20 使用POS机进行信用卡虚假消费，通过银行转账向信用卡持卡人支付套取的发卡银行信贷资金，是否构成非法经营罪

——冼甲、冼乙非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第722号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

广州市越秀区人民检察院指控，2012年6月始，被告人冼甲租赁广州市越秀区环市中路×××号某大厦18××、18××房，并于2012年10月始雇佣被告人冼乙，利用以广州市甲电子科技有限公司等公司的名义向银行申领的POS机，吸引客户到上述地点，在没有实际交易的情况下，以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现，并从中收取刷卡金额0.5%～1.5%的手续费。经司法审计，其非法经营的数额达95922128.57元。

广州市越秀区人民检察院以被告人冼甲、冼乙犯非法经营罪向广州市越秀区人民法院提起公诉，同时，提出冼甲、冼乙能如实供述自己罪行，可以从轻处罚，冼乙有揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，提请广州市越秀区人民法院依法从轻或者减轻处罚。

被告人冼甲对起诉机关指控的基本事实和罪名都没有异议。其辩护人的主要辩护意见是：1.关于非法经营的数额。冼甲存在实物交易后使用POS机刷卡及POS机机主自行刷卡的情况，故相关刷卡数额应在非法经营数额中予以剔除；2.关于非法所得数额。冼甲的非法所得很少，平均刷卡每单手续费只有1%，扣除POS机刷卡消费需向银行缴付手续费75万元后，冼甲的非法所得数额较少；3.在本案中，信用卡持卡人并没有从冼甲等人处取得现金，冼甲向银行还款后才刷卡，并没有向持卡人直接支付现金，事实上并没有给银行造成任何损失，没有实际危害后果，故建议合议庭对冼甲在有期徒刑五年以下量刑，并适用缓刑。

被告人冼乙对起诉书指控的主要事实及罪名都没有异议，其辩护人的主要辩护意见是：1.冼乙是基于错误认识而加入非法经营活动，主观恶性小；2.冼乙是从犯，且有立功表现；3.冼乙是初犯，归案后认罪态度好，能坦白交代。故请求合议庭对其减轻处罚，并适用缓刑。

【案件焦点】

行为人虚构交易，使用POS机进行信用卡刷卡消费后，通过银行转账的方式向信用卡持卡人支付套取的发卡银行信贷资金，是否构成非法经营罪。

【法院裁判要旨】

广州市越秀区人民法院经审理查明：2012年6月开始，被告人冼甲租赁广州市越秀区环市中路×××号某大厦18××室，使用以广州市甲电子科技有限公司等经营单位的名义向银行申领的16台POS机，吸引信用卡持有人到上述地点，以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套取现金，用于偿还该持卡人拖欠信用卡发卡行的欠款等用途，并从持卡人处收取刷卡金额0.5%～1.5%的手续费，从事非法经营活动。经司法鉴定检验，2012年9月至2013年9月，冼甲刷卡套现数额共计95922128.57元。2012年10月开始，被告人冼乙受冼甲雇佣参与非法经营活动，负责上述办公场所的杂务并协助冼甲刷卡套现。2013年9月25日，冼甲、冼乙在上述18××室被公安人员抓获归案。公安人员还在上述房间缴获作案工具POS机16台、POS机签购单一批、笔记本电脑1台。

另查明，2014年4月15日，被告人冼乙向广州市第三看守所民警检举揭发罗其某、黄波某通过代办信用卡进行非法套现的非法经营犯罪，经广州市公安局于2014年5月19日予以立案，经侦查该举报属实，犯罪嫌疑人黄波某已于2014年5月19日被广州市公安局抓获归案，且该案于2014年6月13日破案。

广州市越秀区人民法院认为，被告人冼甲、冼乙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人冼甲、冼乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。冼甲在本案中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。冼乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应予减轻处罚。冼甲归案后，能供认自己的基本犯罪事实，且当庭认罪，酌情予以从轻处罚。冼乙归案后，能如实交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。冼乙在羁押期间检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以减轻处罚。冼甲、冼乙及其辩护人有关对该两人从轻处罚并适用缓刑的相关量刑意见，法院对其中适用缓刑的意见不采纳，对其他意见在处理时已予以综合考虑。综合考虑冼甲、冼乙作案的具体事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

一、被告人冼甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八十五万元。

二、被告人冼乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。

三、扣押在案的作案工具联想笔记本电脑1台、POS机16台，予以没收。

一审宣判后，被告人冼甲、冼乙不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案在审理过程中，对于被告人冼甲、冼乙是否构成非法经营罪，形成两种意见：一种意见认为，冼甲、冼乙使用POS机刷卡消费后采取银行转账的方式向信用卡持卡人的欠款信用卡支付资金，不是“直接支付现金”，故不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理妨害信用卡管理刑事案件解释》）第七条规定的向信用卡持卡人“直接支付现金”的情形，按照罪刑法定的刑法原则，冼甲、冼乙不构成非法经营罪。另一种意见认为，冼甲、冼乙向信用卡持卡人转出的上述资金，如持卡人对信用卡发卡行无欠款或不用于归还欠款，则持卡人完全可以从银行处自由提取纸币、硬币等现款，故冼甲、冼乙将通过虚假交易的方式套取的资金通过转账方式支付到持卡人信用卡的行为，实质上可归为“向持卡人直接支付现金”的范畴，符合上述的司法解释的规定，依法应以非法经营罪定罪处罚。

笔者赞同后一种意见。具体理由如下：

1.构成非法经营罪的信用卡套现行为

信用卡套现行为，在实践中一般表现为POS机特约商户与信用卡持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。

2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《办理妨害信用卡管理刑事案件解释》第七条第一款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方式，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

2.《办理妨害信用卡管理刑事案件解释》第七条的“立法原意”

最高人民法院刘涛法官载于《人民司法》2010年第1期的“《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用”一文中称，信用卡套现活动，严重扰乱国家金融管理秩序，将银行消费信贷资金置于高度风险之中，对国家金融资产安全造成威胁。最高人民法院、最高人民检察院为维护信用卡管理秩序，保障金融市场秩序，故通过制订上述司法解释将信用卡套现活动规定为非法经营罪的一种行为方式。故此可见，《办理妨害信用卡管理刑事案件解释》第七条的“立法原意”应为规制所有通过使用银行POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡信贷额度转变为现金及具有现金同等支付能力或可通过一定方式转化为纸币等现款的其他资金形式，增大发卡银行的消费信贷风险，扰乱国家的信用卡管理秩序和金融管理秩序的行为。其所保护的法益是我国的信用卡管理秩序、金融管理秩序。

3.使用扩张解释方法，将支票、银行汇票、银行本票、银行转账凭证等转账结算凭证，纳入行为人向信用卡持卡人“直接支付”的“现金”范围

扩张解释，或称扩大解释、扩充解释，是指法律规定的字面含义显然比立法原意窄时，根据立法精神，结合社会的现实需要，将法律条文的含义作扩大范围的法律解释方法。

根据文义，现金即现款，是指立即可以投入流通的交换媒介。现金具有普遍的可接受性，可以有效地立即用来购买商品、货物、劳务或偿还债务。一般地认为，现金只包括纸币、硬币等现款，并不包括银行存款等不能直接投入流通使用的其他资金形式。虽然《办理妨害信用卡管理刑事案件解释》第七条仅规定了行为人使用向持卡人“直接支付现金”的支付方式，才能构成非法经营罪，但我们认为，应从立法原意及上述司法解释规制上述行为所要保护的法益的角度考虑，对此处规定的“现金”含义作扩张解释。不能把行为人向持卡人直接支付的“现金”，仅仅解释为纸币、硬币等现款，而应根据最高人民法院、最高人民检察院制定本司法解释所要保护的法益，及国务院颁布的《现金管理暂行条例》第七条第一款规定的“转账结算凭证在经济往来中，具有同现金相同的支付能力”和中国人民银行颁布的《现金管理暂行条例实施细则》第九条规定的“……开户单位在购销活动中……不得只收现金拒收支票、银行汇票、银行本票和其他转账结算凭证”中赋予转账结算凭证与现金同等支付能力的精神，通过扩张解释的法律解释方法，将行为人向持卡人直接支付的“现金”解释为，除直接流通的纸币、硬币等现款外，具有现金同等支付能力的支票、银行汇票、银行本票、银行转账凭证等转账结算凭证的资金形式。支票、银行汇票、银行本票、银行转账凭证等转账结算凭证具有现金同等支付能力，且能在一定条件下转化为纸币、硬币等一般意义上的现款，故亦属上述司法解释中规定的“现金”。从而通过上述规制，达到维护信用卡管理秩序，保障国家金融管理秩序和金融资产安全的目的。

4.被告人冼甲、冼乙通过银行转账的方式将套取的资金支付到持卡人的信用卡账户的行为，构成非法经营罪

本案中，被告人冼甲、冼乙使用POS机，虚构交易，使用信用卡进行“刷卡”消费，随后通过银行转账的方式，将从发卡银行处套取的资金转账到信用卡持卡人的信用卡账户。冼甲等人此类转账行为，与持卡人从冼甲等人处提取纸币、硬币后，存入自己的信用卡账户的结果并无二致。且持卡人的信用卡如无欠款需归还，则持卡人完全可从银行中将转入信用卡账户内的款项以纸币等形式予以提取。故此可见，冼甲、冼乙将通过虚假交易的方式套取的资金通过银行转账方式支付到持卡人的信用卡账户的行为，实质上就是“向持卡人直接支付现金”的行为，依法应以非法经营罪定罪处罚。

编写人：广东省广州市越秀区人民法院 林旭群

西南政法大学刑事侦查学院 付思达