚充足，因除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性，而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件”；“短期任职的法官，不论如何任命和由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响”。[7]第三，法官薪酬的固定，汉密尔顿在《联邦党人文集》中进一步强调，为保持法官精神层面的独立性，“除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定”，即在法官任职期间，其领受的酬金不得减少，这是连美国总统都无法享受的待遇。第四，法官职位的不可侵性，任何人、任何机构不得违背法官的意志而将其调职，法律明确规定“禁止违反己意的调动”，该“不可调职性”原则与法官职位的“不可侵性”原则交相辉映。[8]第五，法官独立判案，不受任何势力的干预。

（四）来自美国的对违宪审查的质疑

第一，对违宪审查功能的质疑。来自美国的研究认为违宪审查对社会的影响是非常有限的，远不及人们对其期望的那样。美国哈佛法学院的马克·图示内特（Mark Tushnet）教授的质疑最为激烈和有代表性[9]，一些反向剖析美国司法审查制度的观点甚至得出了“应当放弃或者至少是大规模削减违宪审查制度”的结论。……违宪审查制度实际上让许多对它寄予厚望的宪法学者们感到失望。这种反向的看法实际上对许多宪政评论家所描绘的过于完美的法院形象提供了必要的“解毒剂”[10]。芝加哥大学政治学家杰拉德·罗森伯格提出，“法院拥有的影响改变的权力要比许多人相信的要少得多……即便是鼎鼎大名的沃伦法院，对一些人来说，它是宪法无所不能的航标，对其他人来说是‘帝王司法’的标志，但它也没有达到它的某些敬仰者所相信的那种高处不胜寒的境界”。[11]以布朗诉教育局案（Brown v.Board of Education）为例，过去对于最高法院在布朗案中判决的非凡效力的肯定正在发生转变，认为布朗案仅仅是证明了法院在制度地位上的羸弱而已，对于所谓种族隔离政策的消除作用其实很小，法院在该案中的作用，仅仅是否决了某个决定，而非自己去推动社会变迁。布朗案于美国的司法审查是一个成功的例子，但对于基本人权的实施却少有影响。[12]

第二，对司法独立及其保障的质疑。美国学者桑德福·列文森更是直言不讳地提出“最高法院大法官的终身任职是一个已经过时了的观念”，[13]开国立宪者们对法官终身制的预设条件根本是虚构的，甚至已经被证明是一种谬误，越来越难以得到人们的认同。首先，终身任职并不能改变法官的党派倾向。在最高法院大法官的任命上若想完全剔除党派的干扰几乎是不可能的、徒劳无益的。拥有党派背景的总统提名拥有成熟政治信条的法官进入最高法院，最高法院的法官反过来投桃报李，这也是再好理解不过的事，但却非立宪者们的初衷。霍尔和布雷斯（Hall and Brace）发现，对于一个党派选举出来的法官来说，他更愿意接受而不是推翻死刑判决，他们之所以这样做皆源于选举的压力。[14]其次，法官也是人，生活于社会关系中，作为一种经验现象，每一个法官都是在各种其所属社会认为可欲或不可欲的，以及介乎其间的影响、限制、诱导，甚至压力之下行使其权力的。美国的法官也是如此，不能超凡脱俗。有哪一个法官敢宣称自己所作判决完全出自正义，而没有受到各方辩护律师巧舌如簧的辩解的影响和不择手段的诱导？又有哪一个法官敢冒判决被上级法院撤销或改判的风险，而坚持自己的观点？为了让自己的审判意见产生决定性影响，而千方百计地游说其他法官；在强大的行政权面前，罗斯福发出的“重新包装最高法院”的威胁，又使多少人轻易改变了对其新政立法所作的司法判决。[15]最后，不可否认，法官任命制与选举制的交替适用始终使美国司法审查无法完全摆脱法官之外的一切外部因素的干扰和影响，只是不同时期干扰程度有所不同罢了，法治的进步过程就是尽量降低这种干扰程度的博弈过程。

尽管上述质疑尚不足以构成对美国违宪审查的威胁，但它带给我们的是理性思考。完美无缺的制度设计是不存在的，在决定放弃违宪审查制度和选择其他可行的替代制度之前，我们必须正视这个现实：哪怕是最好的选择，也会是不完美的，制度的优缺点往往会随着情境的不同而有所区别。在一些国家和社会问题中，违宪审查可能会比其他制度更有效。[16]“司法违宪审查仍然不是一个普遍被肯定的制度，它始终只是一个选择……今天还没有把有没有司法违宪审查作为判断一个国家的自由民主程度的指标。也许我们要从这样一个观念出发，它始终是一个选择”，[17]美国的违宪审查模式是美国政治、文化、法律理念等共同作用的结果。

二、德国违宪审查模式的选择

（一）德国的宪法法院违宪审查制

德国是一个有着宪政传统的国家，但现代意义上的宪政制度在德国的发展却是曲折的。第二次世界大战后，面对宪政遭到空前破坏的局面，为避免国家再次沦为个人独裁专制的工具，德国掀起了研究和借鉴美国司法审查制的极大热潮，各界对于美国模式的效仿空前高涨，政治家、作家，甚至报界纷纷“突然一致同意有必要将美国的司法审查制引入我国宪法制度”。德国早在1925年11月4日，从帝国法院的一个判决开始，就已拉开了由普通法院行使对法律的违宪审查权的实践。但由于德国普通法院的权限极为有限，不能与美国普通法院拥有的职权相提并论，特别是不能阻止“议会对宪法的不计其数的事先违反”，使德国人对美国模式的推崇随之降温。于是，德国在此基础上，借鉴奥地利的宪法法院制，建立了自己的宪法法院，希望借助宪法裁判权，监督立法权与行政权的运用，保护公民权利，保障德国。这个开德国宪法法院审查制度先河的先行者就是授权宪政法院进行司法审查的《基本法》。1951年的联邦宪政法院组织法，成立了联邦宪政法院，明确授权公民以提出宪政申诉的法律权利，1969年经法律修正后，将宪政申诉权正式上升为宪法权利。

（二）德国宪法法院审查制与美国违宪审查制的联系与区别

德国的宪法法院审查制与美国的司法审查制虽然分属于大陆法系和普通法系，但二者之间却有着割不断的渊源，甚至德国的法院裁决中经常会引用美国的法律判例，判例法与制定法之间的壁垒正在逐渐被淡化，走向融合。美国以法官造法为基础，遵循先例原则，然而今天的美国，绝大多数法院审理的案件，并不是以参照先例来解决，而是根据对法规的解释而结案。早在1947年，弗兰克福特大法官曾写道：“1875年之前提交到最高法院的争讼中，有超过40%的案件是以普通法为判决依据，50年后，这个比例降至5%，到了今天，不依据法规就能解决的案件几乎为零。”[18]在德国，也不再单一固守传统的机械适用制定法的做法，先例的作用以及从“有指导性的案例”引申出新的法律原则开始在德国法中占据重要地位。联邦宪法法院的裁判应由联邦司法部刊登在《联邦法律公报》，并规定，本裁判及其理由对联邦所有宪法机关均具有约束力，经此种方式后，具有相同内容的联邦立法不得再提出审议并由立法机关制定和由联邦总统公布。[19]

然而作为大陆法系的主要代表，德国的违宪审查制有着很多区别于美国的独特之处。

1.德国的“预防性审查”

与美国不同的是，德国是成文法国家，在宪政审查建立之初，没有任何避讳，无须煞费苦心地创造任何“具体争议”（Case and Controversies）或政治问题等法律理论，来限制其自身的权力。[20]不像美国，需要马歇尔大法官费尽心机地通过开创性的案例来宣告司法审查制的建立，《基本法》明确授权给宪法法院以司法审查权，1951年的联邦宪政法院组织法也规定，联邦宪政法院的决定约束着联邦和州的宪法机构，以及所有法院与公共权力。

宪法法院对法律的司法审查，不同于美国的司法审查，是在某项法律还没有实施之前，或者虽然已经实施但还没有因此法律引起具体的诉讼案件时，宪法法院就可以按照法定程序，对某项法律进行所谓的“预防性审查”，亦即事前审查，以确定其是否符合宪法，只不过这种形式下的审查启动源于联邦政府、各州政府或者联邦议院中1/3议员的请求，也不要求申请者与具体的法律纠纷有关。与这种预防性审查相并列的还有一种审查形式，也被看作联邦德国独有的审查形式，即任何一个联邦德国公民都有权以基本法所保障的基本权利或其他权利受到侵犯为理由，向宪法法院提起控诉，请求对该项法律实施合宪性审查，这种形式即所谓宪法控诉（Constitutional Complaint）。更值得关注的是，公民的这种诉权也不要求公民本人利益受到实际损害，不需要有一个具体侵害案件发生为前提，只要公民认为某项法律、法令侵犯了基本法所规定的合法权利，就可以适时地向宪法法院提出审查请求。根据《德国基本法》第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到立法、行政管理、司法裁判侵害的公民都有权提出违宪控诉。而一旦宪法法院审查后认为法律或法令真的违宪，便被裁决不具有法律效力。这种制度设计极大鼓舞了公民为自身权益提起违宪控诉的热情，从1951年到1987年，联邦宪政法院共收到7万多件起诉，其中95%以上是宪政申诉，[21]这一点在整个世界范围内都不多见。只是这种审查对申请人有一个程序上的限制，即公民只有在穷尽了一切手段之后仍不能得到救济的情况下，宪法法院才可以受理此类申请。而且，即使宪法法院受理了公民申请，公民胜诉的可能性也有待提高，在至今近8万件诉讼中，胜诉率却不足3%。[22]

2.德国的附带审查

即在审理具体案件中，对相关法律、法令附带进行审查，以判定其是否合宪。基本程序是，普通法院在审理一般性案件时，如果认为某一法律、法令违反了基本法或州宪法，就可以将案件移送给联邦宪法法院或州宪法法院，由宪法法院或州宪法法院审理具体案件的同时，附带审查相关法律、法令，一经查实，便可宣布其无效。《联邦德国基本法》第101条规定，法院如认为某一法律违宪，而该法律之效力与其审判有关者，应停止审判程序。如系违反邦宪法，应请有权受理宪法争议之邦法院审判之；如系违反本基本法，应请联邦宪法法院审判之。各邦法律违反本基本法或各邦法律抵触联邦法律时，亦同。需要指出的是，各级法院在向宪法法院移送案件时，移送的仅仅是有待进行违宪审查的法律部分，并不将整体案件向上移送。这样，联邦宪法法院也就不会对具体案件进行审理，而只对法律、法令的合宪与否进行审查、判断。“所以联邦宪法法院事实上也只就该法律是否违宪，实施抽象的违宪审查而已”，[23]待宪法判决作出后，具体案件的审理继续，根据宪法判决的结果做出相应的处理。

3.德国宪法法院法官独立的保障

由于联邦宪法法院专司审查法律、法令以及国家各类机关行为的合宪性审查，因此，保持其独立性和权威性，不受任何行政干预，不对任何机关负责，就显得至关重要。《联邦宪法法院法》第1条规定，联邦宪法法院系与所有其他宪法机关立于对等之独立自主之联邦法院。德国联邦有六套法院系统，宪法法院与其余五套系统都有所不同，居于非常特殊的地位。作为一个自主和独立的联邦法院，它享有最高的法律权威，监督所有国家机构对宪法的执行情况。

宪法法院的法官共16人，分别由联邦议院和参议院各自从政府官员、律师、高校法学教授及其他人员中推选8人组成，任期12年，不可以连任。联邦议院按比例选举的方式从议员中选出12名议员，组成选举委员会；选举委员会以2/3的多数选举法官，联邦参议院委任的法官亦须获得参议院2/3的票数。联邦宪法法院的法官一旦当选，便不得兼任联邦议院议员或联邦参议院议员，不得在联邦政府中任职，也不得在州议会和州政府中任职，这种不得兼任的强行规定，目的只有一个，即努力使法官在行使违宪审查权时保持中立、超脱、独立，排除一切不必要的干扰。

（三）宪法法院违宪审查模式是德国的选择

第一，在德国，尽管宪法法院的设置已经不是人们当初对法院在国家结构中的设想，其权能也早已超出了法官对案件的管辖范围，但对宪法法院宪政审查的功能定位如同美国的普通法院所实施的司法审查一样，仍应归类为一种司法活动，尽管这一点在联邦德国并未取得完全共识。正如贝特尔曼讲到的那样，“不管从哪个角度看，也不管法官的规范审查在联邦德国是以何种形式出现在我们面前，其显然都可以归类为司法审判活动的三种主要功能中的一种：裁决争议、提供法律保护、法律审查”。[24]归根到底，宪法法院进行的宪政审查不应归类为一种立法活动，它本身不是“否定性立法”，联邦宪法法院也不是什么所谓的“第三议会”。之所以强调这一点，目的主要有两个，一是使得联邦宪法法院仍然建立在三权分立这一大的框架基础上，使其进行的宪政审查摆脱逾越立法权之嫌，从而顺利被广泛接纳和认可，尽可能地减免来自立法机关的抵触情绪。二是把它限定在司法活动的范畴里，可使最终产生的违宪判决的法律后果、判决的拘束力等问题得到合理的解释和说明。反之，如果将其定位为某种立法活动，那么，对该立法活动，谁又能担负起对其权力的监督？这样下去，会使我们陷入怪圈的循环中。

第二，联邦德国的违宪审查制得到了欧洲很多宪法学者的赞许，认为它远比美国的司法审查制完备得多，联邦德国既可以抽象地单独对法律本身展开违宪审查，也可以附随一个具体案件，实施对法律违宪审查的模式设计不会像美国那样，因为没有具体诉讼案件的提出而使得对法律的违宪审查不能随之进行，进而使其逍遥于违宪审查之外，这给违宪审查提供了更为宽广的路径，值得称道。

但是应该看到，宪法法院的审查重点不在于具体案件的审理，着重点主要集中于法律的合宪性问题。这种审查基本上可以概括为是一种客观主义模式，而非当事人主义模式，直接后果就是法院的审查与当事人的权利保护关联度差。由于法院的审查目的仅在于保护法律的宪法秩序，与诉案的具体事实相分离，其出发点并不是为诉案当事人的权利保护提供服务，因此，实际上也就不能缜密的保障人民的宪法权利，最终也失去了司法审查应有的职能和意义。“宪法法院对宪法上人权之保障，是有其欠失之处。”[25]

第三，德国对美国违宪审查的扬弃也证实了德国违宪审查只是一种德国体制下的选择。美国立宪主义假设法律和政治是分离的，而且法院有能力和责任去保持这种区别。这种假设被拒绝是因为外国政体研究了美国的宪法经验，20世纪接受司法审查的政体明白践行司法审查的法院是一种强大的政治。德国沿着这条他们受影响的宪法民主政治之路，拒绝了美国宪法关于法律与政治分离的假设，德国人寻找精致的构建能足够强大的独立于议会的宪法法院，这是司法审查政治法院的模式。这种模式提供了一个更强有力的机制，通过它公民可以比美国模式更能控制法院使其负起责任。[26]

三、法国违宪审查模式的选择

法国依据1958年宪法，即法兰西第五共和国宪法第七章建立的宪法委员会（Conseil Constitutionnel），专司维护宪法尊严、保障宪法实施的使命，相对于其他国家的宪法法院而言，法国的宪法委员会在职权权限、组织机构、审查程序等方面独具特色，自成一体，成为违宪审查的一种不可忽视的模式之一。

（一）宪法委员会的事前审查制

与美国和德国不同的是，法国的违宪审查是一种事前审查，法国现行宪法第61条规定，各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前应由共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长提交宪法委员会审查。在前两款规定的情况下，宪法委员会应在一个月的期限内作出裁决。但在紧急情况下，经政府要求，期限减为8天。在此情况下，宪法委员会的受理应中止公布的期限。这就意味着，凡是未被提交审查的法律均被推定为具有合宪性，宪法委员会一般不会再实施事后审查。

（二）宪法委员会实行抽象审查

法国的违宪审查是一种抽象审查，与美国的违宪审查需要“案件性”的条件不同，法国的违宪审查不需要以案件性为审查前提，理由是待审查的法律还没有具体施行，与个案没有关系，对公民基本权利没有实质影响。因此，他不介入具体争议的是非审查中，只是对实施前的法律进行合宪性的抽象审查。这样做有两个目的，一是对提交审查的法律做合宪性判断，二是通过审查报告，为宪法条文和精神作权威性的解释，统一法律认识，为今后统一适用法律提供基础和便利。这正是法国宪法虽未经过频繁修改和变动，但却与社会现实保持同步，有长久生命力的重要原因所在。

（三）强制性与非强制性审查相结合

按照法国宪法第61条的规定，对具有宪法性质的组织法和议事规则的审查是强制的，要求在组织法颁布前，在议会议事规则执行前，均应由宪法委员会进行合宪性审查，这是必须履行的程序。而对于一般法律和国际条约的合宪性审查则是在其通过后、公布前，有权利的人提出审查申请后才由宪法委员会进行合宪性审查。宪法委员会对法律的非强制性审查使得一些法律在未经宪法审查的情况下被推定为合宪，法国当代法学家路易·法沃勒曾说，“在1987年，95%的议会立法未经宪法委员会审查而通过”，[27]在法国，经过合宪性审查的法律与议会制定的法律总数相比，仅仅是冰山一角，实在是微不足道。值得一提的是，2008年法国宪法委员会通过了一项宪法修正案，其中第28条规定，“宪法第11条提及的法律议案在提交公民复审前”需提交宪法委员会审查，该审查是强制性的。据此，法国宪法委员会的法律合宪性审查范围进一步实现了扩张。

（四）宪法委员会违宪审查模式是法国的选择

1.法国违宪审查的特点

法国宪法的事前审查、抽象审查独具特色，等于是将司法审查的触角回溯至法律颁布出台以前，力图将法律中违反宪法的部分提前进行修正，相比美国的事后审查来说，优势明显。第一，把审查时间前移，起到了防患于未然的作用，既维护了宪法的权威，也维护了法律的权威，在没有面世前被更改总比面世后被指出违宪更顾及立法者的形象。第二，维护了法律的稳定性，一旦新法律面世，即意味着其进入了实施阶段，法律效力开始显现。事后对法律的违宪审查进而宣布其无效而撤销，会使法律本身的效力处于不稳定的状态，对法律所调整社会关系的稳定也极为不利。

2.法国违宪审查的弊端

第一，事前审查仅停留于法律本身，抽象审查又不与具体案件相结合，而法律是用来适用的，实践性很强，也就是说法律存在的所有问题都只有在适用中才能充分显现，事前审查往往不能全面评估法律的所有隐性缺陷，缺乏实质性审查的抽象审查也只是停留于表面，一旦与实践接触，问题依然存在。

第二，法国的宪法委员会一般不接受对法律的事后审查申请，不受理对已公布法律的违宪性抗辩。因此，在事前审查中没有发现的问题，在事后的社会和经济生活中暴露出来，有瑕疵的法律很难再获得有效的司法监督，于社会发展、公民权利的维护都非常不利，于维护宪法至上功能的发挥极其有限。

第三，违宪审查的提请权不在普通公民手中，而享有提请权的主体在对法律提出违宪审查的要求时，往往政治性倾向又过于浓厚，其目的更多的不是出于公民权利维护的需要。因此，这样的设计对公民权利的保障来说，意义大打折扣。

第四，宪法委员会违宪判决虽然具有普遍约束力，但当这种效力受到最高法院、最高行政法院质疑而拒绝接受时，事实上，他们之间并不具有隶属关系，也没有相应的制裁措施跟上，这就造成了宪法委员会决定效力的虚置，使法律解释功能的发挥受到影响。

同其他国家宪法审查制度的发展一样，围绕法国宪法委员会变革的争论从来就没有间断过，主要的争议点集中于是否允许公民个人直接向宪法委员会提起违宪审查之诉。宪法学者米歇尔·盖奈尔就曾经十分强烈地反对授权公民个人向宪法委员会提起法律的合宪性审查，理由是公民个人对法律合宪审查诉求的泛滥将导致宪法委员会对政府乃至政治的介入过宽，捆绑了政府的手脚，打压了立法者的积极性和创造性，能动性受到极大限制，政治的一切陷于不确定和危险之中。支持公民可以向宪法委员会提起违宪审查请求的观点认为，应尽快建立该制度，否则，法国的国家形象将受到严重损害。原因是公民客观上有审查国内法违宪的诉求，但通过宪法委员会的审查机制却无法实现该诉求，而通过《欧洲人权公约》，绕过宪法委员会，直接向欧洲人权法院提出诉求已经成为法国人曲线实现自身愿望的可选路径，这对法国来说，恐怕难以接受。对法国而言，给本国公民提供有效的司法救济，是一个必须尽快做出抉择的问题，但显然这个争议还在持续。

综上所述，不管是美国式的普通法院违宪审查制，还是欧洲大陆型的宪法法院、宪法委员会违宪审查制，都很难说哪种模式就绝对好，哪种模式就绝对不好，每一种模式都是该国在自己的政治、经济、文化、法律传统等方面选择、权衡的结果，各自有着自身的优势，也各自存在相应的不足，对其中任何一种模式都不可以妄自菲薄。科学的态度是研究不同模式与其社会背景之间的逻辑关系，对其中可采之长加以甄别，对本国的适用性、可借鉴性进行深入探讨。随着国际间交流的不断增强，各个国家对自身制度存在的问题基本都能有一个清醒的认识，在这种国际背景下，一种新的违宪审查趋势开始出现，即差异渐小，融合、趋同渐增，取长补短，“过去司法审查之类别区分意义，已逐渐式微崩坏”。集中型还是分散型、一般效力还是个别效力、英美式还是大陆式、有溯及力还是无溯及力等之间的界限，似乎已经不那么重要，要是再过分拘泥于这种区别，恐有落伍之嫌。如今，这两个世界正在逐渐融合为一。[28]尤其在维护宪政秩序和保护公民基本权利这两大目的的侧重上变化趋势明显，不再强调某一方面的重要性，而是同时兼顾二者，实现两种目的的平衡，甚至天平更倾向于人权保障，使之成为违宪审查不同模式的共同价值追求。共同的历史教训导致的共同法律理念如宪法必须受到尊重、政府权力必须受到制约、公民权利必须得到保护已经在各国形成了共识，如以色列最高法院院长巴拉克所言，“第二次世界大战和大屠杀的一项教训是对多数的权利施加正式的限制至关重要，‘不能做’的概念需要一个正式的表达‘禁止做’”。[29]从这个角度讲，不同国度中违宪审查的趋同化也是现代法治国家发展的必然选择。

四、我国违宪审查模式的选择

（一）全国人民代表大会及其常务委员会行使违宪审查权

违宪审查制在中国的未来发展将采取何种模式，该如何完善对我国法律的违宪审查和公民宪法权利的有效保障已经成为摆在我们面前的紧要任务，也是近年理论界极富兴趣的论题。在一份对179个国家的专项研究中，有152个国家已经建立了典型的违宪审查制度，还没有拥有该制度的国家仅剩5个，我国被列入“以其他方式进行违宪审查”（Other Institutional forms）的22个国家之一。[30]多年来由于特殊的历史发展进程，我国在违宪审查的道路上，作出了一种不同于他国、具有中国特色的制度选择，即由全国人民代表大会及其常务委员会行使违宪审查权。

1982年宪法第62条赋予了全国人民代表大会行使修改宪法、监督宪法实施的职权；并有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。第67条还规定：全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。宪法第100条、第116条规定的备案制，在某种程度上明显具有“审查被备案的法规是否存在违宪的问题的含义”。[31]同时，《全国人民代表大会组织法》第37条还授权给各专门委员会针对全国人大常委会交付的被认为与宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规和协议，以及省、自治区、直辖市人民政府的决定、命令和规章进行审议。

（二）我国违宪审查模式选择的社会基础

任何制度的借鉴都须在已有基础上进行，断崖式的革命性变革都不可取，尤其是涉及政治制度的变革更是如此。世界各国违宪审查之路虽各有不同，但无一不是其特殊社会背景下的产物，美国式司法审查在法、德、日、俄等国的变形适用就是很好的例证。任何颠覆现存制度，重新搭建一个新模式的尝试，都将带来社会的动荡。处于改革关键期的我国现阶段，对违宪审查模式的选择更要慎之又慎，我们不仅仅需要一个稳定期，为保证经济快速发展争取时间，更要为有着十几亿人口大国的安定考虑，政治平稳过渡是经济腾飞的基础和保障。无论如何，在现有基础上的渐进式改革于决策者、管理者、公民的接受度而言都更具有可能性和现实性，可操作性也会随之大幅提高。改革成本是任何一项变革都不能不正视的重要环节，以最小代价获得最大改革利益，应是我国选择违宪审查模式的最佳指导思想。

由全国人民代表大会及其常委会行使违宪审查权是理性选择的结果。第一，这样做是对现行制度的肯定，是现行制度的延续，可以使我国的相关制度建设能够平稳过渡。第二，只要监督机制设计合理，内部也好，外部也罢，都能达到理想目标。第三，为适应全国人大科学行使违宪审查权，人大内部的改革势在必行。如考虑在全国人大下面设立从事违宪审查的专门机构，使其权责明确，权限分明；扩大违宪审查的范围，保障国家整个法律体系的完整、统一；建立、完善违宪审查程序，为审查活动的公开、公正、公平保驾护航。其中，学界对专门从事违宪审查的机构设置议论颇多，认为在全国人大下面，设立一个常设机构，具体是叫“宪法审查委员会”还是叫“宪法争议审判庭”[32]并不重要，重要的是它受全国人大及其常委会的委托，并对其负责。由最高国家权力机关行使宪法解释权和监督权，在坚持司法机关充当这一重要角色的美国也并非完全没有支持的声音，“关于宪法解释，笔者认为不应由任何一种机关单独负责……有人认为宪法解释应由司法机关负责才比较合适和安全，那么，由人数众多、智力充沛的国会来负责，岂不更合适，更安全吗？”[33]可见，由权力机关承担违宪审查之职，在尊崇“议会至上”的国度里，仍具有相当重要的存在价值。

（三）我国违宪审查模式选择的理论基础

权力制约的力量不一定来自外部。从西方三权分立的角度讲，先有分权，后有权力的彼此监督。从权力的外部寻找权力的监督力量，是一种外部监督的思路设计。法国人却别出心裁地从三权分立原则中得出完全不一样的控权理念，通过权力的内部监督也可以实现权力的有效监控，进而实现法国行政法院对行政权的监控。通过内部合理的机构设置和利益协调，同样可以达到遏制权力的目的。特别是当行政法院的法官被要求必须具有丰富的行政工作经验或出自行政机构时，对行政法官专业性的强调胜过对其中立性的强调，行政法院在很多国家的良好运行也为这种内部监督机制的合理性做了很好的注脚。同样是孟德斯鸠分权理论的产物，行政法院的这一制度设计与美国式普通法院监督行政权的制度设计方向正好相反，但得到的结果却异曲同工。不论是内部监督还是外部监督，只要能够真正实现监督的目的，就应当给予积极的肯定。

习近平对在我国继续由全国人大及其常委会行使违宪审查权提出了明确要求，“全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。地方各级人大及其常委会要依法行使职权，保证宪法和法律在本行政区域内得到遵守和执行”。[34]在我国现阶段，全国人大及其常委会担负违宪审查之职不仅具有法理上的支撑，也是国家决策层理性“选择”的结果。

事实上，对哪一种模式违宪审查的选择都各有利弊，也都存在一些无法克服的障碍。但既然选择了，然后对自己的“选择”进行修改和完善，这个“选择”就是可以接受的，就可以帮助我们实现理想目标，各国宪政史上存在的违宪审查模式，无一不是处在不断改革和完善中，没有哪一种做法是完美无缺的。离开中国社会的历史和现实，简单地移植某项司法制度实不可取。正确看待自己，理性认识他国，在注重吸收外国先进理念和制度因素的基础上，不断完善、改造自身已有制度，建设具有中国特色的违宪审查模式才是最明智的选择。

作者简介：黄凤兰（1963— ），北京人，北京师范大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，主要研究领域为宪法学、行政法学与行政诉讼法学。主持教育部课题并参与多项省部级课题研究，主编《行政法与行政诉讼法案例教程》等教材多部，合著、参编著作多部，在《行政法学研究》《中国行政管理》等发表论文、文章约三十篇。

---

[1]博士论文作者黄凤兰，2007—2011年在北京师范大学法学院攻读诉讼法学专业博士学位，2011年博士研究生毕业并通过了博士学位论文答辩；导师刘荣军教授。本博士论文经修改由首都师范大学出版社2013年10月出版，书名为《宪法诉讼研究——基于程序的考察》，全书25.2万字。

[2]张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第46页。

[3]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆2009年版，第391页。

[4]［美］亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第122页。

[5]韩大元：“论合宪性推定原则”，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。

[6]最高人民法院中国应用法学研究所编：《美国法官制度与法院组织标准》，人民法院出版社2008年版，第116页。

[7]［美］汉米尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第391-392页。

[8]陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社2007年版，第208页。

[9]参见［美］马克·图示内特：《反对有理——美国最高法院历史上的著名异议》，山东人民出版社，2010年版。Mark Tushnet，SKEPTICISM ABOUT JUDICIAL REVIEW—A PERSPECTIVE FROM THE UNITED STATES，Public Law and Legal Theory Working Paper，No.240588.

[10]［美］尼尔·K.考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第200页。

[11]［美］桑福德·列文森：《美国不民主的宪法》，时飞译，北京大学出版社2010年版，第142页。

[12]Mark Tushnet，SKEPTICISM ABOUT JUDICIAL REVIEW—A PERSPECTIVE FROM THE UNITED STATES，Public Law and Legal Theory Working Paper，No.240588.

[13]［美］桑德福·列文森：《美国不民主的宪法》，时飞译，北京大学出版社2010年版，第140页。

[14]F.Andrew Hanssen，Learing about judicial independence：Institutional change in the state courts，Department of Agricultural Economics and Economics，Montana State University，Bozeman，MT 59717，pp.4-5.

[15]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第96页。

[16]［美］尼尔·K.考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第201页。

[17]“违宪审查制度的社会和经济前提”，载http://www.chinalawedu.com/news/16900/171/2006/5/li81 728382971560029766-0.htm，最后访问时间2012年2月14日。

[18]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度和司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第8页。

[19]胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第158页。

[20]张千帆：《西方宪政体系》，（下）中国政法大学出版社2001年版，第179页。

[21]张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第178页。

[22]韩大元：《外国宪法》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第142页。

[23]李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1990年版，第215页。

[24]［德］克劳斯·施莱希、斯科特·科里奥特：《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，法律出版社2007年版，第119页。

[25]李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1990年版，第258页。

[26]Miguel Schor，Judicial Review and American Exceptionalism，Legal Studies Research Paper Series Research Paper 08-02，January 7，2008，pp.2-3.

[27]方建中：《超越主权理论的宪法审查》，法律出版社2010年版，第179页。

[28]李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1990年版，第272页。

[29]任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年版，第471页。

[30]林来梵：“中国的‘违宪审查’：特色及生成时态”，载《浙江社会科学》2010年第5期。

[31]莫纪宏：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第398页。

[32]胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第380页。

[33]朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》，黎明文化事业公司1984年版，第667页。

[34]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》。