- 两岸民商法前沿（第7辑）
- 龙卫球 王文杰
- 19686字
- 2020-08-26 12:30:44
民法典编纂的体系性问题[1]
柳经纬[2]
目次
一、编纂体系科学的民法典是立法的初衷
二、《民法总则》对民商事法律体系的贡献
三、《民法总则》未能解决的体系性问题
四、走出民法典编纂体系性困境的思路与建议
五、结语
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），我国民法典编纂工作由此迈出了历史性的第一步。按照民法典编纂工作的安排，下一步将是编纂物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承等民法典分则各编，并于2020年最终形成统一的民法典。
从《民法总则》的立法过程来看，民法典编纂的体系性问题似乎没有得到应有的关注。从2016年6月开始，第十二届全国人大常委会先后三次审议《民法总则（草案）》，至第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过《民法总则》，人们关注的是社会主义核心价值观入典、环境生态保护入典、胎儿权益保护、成年人为自己设立监护、无民事行为能力人的年龄上限、“特别法人”、个人信息保护、紧急救助（“好人条款”）以及英烈人格利益保护等具体问题，未见媒体有关于民法典编纂的体系性问题以及民法总则体例问题的报道。[3]然而，民法典编纂的体系性问题却不容忽视。法典编纂论的始祖边沁指出，法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”。[4]法国前司法部长巴丹戴尔认为，法典是“有序的立法整体”。[5]内容完整、严格逻辑、用语精确、整体有序都是针对法典的体系性而言的。法典之所以为法典，就在于它具有科学的体系，体系性是法典的生命力之所在。从这个意义上说，我国未来的民法典是否满足了体系性要求，将决定此次民法典编纂立法活动的成败。
民法典编纂的体系性问题涉及民商法律关系的处理、民法典的体例以及法律条文的设置、法律语言的表达等多个层面，十分复杂。笔者无意就这一问题全面展开讨论，这也不是有限篇幅所能说得清楚的。笔者在此联系此次民法典编纂及民法总则制定的实际情况，重点讨论我国编纂民法典的初衷、民法总则的制定对民商事法律体系构建的贡献以及未决的体系性问题，并就如何解决这些难题提出相关建议，以期引起立法机关和理论界对民法典编纂体系性问题的重视，以避免后续的立法活动中出现同样的问题。
一、编纂体系科学的民法典是立法的初衷
中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了编纂民法典的立法任务。这是根据我国民商事立法的实际情况和完善社会主义法律体系、实现全面依法治国的历史要求而作出的重大立法部署，编纂一部体系科学的民法典是立法的初衷。
自改革开放以来，我国的民商事立法取得了巨大的成就，直至2011年中央宣布“中国特色社会主义法律体系”已经形成之时，我国先后制定了33部民商事法律和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规。[6]这些法律、法规几乎涵盖了民商事活动的全部领域，基本解决了民商事领域“无法可依”的问题，实现了十一届三中全会提出的“有法可依”的法制目标。从改革开放之初到中共十八大召开之前，我国曾先后两次组织起草民法典。第一次是20世纪70年代末到80年代初，于1982年先后形成了《中华人民共和国民法（草案）》四稿；第二次是在世纪之交，于2002年底形成《中华人民共和国民法（草案）》，并提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议。但是这两次民法典编纂工作均无疾而终，立法机关最终都放弃了法典化的思路，而采取和延续了单行立法的思路。然而，在单行法思路下制定的民商事法律和法规呈现出碎片化的状态。由于缺乏法典化的体系安排，且这些法律、法规又产生于改革开放的不同时期，受不同时期社会经济条件的制约，因此其间存在的立法标准不一、法律规定重复、法律概念不统一、法律规范不一致甚至法律观念相冲突等体系性缺失问题也就难以避免。[7]
中共十八届四中全会通过的《决定》提出了新的法治“十六字方针”，即科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。科学立法是法治的基础，其关乎立法的质量。从形式理性而言，法的质量的重要标志是其体系性，缺失体系性的法律不可能是一部高质量的法律，缺失体系性的法律体系也不是完善的法律体系。虽然2011年中央即宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，但正如《中国特色社会主义法律体系（白皮书）》所指出的，完善中国特色社会主义法律体系“是一项长期而又艰巨的任务”。民商事法律是法律体系的重要组成部分，完善法律体系自然包括完善民商事法律体系。我国现行民商事法律由于存在体系性缺失问题，因此完善民商事法律体系也就显得更加迫切。
从《决定》的部署来看，编纂民法典列在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”之（四）“加强重点领域立法”之内，是“完善社会主义市场经济法律制度”的一项重大立法。由此可见，编纂民法典的现实意义十分明显，这就是通过民法典编纂解决现行民商事法律的体系性缺失问题，实现我国民商事法律的体系化。要达到这一目标，民法典本身的体系性就不可或缺，如果民法典本身都无法满足体系性的要求，那么民商事法律体系化也就成为一句空话，完善社会主义市场经济法律制度也就无从谈起。由此可见，编纂一部体系科学的民法典是《决定》部署编纂民法典这一立法任务的初衷。
立法机关编纂民法典的初衷始终是十分明确的。2016年6月27日，《民法总则（草案）》首次提交全国人大常委会审议，全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在关于《民法总则（草案）》的说明中就明确指出，“编纂民法典的任务是对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典”，编纂“一部体例科学、结构严谨、规范合理、具有中国特色、体现时代精神的民法典”。在关于民法总则的制定问题上，他还强调“尊重立法规律，讲法理，讲体系，……确保立法质量”。[8]2017年3月8日，全国人大常委会李建国副委员长在关于《民法总则（草案）》的说明中，再次重申了编纂民法典的目标任务是“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”。[9]而且，在李适时主任和李建国副委员长的立法说明中，均一致强调“编纂民法典是健全社会主义市场经济制度，完善中国特色社会主义法律体系的必然要求”。
“不忘初心，方得始终”。重申民法典的编纂初衷十分必要，只有将编纂一部体系性的民法典这一立法初衷贯穿于整个民法典编纂的立法过程，才能确保民法典的编纂工作不偏离预定的目标和方向，才能将中央提出的民法典编纂任务落到实处，为健全市场经济法律制度、完善社会主义法律体系奠定坚实的基础。
二、《民法总则》对民商事法律体系的贡献
《民法总则》共计11章206条，各章分别为基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间的计算和附则。作为民法典编纂工作的第一步，《民法总则》在实现民商事法律体系化方面取得了一定的成效。
（一）确立了折中的民商合一制
民法典编纂的体系性问题首先涉及的是民商事法律关系的处理。在大陆法系的传统中，关于民商事法律关系的处理有“民商分立”和“民商合一”两种体制。在我国民商法学界，虽然主流的观点是坚持“民商合一”，但采“民商分立”观点的也大有人在。[10]作为对这一理论问题的回应，前述李适时主任和李建国副委员长关于《民法总则》的立法说明均表明了我国立法机关所持的态度，即“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循”。这一论述在立法机关的文件中还是第一次出现，具有重要的意义。它既是对我国以往民事立法在民商关系问题的处理上采取的实际做法的确认，又是对正在进行的民法典编纂活动在民商关系问题处理上所持态度的宣告。
《民法总则》也较充分地体现了“民商合一”理念。如《民法总则》第2条关于民法调整对象的规定即涵盖了民事关系和商事关系；第3条至第9条关于基本原则的规定，第10条关于习惯的法源地位的规定，第六章关于民事法律行为的规定，第七章关于代理的规定，第九章关于诉讼时效的规定等，不仅适用于民事活动，也适用于商事活动；第三章关于“营利法人”的规定，第四章关于“非法人组织”的规定，第125条关于股权和其他投资性权利保护的规定，第134条关于“决议行为”的规定，则主要是针对商事主体和商事活动的规定。
需要指出的是，我国采取民商合一制，并非意味着要编纂一部包括公司、票据、海商、保险、信托、证券等商事制度在内的大一统的民法典。根据立法机关关于民法典编纂工作的计划，在我国现行数十部民商事法律中，能够被编入民法典并成为其分则的只有合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法和继承法，而公司法、票据法、海商法、保险法、信托法、证券法等商事法律仍保持其单行法的地位。所谓“民商合一”，乃是由民法典与商事单行法构成的完备的民商事法律体系。在这个体系中，民法典与商事单行法之间形成普通法与特别法的关系。在制度上，民法典所规定的民事基本制度为商事单行法提供制度支持；在法律适用上，依据特别法优先适用的原则，优先适用商事单行法的规定，商事单行法无规定的，适用民法典的有关规定。如以大陆法系国家典型的民商合一制与民商分立制为参照，我国既没有在民法典之外另行编纂商法典，也没有将具体商事制度编入民法典，因此我国采取的是一种折中的民商合一制，[11]而不是典型的民商合一制。
（二）确立了“总—分”结构的民法典体例
作为近代以来法典化运动的里程碑，《法国民法典》和《德国民法典》在形式上最显著的区别体现在法典的编制体例上。《法国民法典》没有总则编，而《德国民法典》则设有总则编，美国比较法学者艾伦·沃森将这种区别归结于法学理论传统的不同。他指出，在《法国民法典》之前，法国学者的著作没有类似于总则一类的内容，但在《德国民法典》之前，德国学者的著作有总则的内容，它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”“是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。[12]我国自清末法律变革以来，一直受到德国民法的影响。民国时期编纂的民法典沿袭了《德国民法典》的体例。1949年以后，我们虽然废弃了民国时期编纂的民法典，转而接受苏联的民法学理论，但苏联的民法学在民法典体例上仍然是德国式的，无论是1923年《苏俄民法典》还是1964年《苏俄民法典》均设有总则，德国民法的理论通过苏联的民法学间接地影响着我们对法典的认知，成为我国民法学知识体系的重要内容，并影响到民事立法。1986年通过的我国《民法通则》包含了传统民法总则的内容（自然人、法人、法律行为、时效），只是由于其中有些内容（民事权利、违约责任、侵权责任）超出了传统民法总则的范畴而被命名为“通则”，而不是“总则”。[13]2002年年底提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一编在内容上基本延续了《民法通则》，称之为“总则”，亦可看出德国式法典体例的影响。
然而，上述内容均不足以构成对我国民法典体例的最终定案。对民法典体例构成定案的是《民法总则》的制定。按照民法典编纂“两步走”的计划，第一步是制定总则编，第二步是制定合同编、物权编、婚姻家庭编和继承编等分则编。《民法总则》的通过，使得德国式的“总则—分则”法典结构成为我国民法典体例的最终定案。
（三）重新确认了民法中债的体系
在传统民法里，债的发生根据包括合同、无因管理、不当得利和侵权行为，合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债构成统一的债的体系。在法律上，《德国民法典》以及受德国影响的民法典均设有债编，将合同、无因管理、不当得利和侵权行为纳入其中，构建了一个债的规范体系；未设债编的《法国民法典》也存在一个类似的债的规范体系。[14]
然而，在我国民法学界，始终存在否定传统债的体系的主张。早在改革开放之初，就有学者主张废弃“债”的概念。其认为“债”的概念不符合我国国情，无因管理、不当得利、侵权行为与合同相比“个性大于共性”，用“债”将它们概括在一起没有科学性。[15]因此，其主张废弃债的体系，将侵权行为归入民事责任，与合同相互独立。虽然民法学界主流观点坚持保留“债”的概念，但受上述理论的影响，1986年通过的《民法通则》并没有完全沿袭大陆法系传统的债的体系。如《民法通则》第五章第二节“债权”规定了债的概念（第84条）、合同（第85条）、不当得利（第92条）和无因管理（第93条），没有规定侵权行为；侵权行为被安排在第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”，从而将侵权行为从债的体系中剥离了出去。对此有学者作了理论上的解释，认为侵权行为的后果既包括损害赔偿，又包括赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等，前者属于债，后者则不属于债。基于这种认知，他们进而主张在未来的民法典中，侵权责任应当独立成编。[16]侵权责任独立成编的主张在2002年提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》、2009年颁布的《侵权责任法》以及当下正在进行的民法典编纂工作计划中都得到体现。
在债的体系问题上，《民法总则》没有延续《民法通则》的成例。《民法总则》第118条第2款以定义债权的方式，确认了侵权行为与合同、无因管理、不当得利同为债的发生根据，并于第119～122条分别规定了合同、侵权行为、无因管理和不当得利四种类型的债。这就改变了《民法通则》将侵权行为从债的体系中剥离出去的做法，维护了传统民法债的体系。尤其是《民法总则》第120条规定，“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任 ”，依体系性解释，这是对侵权责任本质上为债的确认。这就从立法上彻底否定了我国民法学界长期以来一直存在的“责任不是债”或“责任不完全是债”的观点，抽掉了侵权责任独立于债的理论基础。
（四）解决了民事法律行为与合同、遗嘱的概念体系不协调问题
20世纪80年代，我国民法学界的主流观点认为，法律行为本质上是一种合法行为。[17]基于这种认知，《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，将“合法性”作为法律行为的本质定性。以此为基础，主流观点还认为，无效法律行为不具备法律行为的本质特征（合法性），因此不是法律行为；[18]甚至认为无效法律行为是一个自相矛盾的概念。[19]受该理论影响，《民法通则》创设了一套不同于传统民法的民事法律行为概念体系，具体表现为以“无效的民事行为”替代传统民法的“无效法律行为”（第58条），以“可变更可撤销的民事行为”替代“可撤销的法律行为”（第59条）。
《民法通则》所创设的民事法律行为概念体系，基于法律行为的“合法性”定性貌似合乎逻辑，但却不能满足法的体系性要求。首先，这一套新的法律行为概念体系与合同、遗嘱等具体行为的概念体系不协调。众所周知，法律生活中本无法律行为，法律行为不过是合同、遗嘱、收养等行为的理论抽象。因此，法律上所构建的民事法律行为概念体系必须以满足法律实践之需要为原则，与合同、遗嘱等制度的概念体系保持协调。如果无效法律行为不是法律行为，不能称之为法律行为，那么依此类推，无效的合同也不是合同，就不能称之为合同；无效的遗嘱也不是遗嘱，也不能称之为遗嘱。但是，如果无效的合同不能称之为合同，无效的遗嘱不能称之为遗嘱，那么它们应该如何称呼？《民法通则》并没有给出答案。于是，在法律实践中，无效的合同还叫合同，无效的遗嘱仍然叫遗嘱。由此可见，《民法通则》创设的法律行为概念体系与合同、遗嘱的概念体系之间不协调。其次，在《民法通则》使用的“可变更可撤销的民事行为”本身也存在着逻辑上不能自治的问题。因为可变更可撤销的民事行为在被法院或仲裁机关根据行为人的主张予以撤销之前仍是有效的行为；据《民法通则》的逻辑，有效的行为应称为民事法律行为，而不应称为民事行为，然而《民法通则》并没有称之为民事法律行为，而是称之为可变更可撤销的民事行为，与无效的民事行为同类，这在逻辑上也有问题，显然不符合体系性的要求。
在立法实践中，1999年《合同法》从法律实践的需要出发，采用了合同、无效合同、可变更可撤销合同的概念体系。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，依此认定无效的合同被称为合同；第54条规定了合同可变更或可撤销的五种事由，依此认定的可变更可撤销的合同同样被称为合同。由此亦可见，在合同的概念体系上，《合同法》没有延续《民法通则》的思路，而是回到了传统民法的法律行为概念体系上。
《民法总则》在民事法律行为的定性上放弃了“合法性”的观点，其第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，并以此为基础恢复使用传统民法的法律行为概念体系。这具体表现为对于无效、可撤销的行为均不再使用“民事行为”的概念，而使用“民事法律行为”的概念。如《民法总则》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。” 第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
《民法总则》所使用的法律行为概念体系，与《合同法》《继承法》所使用的概念体系保持一致，具有重要的体系性价值。
三、《民法总则》未能解决的体系性问题
在看到《民法总则》对民商事法律体系的贡献的同时，也应该重视其中仍存在的体系性问题。这些问题有的是《民法通则》遗留下来的而《民法总则》未能解决的体系性问题，有的则是《民法总则》造成的新的体系性问题。
（一）总则的内容和体例问题
1986年通过的《民法通则》是放弃编纂民法典的思路转而采取单行法的立法思路（“零售”）的产物，[20]其内容“比传统的民法总则要广”，因而被命名为“通则”。[21]具体而言，《民法通则》第五章关于具体类型民事权利的规定，第六章关于违约责任、侵权责任的规定，都超出传统民法典总则编的范围。因此，如果采用“总—分”结构的法典体例，这些内容都应当回归民法典分则或其他单行法，而不应继续保留在总则里。《民法总则》虽然在这方面作了一些努力，如不再设专节规定违约责任，关于侵权责任的规定也少了，关于民事权利的规定也不像《民法通则》那样全面，但是并不彻底。如《民法总则》第五章“民事权利”仍然以罗列的方式规定了具体类型的民事权利，包括人格权、身份权（婚姻家庭关系）、物权、债权、知识产权、继承权等；第八章“民事责任”仍保留了民事责任承担方式和侵权责任的某些内容。这些规定势必给民法典分则编的制定带来体系性的难题。例如，第五章规定了物权和物权的种类、物权法定原则，这就给物权编的制定带来问题，如果物权编不再规定这些内容，那么其内容就不完整；如果规定，则势必重复。《民法总则》第八章关于不可抗力、正当防卫、紧急避险的规定，也会产生类似的问题。
按照传统“总—分”结构的法典体例，总则编是按照“提取公因式”的法典编纂技术，从具体民事法律制度中抽象出来的对具体民事法律制度具有“普遍适用性”的规范体系。所谓“普遍适用性”首先是对民法典分则具有适用性，其次是对民商事单行法具有适用性。按此标准，《民法总则》第五章关于具体类型民事权利的规定就不属于对分则具有“普遍适用性”的规范；第二章第二节“监护”同样不属于具有“普遍适用性”的规范。
总体来看，《民法总则》的内容与《民法通则》大体一致，它不过是《民法通则》的“修订版”。[22]如果说《民法通则》制定之时，当时的主事者对“通则”和“总则”之别还有清晰的认知；那么，当下民法典编纂之际，主事者们对“总则”和“通则”之分则欠缺必要的认知。其所主持制定的《民法总则》虽被命名为“总则”，但并没有回到“总则”的轨道上，而是继续沿着“通则”的轨道狂奔。
不仅如此，如果从制度安排的顺序来看，《民法总则》规定的各项制度之间的逻辑关系还不如《民法通则》严密。《民法通则》各章的顺序为：基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、诉讼时效和附则，各具体制度之间的关系是“主体”→“行为”→“权利”→“责任”（保护）→“时效”，即民事主体通过民事法律行为享有民事权利，侵害民事权利应承担责任（即民事权利受法律保护），民事权利保护受诉讼时效的限制，逻辑关系较为清晰。《民法总则》同样包含这些制度，但将民事权利和民事法律行为的顺序作了调换，其先后顺序为基本规定（相当于通则的基本原则）、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间的计算和附则。这一安排将民事制度之间的关系变成了“主体”→“权利”→“行为”→“责任”→“时效”。在上述制度的位序上，如果说民事主体之后是民事权利、民事权利之后是民事法律行为尚可说得通的话，那么民事法律行为之后接着是民事责任，在逻辑上就说不通了。
（二）法人的分类问题
法人分类是按照一定的标准将法人划分为若干类型，以构建科学的法人制度体系。科学的法人分类是构建法人制度体系的基础。在传统民法学中，法人首先被划分为公法人和私法人，私法人又被分为社团法人和财团法人，社团法人再细分为营利法人和公益法人。从体系性上看，首先，私法人与公法人的划分，与公法与私法的划分相适应，符合法律体系的要求；其次，以法人设立的基础为标准将私法人划分为社团法人和财团法人，突出了人与财产两个要素在构建法人类型中的基础地位，满足了体系性的要求；最后，社团法人依其设立目的的不同而分为营利法人和公益法人，虽然划分标准清晰，但未能涵盖那些既非营利又非公益的法人（如合作社法人），因而设有“中间法人”的类型以弥补这一层次分类的不足。因此，就体系性而言，传统民法关于法人的分类是比较科学的，至少没有明显的体系性缺陷。
《民法通则》第三章第二节与第三节分别规定了企业法人和机关、事业单位和社会团体法人，这可以看作是其对法人所采取的一种分类。这一分类突出了企业法人的地位，与当时的经济体制改革背景有关。20世纪80年代中期，我国经济体制改革的重点是企业的法人化改革，需要赋予企业以法人地位。因此，《民法通则》第三章重点规定了企业法人制度，并以企业法人为参照，另设一节规定了国家机关、事业单位和社会团体的法人资格。但是，这一分类是粗浅的，谈不上科学性。首先，国家机关是公法人，而不是私法人；事业单位大多担负着政府管理职能，也属于公法人范畴；大多数社会团体在社会生活中扮演的是政治角色，并不属于私法人。将它们与企业法人同列为法人，存在“公”“私”不分的问题。其次，同样以成员为基础的公司和社会团体被归类于不同类型的法人，前者被归入企业法人，后者被归入社会法人；而以财产捐助为基础的基金会和以成员为基础的社会团体则同属于社会团体法人，其分类标准混乱。
《民法总则》并没有解决上述《民法通则》在法人分类上存在的问题。一是其第87条将事业单位、社会团体都归入非营利法人，第96条将机关、基层群众性自治组织归入特别法人，“公”“私”不分问题依然突出。二是以成员为基础的公司、社会团体和合作社，分别归属于营利法人、非营利法人和特别法人，以财产捐助为基础的基金会和以成员为基础的社会团体归属于非营利法人，《民法通则》在法人分类上存在的问题并没有得到解决。
不仅如此，《民法总则》将法人分为营利法人（第三章第二节）、非营利法人（第三章第三节）和特别法人（第三章第四节）三类，分类标准本身也是混乱的。营利法人对应的是非营利法人，其间的划分标准是法人是否以营利为目的，特别法人对应的是“一般法人”，与是否营利没有关系。因此，《民法总则》采用三分法，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，分类标准不一，不具有科学性。此外，其采用营利法人与非营利法人的分类，足以涵盖所有的法人。如果按照营利与否的标准，《民法总则》第96条规定的特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人）应归属于非营利法人，无须另设法人类型，《民法总则》专设特别法人并无必要。
（三）债的规范体系问题
《民法总则》第118条将合同、不当得利、无因管理和侵权行为均列为债的发生根据，维护了传统民法中债的统一性，但第八章规定了“民事责任”，保留了《民法通则》在债之外另行规定民事责任的旧例。同时，按照立法机关关于民法典体例的安排，民法典分则部分只设合同编和侵权责任编，不设债编或债法总则编。这种安排给债法的体系构建带来了难题。
首先，民事责任主要是违约责任和侵权责任，《民法总则》虽然不再如《民法通则》一般设专节规定违约责任和侵权责任，但其主要内容仍然是违约责任和侵权责任。其中，第179条规定的民事责任承担方式，分别是违约责任和侵权责任的形式；第180条关于不可抗力的规定，既可适用于违约责任也可适用于侵权责任；第181条、第182条规定的正当防卫和紧急避险则适用于侵权责任；第183条规定的见义勇为致人损害的责任问题，第185条规定的侵害英烈人格利益的责任问题，属于侵权责任的范畴；第186条规定的责任竞合问题，属于违约责任的范畴；第187条规定的民事责任优先问题，主要适用于侵权责任领域。至于《民法总则》第177条和第178条规定的多数人责任（按份责任、连带责任），虽然适用于违约责任和侵权责任，但实则超越违约责任和侵权责任，属于债的一般规范。既然《民法总则》第118条规定侵权行为和合同均为债的发生根据，那么第八章“民事责任”的主要内容应归属于债，可以被第118条所涵盖；在第118条之外，另行规定民事责任，显然不利于债法体系的构建。
其次，既然《民法总则》第118条将合同、侵权行为、不当得利、无因管理纳入债的范围，那么就有必要在各种债的基础上抽象出适用于各种债的一般规范。这是构建债法体系的必要，也是法典编纂技术之所谓“提取公因式”的应有之义。在《民法总则》第五章“民事权利”关于债的规定中，除了第118条外，第119条～122条分别规定了合同、侵权行为、不当得利和无因管理，并无债的一般规范的规定；第八章“民事责任”中算得上债的一般规范的也只有第177条、第178条关于多数人责任的规定。也就是说，《民法总则》基本上没有关于债的一般规范的规定。在这种情况下，如何安排债的一般规范，就成了民法典编纂面临的一大难题。
根据民法典编纂的实际情况，一个可能的或许也是立法机关认为比较现实的方案是将债的一般规范安排在合同编，这有两个方面的理由。一是如同《民法总则》以《民法通则》为基础一样，合同编势必也以《合同法》为基础，《合同法》总则部分已经包含债的一般规范，[23]将债的一般规范安排在合同编，省时省力。二是比较而言，将债的一般规范安排在合同编，比安排在侵权责任编更加合适。因为这符合人们关于债的一般规范主要是合同制度的抽象的认知。
如果采取上述方案，那么接下来需要明确的则是在立法上如何解决合同编有关债的一般规范对其他类型债的适用问题。这种情形下，唯一可行的方法是在其他类型债的规定中设置“准用性条款”，即规定侵权责任、无因管理、不当得利之债的有关问题“参照适用”合同编的相关规定。但是，由于债的一般规范对各种类型的债的适用情况不同，在合同之外具体类型的债中规定“准用性条款”并非易事。例如，债的抵销在合同之债中不受限制，但在侵权之债中则受限制，即受害人可以主张抵销，而加害人则不能主张抵销。而且，如果说在侵权责任编规定侵权损害赔偿可“参照适用”合同编的条款还有可行性的话，那么在总则编中规定不当得利之债、无因管理之债“参照适用”合同编的条款则不可行。因为总则编是对民事法律制度具有“普遍适用性”的规范，而不是相反。如果总则编规定的制度需要从分则编寻找其一般规范，那么就谈不上法典的体系性。
（四）诉讼时效制度的和谐问题
受苏联民事立法和民法学理论的影响，《民法通则》没有采用传统民法的“消灭时效”概念，而采用了“诉讼时效”的概念，《民法总则》延续了这一成例。与《民法通则》比较，《民法总则》关于诉讼时效的规定，其内容丰富得多，也合理得多。《民法总则》将普通诉讼时效期间延至3年，并具体规定了诉讼时效中止、中断的法定事由，增加了关于分期履行之债、无行为能力人和限制行为能力人对其法定代表人的请求权、未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间起算规则的规定，增加了诉讼时效的效力、法院不得主动适用诉讼时效、关于诉讼时效的约定无效、诉讼时效利益不得预先放弃等规定，增加了排除适用诉讼时效的请求权的规定，同时还增加了仲裁时效的规定。但是，《民法总则》关于诉讼时效的规定却破坏了制度内部的和谐。
源自苏联民法的诉讼时效制度，反映的是“人民与国家间的关系、人民与法院间的关系”。[24]从概念而言，诉讼时效被定义为权利人请求法院保护其权利的法定期限；[25]从效力而言，诉讼时效期间届满，权利人丧失了请求法院保护其权利的权利，即胜诉权。[26]由于诉讼时效期间届满，权利人的胜诉权已归于消灭，因此苏联民法学者甚至认为，即使被告没有主张时效抗辩，法院也可以依职权主动适用诉讼时效，驳回原告超过诉讼时效的诉讼请求。[27]由此可见，诉讼时效的概念、效力（“胜诉权消灭”）以及法院主动适用诉讼时效，其间的逻辑关系是清楚的，制度也是和谐的，准确地描述了人民与国家（法院）之间在权利保护问题上的关系。
对于诉讼时效制度所反映的这一特殊社会关系，多数民法学者未加以特别关注。但是，随着民法学理论的发展，越来越多的学者注意到诉讼时效效力的合理性问题，认为“胜诉权消灭说”不合理，不符合司法实践的实际情况，主张未来的民法典采用“抗辩权发生说”。[28]《民法总则》采纳了学者的主张，于第192条第1款规定，“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。与“抗辩权发生说”相应，《民法总则》第193条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”，明确了法院在审理涉及诉讼时效的案件时应当保持中立的地位。
应该肯定的是，《民法总则》采取“抗辩权发生说”、明确法院不得主动适用诉讼时效的规定是立法的进步。因为当事人之间发生纠纷，即便诉诸法院，仍属于平等主体之间的关系，而不会变成权利人与国家（法院）之间的关系。法院作为纠纷的裁决者，在处理当事人之间的纠纷时应保持中立的地位。如果法院以原告的胜诉权已归于消灭为由主动适用诉讼时效，无异于站在被告的立场，是在帮助被告“拉偏架”。《民法总则》放弃了“胜诉权消灭说”而采用“抗辩权发生说”，实现了时效制度从规范人民与国家（法院）的关系向规范平等主体之间的关系的回归，其制度价值和意义重大。
然而，《民法总则》第188条关于时效概念的定义，仍延续了《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间”的内容。依此规定，所谓诉讼时效，也就是向法院提起诉讼保护其民事权利的有效期间。这与“抗辩权发生说”及法院不得主动适用诉讼时效的规定就极不和谐，这是《民法总则》带来的新的体系性问题。
（五）法律条文设置问题
法典是“有序的立法整体”。此所谓有序，不仅指体例安排有序，也指法律条文设置有序。如果法律条文设置无序，或疏漏，或重复，或欠缺逻辑关系，那必然是体系上的缺失。在法律条文设置问题上，《民法总则》存在的问题十分明显，以下试举几例加以说明。
例一：《民法总则》第21条第2款规定：“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”依此规定，八周岁以上本属于限制民事行为能力人的未成年人如“不能辨认自己行为”的，应认定为无民事行为能力人。这就涉及谁来提请法院认定民事行为能力丧失的程序问题。然而，《民法总则》对此并无规定。虽然《民法总则》第24条规定了民事行为能力丧失的程序性问题，但是该条规定仅适用于成年人，[29]而不适用于未成年人。这明显是立法的疏漏。
例二：《民法总则》第19条、第22条、第145条均有关于民事限制行为能力人实施的民事法律行为的效力的内容，尽管第19条和第22条是从行为人是否可以独立实施行为的角度作出规定，第145条是从行为的效果角度作出规定，二者角度不同，但内容重复却十分明显。条文内容重复明显的还有第135条关于民事法律行为形式（书面、口头、其他形式）的规定和第140条关于意思表示形式（明示、默示）的规定，须知民事法律行为与意思表示实属同义，书面、口头形式也就是明示，其他形式也就是默示。
例三：《民法总则》第19 ～22条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的规定都含有“法定代理人”的内容，第23条规定了监护人是无民事行为能力人、限制行为能力人的法定代理人。如果监护人之外并无其他法定代理人，那么只要将第19～22条中的“法定代理人”置换为“监护人”即可达到立法的目的，完全没有必要设置第23条。第19～22条与第23条的设置有“叠床架屋”之嫌。
例四：《民法总则》第54条和第55条分别规定了“两户”（个体工商户和农村承包经营户）的主体地位，第56条则分设两款规定了“两户”的财产责任。这种条文安排的不合理之处在于：既然“两户”的主体地位分别以两个条文加以规定，那么其财产责任也应分别加以规定，《民法总则》对主体地位分条规定，而对财产责任则合在一条中规定，明显“无序”。从法律条文表述简洁角度考量，较为合理、有序的安排则是分设两条，每条均设两款，将个体经营户和农村承包经营户的主体地位和财产责任统一在同一个法律条文中予以规定。
例五：《民法总则》第五章“民事权利”内容庞杂，在总则各章中风格迥异，很不协调。从内容来看，第五章既有关于具体类型民事权利（人格权、物权、债权、知识产权、继承权等）的规定，又有关于权利客体（物、个人信息、虚拟财产、作品、专利、商标等）的规定；既有关于民事权益保护的宣示性规定，又有关于民事权利取得和行使的具体规范，形成了与前后具体民事制度各章（自然人、法人、非法人组织、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效）完全不同的风格。而且第五章关于民事权益保护的宣示性规定（第109条、第111条、第112条、第113条），不过是重申了第3条关于“人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”的规定，也有重复之嫌。
例六：《民法总则》第143条规定了民事法律行为的有效条件，即行为人具备相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公诉良俗。依此规定，不具备有效条件的行为应认定为无效，但是《民法总则》并没有将不具备上述有效条件的行为都规定为无效行为。例如，重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等行为，属于不具备“意思表示真实”要件的行为，依《民法总则》第147～151条的规定，均为可撤销的行为。可撤销的行为在撤销之前则为有效行为，而非无效行为。由此可见，《民法总则》关于民事法律行为有效条件的规定与关于欠缺有效条件的行为效力的规定之间逻辑关系欠严谨。
四、走出民法典编纂体系性困境的思路与建议
现行的民法典编纂工作安排和《民法总则》的制定给民法典编纂带来了体系性的困境。一方面，如果按照《民法总则》现有的制度安排以及民法典编纂工作的既有安排，民法典的体系性将无以保障；另一方面，如果要确保民法典的体系性，势必重新审视民法典编纂的工作安排，并重新审视《民法总则》。如何走出这一困境，是民法典编纂后续立法活动中需要重点考虑的问题。
对此，笔者认为还是要回到民法典编纂的初衷上。为了编纂一部体例科学的民法典，李适时主任和李建国副委员长在关于民法总则的立法说明中均强调要“讲法理，讲体系”。笔者认为，此所谓“法理”“体系”，主要是指自古罗马以来逐渐形成的一套相对完备的民法知识体系。这一套民法知识体系包括民法的概念、制度、原理以及民法典的体例、民商关系的体例等。在经历了清末民初对大陆法系私法的继受和改革开放以后新中国民法学的理论转型后，这一套民法知识体系已经被我们所接受，并成为我国民法学知识体系的主体，应当在民法典编纂的立法活动中得到应有的尊重。尊重民法的知识体系，旨在将民法典的编纂纳入民法的知识体系，避免立法的随意性和任意性，以确保立法的质量，这是我们编纂一部符合体系性要求的民法典的基本保障。
我国以往的民事立法实践也表明，试图突破这一知识体系的“创新”并不成功，不足以成为当下编纂民法典应当遵循的经验。例如，《民法通则》关于民事法律行为合法性的规定以及所创设的概念体系，关于建立统领违约责任和侵权责任的民事责任制度，均被认为是我国民事立法的创新。尤其是后者，还被认为是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色，[30]“是世界民事立法史上的重大突破”。[31]然而，它们均因不同程度上背离了大陆法系民法学的知识体系而被后来的理论和立法逐渐抛弃。在民法典编纂中，不仅要吸收过往立法的经验，也要接受其中的教训，尤其是接受突破民法知识体系的教训。
在立法中对民法知识体系缺乏应有的尊重，常常表现为立法的随意性和任意性。上述《民法总则》存在的体系性问题，大多与立法的随意性和任意性有关。例如，《民法总则》第五章“民事权利”简直就是一个“大杂烩”，将具体民事权利、权利客体以及权利行使规则都往里堆，毫无章法可循，立法的随意性和任意性十分明显。又如，《民法总则》第118条将侵权行为纳入债的体系，为了传统民法债的体系，但在第八章“民事责任”有规定了侵权责任的一些内容，分则中不设债法总则，债的体系凌乱不堪，也可以看出立法的随意性和任意性。再如，关于法人的分类，民法总则草案一审稿和二审稿均无特别法人的设置，三审稿开始设特别法人，将机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人归入其中，成为独立于营利法人和非营利法人之外的一类法人，纯然不顾其间的合理性和科学性，也表现出立法的随意性和任意性。此外，《民法总则》无视法律行为和意思表示的同质性，分别规定法律行为和意思表示的形式，也是立法的随意性和任意性的表现。纵观《民法总则》的制定过程，笔者认为立法的随意性和任意性已对民法典的体系性构成了重大的威胁，应予足够重视。
根据立法机关关于民法典编纂工作的部署，民法典在民商关系的处理上采取折中的民商合一制，在体例上采取“总—分”结构。如果说这一立法安排已成定案且可取的话，那么民法典编纂的后续工作就必须以《民法总则》在体系性问题上已经取得的成效为基础，按照编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的要求，尊重民法的知识体系，克服立法的随意性和任意性，正视《民法总则》未能解决的体系性问题并予以纠正。按照上述思路，后续民法典编纂中需要做的工作很多，包括民商合一体制下的民法典与商事特别法的分工，“总—分”结构下的法典编制的安排，法律条文的有序编排，法律语言的准确表达等。其中，重点是对已经通过的《民法总则》的内容进行必要的调整和重新考虑建立完善的债法体系。对此，笔者的具体建议如下。
第一，按照“普遍适用性”的要求，调整《民法总则》的内容。按照李适时主任和李建国副委员长关于民法总则的立法说明，民法总则编规定的是民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，对分则编具有统领的作用；总则编的一般性规则是按照“提取公因式”的方法，将其他民事法律中具有“普遍适用性”的规定提取出来而形成的规则。也就是说，构成总则的规范必须是对分则编和民事单行法具有“普遍适用性”的规范。这是确定哪些制度和规范应当安排在总则、哪些制度和规范不应安排在总则的标准。依据这一标准，《民法总则》的内容应当进行如下调整。
首先，将第五章“民事权利”中有关具体民事权利的规定移出总则，回归分则编和单行法，不再设“民事权利”章；删去与《民法总则》第3条民事权益保护原则内容相近的关于具体类型民事权益保护的宣示性规定。
其次，在主体（自然人、法人、非法人组织）之后设“权利客体”章，将“民事权利”章有关物、个人信息、网络虚拟财产、知识产权客体的规定移到“权利客体”章，并完善有关客体的规定。
再次，设“民事权利的行使与救济”章，将“民事权利”一章中关于权利行使的规定和“民事责任”一章中关于正当防卫、紧急避险以及见义勇为等规定移到“民事权利的行使与救济”章，并完善权利救济制度尤其是私力救济制度。同时，删去“民事责任”章，将剩余内容移到分则相关编中。
最后，将“自然人”一章中的“监护”移出总则，在“婚姻家庭”编中规定监护制度。监护主要发生在婚姻家庭成员之间，与婚姻家庭制度的联系密切，移到“婚姻家庭编”将有利于更好地发挥婚姻家庭的功能和作用。
按照上述方案调整后的民法总则内容包括基本规定、自然人（不含“监护”）、法人、非法人组织、权利客体、法律行为、权利的行使与救济、诉讼时效（建议放弃诉讼时效的概念，改为“消灭时效”）。
第二，坚持物债二元体制，设“债编”或在“合同编”“侵权责任编”基础上增设“债法总则”编，构建统一的债法体系。民法调整平等主体之间的社会关系。如以权利主体即“我”为中心而展开，经民法调整形成的法律关系可分为两种基本类型，即“我”对特定主体的关系和“我”对不特定主体的关系，前者为相对法律关系（请求权关系），后者为绝对法律关系（支配权关系）。在民法的制度中，债权和物权最为集中地反映了这两类法律关系，因而成为奠定民商事法律体系的基础，其他类型的法律关系均建立在这两类法律关系划分的基础上，它们或者是这两类法律关系在具体领域的存在，或者其法律调整参照适用这两类法律关系的规范。因此，物权与债权是奠定整个民商事法律体系和民法典体系的基石。
在我国民法典编纂的工作计划中，有物权编而无债编，物债二元体系未能得到有效坚持，从而导致债的规范体系支离破碎，债的一般规范无以安身。这就从根本上动摇了民法典体系及民商事法律体系的基础。如果《民法总则》第118条关于债的规定是立法作出的一项制度选择，那么构建统一的债法体系，则是物债二元体系之必需，也是编纂一部体系科学的民法典之必需。
构建统一的债法体系，有两种方案可供选择：一是设债编，内容包括债的一般规范、合同、无因管理、不当得利、侵权行为，将现行的《合同法》《侵权责任法》以及《民法总则》第五章中关于不当得利和无因管理的规定，按照债编的体系要求归入其中；二是考虑到统一的债编篇幅过大，亦可分设债法总则编、合同编、侵权责任编。债法总则的内容主要是债的一般规范，鉴于无因管理和不当得利内容少和篇幅小，可以安排在债法总则编。此前，我国民法学界部分学者提出的民法典草案建议稿采取的是第二种方案。[32]从科学性而言，笔者倾向于第一种方案，因为第二种方案存在“总则不纯、分则不全”的问题。[33]
无论采取何种方案，债的一般规范都应包括一般规定（债的标的、效力、诚实信用原则和非典型之债[34]的法律适用），债的类型（种类之债、金钱之债、选择之债、损害赔偿），债的履行（履行原则、第三人履行、第三人受领、部分履行、履行地、履行期限、期前履行、履行费用），债的不履行（不履行、不适当履行、迟延履行、加害履行、受领迟延），债的保全（代位权和撤销权），债的移转，债的消灭（清偿、提存、抵销、免除、混同），多数人之债（按份之债、连带之债、不可分之债）等内容。[35]
五、结语
最后，必须指出的是，在《民法总则》制定的过程中，人们关注的胎儿权益保护、成年人为自己设立监护、无民事行为能力人的年龄上限、个人信息保护、紧急救助（“好人条款”）以及英烈人格利益保护等具体问题，均可通过现行法的修订（如修订《民法通则》）而达到目的，而无须通过编纂民法典来实现。民法典编纂的目的并不是单纯解决这些具体的法律问题，而是要通过法典化实现民商事法律的体系化，为完善我国社会主义法律体系奠定基础。因此，法典的体系性问题不应该被忽略。如果忽略民法典编纂的体系性问题，我们将失去一次民法典编纂的历史时机。但愿这不是“杞人忧天”。
[1] 本文系国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”（批准号：11AFX003）的研究成果。本文以《民法典编纂的体系性困境及出路》为题发表于《甘肃社会科学》2018年第2期。
[2] 司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学教授、博士生导师。
[3] 在全国人民代表大会审议民法总则期间，笔者在接受媒体记者电话采访时曾谈及《民法总则（草案）》存在的体系性问题，但记者十分礼貌地告知不会报道这方面的内容。
[4] [英]转引自封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第9～10页。
[5] [法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，载《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，中译本代序第3页。
[6] 参见中华人民共和国国务院新闻办公室2011年10月公布的《中国特色社会主义法律体系（白皮书）》。
[7] 关于我国现行民商事法律的体系性缺失问题，参见柳经纬：《民商事法律体系化及其路径选择》，载《河南财经政法大学学报》2014年第6期。
[8] 李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，最后访问日期：2016年7月6日。
[9] 李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm，最后访问日期：2017年3月9日。
[10] 参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期；赵旭东：《民法典编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期；范健：《走向〈民法典〉时代的民商分立体制探索》，载《法学》2016年第12期。
[11] 我国民国时期的民商立法采取的就是这种折中的民商合一制。参见李景禧、林光祖：《台湾民商事法研究》，法律出版社1996年版，第8页。
[12] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第159页、177页、178页。
[13] 关于“民法通则”名称的由来，参见顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2003年版，第11页；江平：《沉浮与枯荣——八十自述》，法律出版社2010年版，第287页。
[14] 参见柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。
[15] 参见王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》（北京大学试用教材），北京大学出版社1983年版，第14页。
[16] 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第443页。
[17] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第77页。
[18] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第90页。
[19] 顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2003年版，第35页。
[20] 顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2003年版，第9～10页。
[21] 顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2003年版，第10～11页。
[22] 在全国人大常委会审议《民法总则（草案）》期间，笔者即表明了这一看法。参见柳经纬：《民法总则不应是〈民法通则〉的“修订版”》，载《法学》2016年第10期。
[23] 在《合同法》总则中，属于债的一般规范的内容包括：第四章“合同的履行”中合同履行的一般规范（双务合同履行抗辩除外）、债的保全（代位权和撤销权），第五章“合同的变更和转让”（债的移转），第六章“合同的终止”（合同的解除除外），第七章“违约责任”（违约金、定金除外）。
[24] 这是已故谢怀栻先生的见解。《民法通则》颁布后，谢先生在中央党校和最高人民法院主办的《民法通则》培训班上担任第十三讲“时效”的讲授任务。他说诉讼时效制度“与资本主义国家的消灭时效的制度有着重要的不同，我们的时效制度是规定人民与国家间的关系，人民与法院间的关系。资本主义的消灭时效是规定个人与个人间的关系，只间接地影响人民与国家的关系。”最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》，1986年版，第280页。
[25] 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》（北京大学试用教材），北京大学出版社1983年版，第125页。
[26] 最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》，1986年版，第282页。
[27] [苏联]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》第1册，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第318页。
[28] 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第307页。
[29] 《民法总则》第24条第1款规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”
[30] 余能斌、马俊驹：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页。
[31] 杨振山：《中国民法教程》修订本，中国政法大学出版社1999年版，第602页。
[32] 参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版；同前注14，王利明主编书。
[33] 在债的法律体系中，无因管理、不当得利应属于债法分则，如规定在债法总则编，是“总则不纯”；如债法分则仅有合同和侵权责任两编，而无不当得利和无因管理，则是“分则不全”。参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，中国法制出版社2009年版，第196页。
[34] 非典型之债是相对于典型之债而言的，后者包括合同、无因管理、不当得利和侵权行为，前者是指在这四种债之外，存在于民法典其他编以及其他法律中的债。参见柳经纬：《非典型之债初探》，载《中国政法大学学报》2008年第4期。
[35] 柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，中国法制出版社2009年版，第203～219页。