第3章 罪　　责

第1节　吸毒影响责任能力而实施杀人行为之定性研究

案名：彭崧故意杀人案

主题：限制责任能力　原因上的自由行为

在我国刑法中吸食毒品行为本身并非犯罪，但吸毒往往诱发其他犯罪，在毒性发作的情况下，可能导致杀人、伤害以及其他侵犯人身权利的犯罪。由于吸食毒品会对行为人的责任能力产生一定影响，因此吸毒影响责任能力而实施犯罪行为，是否以及如何承担刑事责任，就成为一个值得研究的问题。本节通过对彭崧故意杀人案^[1]的分析，探讨原因上的自由行为理论在我国司法实践中的运用。

一、案情及诉讼过程

2005年5月5日凌晨，被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住处福州市鼓楼区北江里新村6座204室内，持刀朝同室居住的被害人阮某胸部捅刺，致阮某抢救无效死亡。当晚9时许，被告人彭崧到福建省宁德市公安局投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，鼓崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，被评定为限定刑事责任能力。

福州市中级人民法院认为：被告人彭崧故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人彭崧作案后能主动投案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可以从轻处罚。被告人关于其行为不构成故意杀人罪的辩解不能成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，于2006年5 月10日判决如下：被告人彭崧犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人彭崧不服，提起上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为：彭崧作案时属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪，且具有自首情节，被害人本身有过错，应对其从轻、减轻处罚。

福建省高级人民法院审理认为，上诉人彭崧吸食毒品后持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人作案后能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。吸毒是国家法律所禁止的行为，上诉人在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，应对自己吸毒后的危害行为依法承担刑事责任，其吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定。因此，上诉人及其辩护人认为上诉人作案时是无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定，以及上诉人仅构成过失致人死亡罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，于2007年2月28日裁定驳回上诉、维持原判。

二、归责根据的探寻

本案被告人彭崧在吸食毒品以后，出现精神病症状，在辨认和控制能力减弱的情况下杀人，是否具有可归责性？对此，存在不同层面上的问题：被告人及辩护人认为作案时无刑事责任能力，要求重新进行司法精神病鉴定。但在侦查期间，经精神病鉴定，被告人属于限定刑事责任能力。而法院则认为吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定，言下之意是，即使司法精神病鉴定属于无责任能力人，亦应承担刑事责任。本案的裁判理由对此引用了原因自由行为的理论加以论证：

具有辨认、控制能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为，依法应当承担刑事责任，刑法理论称此为原因自由行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的犯罪行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。由上述定义，根据实施原因行为时的主观心态，原因自由行为可以分为故意陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形与过失陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形。

虽然本案被告人彭崧在杀人时控制、辨认能力已经减弱，但这种状态的出现是由于他吸毒所致，因此，其杀人行为可以归责为其吸食毒品的行为。而且在本案中，彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮召森杀死，主观上应当认定为故意使自己陷入该状态，其应承担故意杀人罪的刑事责任。

法院由此得出结论：

吸毒是国家法律所禁止的行为，被告人彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其对自己吸毒后的杀人行为应当依法承担刑事责任。

这是我所见到采用原因上自由行为理论的第一个案例，因而具有重要理论意义。在此，首先需要对原因上的自由行为加以界定。

原因上的自由行为（actio libera in causa），亦称原因自由行为，是指行为人故意或者过失地使自己处于丧失责任能力或者限制责任能力的状态，在这种状态下实施构成要件的行为并造成一定的法益侵害结果的情形。因为在实施构成要件行为的时候，行为人处于丧失责任能力或者限制责任能力的状态，因而缺乏意志自由或者意志自由程度有所降低，即无责任或者减轻责任。但由于行为人在使自己处于丧失责任能力或者限制责任能力状态的时候，具有意志自由，因而称为原因上的自由行为。在原因上的自由行为中，存在先后衔接的两个行为：一是故意或者过失使某人陷于丧失责任能力或者限制责任能力状态之行为，可称为原因行为；二是在丧失责任能力或者限制责任能力的状态下实施的法益侵害行为，可称为结果行为。两者合称为原因上的自由行为（actio libera in causa，亦简称alic）。原因上的自由行为从文字上来看，似乎是一个行为的问题，但实质上是一个责任能力的问题，因而大陆法系刑法理论都在有责性中研究原因上的自由行为。

原因上的自由行为，是一个十分古老的问题。该问题可以追溯到古罗马法，中世纪罗马法就有关于酩酊状态中之违法行为不能阻却刑事责任的规定。及至17、18世纪德国普通法的时代，已经对原因上的自由行为展开讨论，当时是承认原因上的自由行为之可罚性的。萨维尼对此采取否定的态度，并且对立法产生了重大影响。^[2]现在，德、日刑法均承认原因上的自由行为具有可罚性，但其可罚性的理论根据并没有得到圆满解决。一般来说，在原因上的自由行为可归责性问题上，主要存在以下两种理论论证思路：一是例外模式，二是构成要件模式。对此，德国学者罗克辛教授作过以下描述：

例外模式是赫鲁斯卡最先提出来的，并且作了最有力的发展。根据这种模式，原因自由行为的刑事可罚性表现为一种由习惯法加以正当化的第20条基本原则的例外，即行为人“在实施构成行为时”必须是有罪责能力的。因此，这个人将为自己在心醉神迷状态下的举止行为受到刑事惩罚，虽然他在那时是没有罪责能力的。相反，在司法判决和理论中是行为构成（即指构成要件———引者注）模式占据着统治地位。根据这种理论，归责不是与处在迷醉状态下的举止行为相联系的，而是与自己喝酒或者其他造成排除罪责的那种行为相联系的。这种先前的举止行为，就意味着故意地或者过失地并且由此还意味着可能应受刑事惩罚地造成了符合行为构成的结果。根据这种观点，对原因自由行为的刑事惩罚并不是第20条的例外，相反，这种先前的举止行为表现为一种实施时有罪责的对行为构成的完成。^[3]

罗克辛教授在上述论断中提及的第20条，是指《德国刑法典》第20条。该条规定：“行为人行为时，由于病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”这是德国刑法关于无责任能力的规定，从法条表述中可以看出，无责任能力是与行为时相对应的。此外，《德国刑法典》第21条还规定了限制责任能力，它也是与行为时相对应的。这里的行为，是指该当构成要件的犯罪实行行为。按照这一规定，在实施构成要件行为时，如果行为人处于丧失责任能力或者限制责任能力的状态，则对其行为要么不负刑事责任（在丧失责任能力时），要么减轻其刑罚（在限制责任能力时）。而原因上的自由行为，若自陷于丧失责任能力状态，则亦应不负刑事责任；若自限于限制责任能力状态，则亦应减轻其刑罚。但这显然是不合理的。为使原因上的自由行为具有可归责性，必须从法理上加以证明。

例外模式就是这种理论论证之一。如上所述，刑法关于刑事责任能力的规定，都强调行为时丧失责任能力而不负刑事责任，或者行为时限制责任能力而减轻刑事责任，由此引申出责任能力与实行行为同在原则。而例外模式，就是对原因上的自由行为应负刑事责任是对责任能力与实行行为同在原则的例外。我曾经是赞同例外模式的，指出：

之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。但原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。因此，我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。^[4]

现在看来，这一结论有失偏颇。这里主要存在理与法之间的冲突：承认原因上的自由行为的可归责性是合理的，但却与刑法规定发生了矛盾。尽管有些学者采用目的性限缩的方法，将原因上的自由行为从刑法关于责任能力规定的范围中予以排除^[5]，但目的性限缩，若适用于有利于被告人的情形，则具有合理性；若适用于不利于被告人的情形，则确实存在与罪刑法定原则相抵牾的问题。对此，我国台湾地区学者指出：

例外模式的论点，主要系建构在自然法的适用上，唯其与刑法罪责原则，及罪刑法定原则间，具有相当不相容的特质。依例外模式的认定，如忽略前行为与作为归责基础的结果间之因果连接关系，则主观要件的故意与过失将丧失其对行为之关系，而终使得罪责原则与法定原则的基础受到动摇，盖原因自由状态下之行为，并未落入法定构成要件的评价范围中，而陷入无责状态下之行为，却又非罪责规范的范围。故而例外模式在超越法定原则及罪责原则的情况下，其正当性的论据，不免受到质疑。^[6]

应该说，这一评论是有道理的，例外模式确实存在有悖于罪刑法定原则之虞。

构成要件模式，是在坚守责任能力与实行行为同在的原则下寻找原因上自由行为的归责根据，但因论证角度不同又可分为以下诸种观点：一是前置理论。这种理论也可以说是一种因果关系说，即把原因上的自由行为看作是实行行为的原因，而实行行为则是其结果。这种理论将原因上的自由行为本身看作是可罚行为，但这仍然是缺乏法律根据的。二是间接正犯理论，即把丧失责任能力或者限制责任能力的行为看作是间接正犯中的被利用行为，而把原因上的自由行为看作是间接正犯的利用行为，认为这是一种自我利用的间接正犯。应该说，间接正犯理论是对原因上的自由行为的归责根据的一种十分精致的论证，具有逻辑上的合理性。尽管对这种理论也存在批评，认为这仅是从原因自由行为结构性之观察，作纯粹逻辑性之推演而已，其根本上忽略了支配关系的要求^[7]，但在他人利用的间接正犯情形下的支配关系与在自我利用的间接正犯情形下的支配关系，应该有所不同而不必强作相同的要求。三是扩张理论，亦称统一行为说。该说将原因设定行为与丧失或者限制责任能力情况下实施的行为一并看作是犯罪的实行行为，即对实行行为作扩大解释，因此，刑法关于刑事责任能力规定中的行为，不仅是指造成具体法益侵害的行为，而且包括原因设定行为。通过这种对行为的扩大解释，来满足责任能力与实行行为同在原则。

从以上刑法理论关于原因上的自由行为可归责性的观点来看，尽管大陆法系刑法学的通说承认原因上的自由行为的可归责性，但在理论的论证上尚存在相当大的分歧，各种观点均有其道理，但也未能十分圆满地解决原因上的自由行为的归责根据问题。

在我国刑法学界，早期的刑法教科书一般都没有论及原因上的自由行为，因为我国刑法学来自苏俄，而在苏俄刑法学中并不存在原因上的自由行为的概念及理论。此后，随着德、日刑法学的引入，我国学者在有关著作中对原因上的自由行为作了较为深入的研究。例如熊选国在其博士论文《刑法中行为论》中，将原因上的自由行为作为一种特殊危害行为类型加以讨论，认为：在原因上的自由行为中，虽然原因行为与无责任能力状态下实施的侵害行为间的心理联系可能隔断，但行为人在实施原因行为时，已具有对危害结果发生的预见或者预见可能性。而且后一行为是由前一行为所引起，也是沿着前者的轨道在发展。因此，现实的侵害行为，实际上是原因行为到达结果的因果关系的过程事实，两者应被视为一个行为。^[8]而冯军则在其博士论文《刑事责任论》中，主张以责任能力的特殊表现形式的名义对原因上的自由行为同在原则予以严格的维持，并根据不同情况确定责任能力是存在于原因行为之时还是存在于结果行为之时。^[9]显然，上述两种观点，关于原因上的自由行为的归责根据在论证思路上是有所不同的：熊选国主张的是一种扩张理论，倾向于把原因行为与结果行为视为统一的实行行为，以此对应于责任能力。而冯军则区别不同情况解决原因上的自由行为的可归责性问题，强调意思决定，认为只有意思决定包含着发生结果的现实危险性时，原因上的自由行为才具有可归责性，因此，责任能力应当与意思决定的行为相对应：如果原因设定行为具有意思决定性质，则责任能力与原因设定行为同在；如果结果行为具有意思决定性质，则责任能力与结果行为同在。

原因上的自由行为主要是一个大陆法系刑法学上的问题，我国刑法学对于如何处理这个问题，尤其是在我国司法实践中如何适用原因上的自由行为，都是缺乏探讨的。彭崧故意杀人案的裁判理由采用原因上的自由行为理论解决彭崧的刑事责任问题，当然是值得肯定的。但该案的裁判理由对原因上的自由行为之可归责性本身是缺乏论证的，由此也存在理论上的隐患。例如，在该案裁判理由中，作者提出被告人彭崧的杀人行为可以归责为其吸食毒品的行为这样一个命题，在理论上就是值得推敲的。何谓杀人行为归责为吸食毒品的行为？因为杀人行为是在限制责任能力状态下实施的，而这种限制责任能力的状态又是吸食毒品行为造成的。就此而言，吸食毒品行为是杀人行为的原因行为。正确的表述应当是：杀人行为可以归因于其吸食毒品的行为。这里的归因是客观的，它只是解决了原因行为与结果行为之间的客观联系，尚未解决原因上的自由行为的主观归责问题。

在彭崧故意杀人案中，即使采用原因上的自由行为理论，被告人的主观罪过仍然是一个值得推敲的问题。这里的问题在于：原因上的自由行为中的犯罪故意或者犯罪过失，是指原因行为的故意或者过失，还是指结果行为的故意或者过失，抑或同时指两者？如果将这些要素组合排列，就会形成以下四种情形：（1）原因行为与结果行为均为故意；（2）原因行为与结果行为均为过失；（3）原因行为为故意，结果行为为过失；（4）原因行为为过失，结果行为为故意。

在上述第一种场合，行为人构成故意犯罪应无争议。应当指出，这里的故意，是指具有连续性的故意，即在原因行为之时就对结果行为具有故意。例如在彭崧故意杀人案中，彭崧必须是为故意杀人而故意使本人陷于限制责任能力的状态。这种情形被日本学者西田典之教授命名为双重故意。日本学者西田典之教授指出：

要将原因上的自由行为作为实行行为加以处罚，除了首先必须与结果行为之间具有相当因果关系之外，其次，还必须在原因行为之时存在故意，而且这一故意实现于结果行为。也就是必须存在故意的连续性，即结果行为受原因行为之时的故意所支配。^[10]

因此，这里的原因行为的故意并非故意吸食毒品，而是基于杀人的故意而吸食毒品使本人处于丧失或者限制责任能力状态，因此才构成故意杀人罪。在本案二审法院的判决中，强调被告人彭崧的吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，因此，认定为故意杀人罪。在裁判理由中，并没有强调杀人时出于故意，而是从故意使自己陷入限制责任能力状态，就得出其应承担故意杀人罪的刑事责任。在这种情况下，如果不能认定原因设定时具有意图在丧失责任能力或者限制责任能力的状态下实施犯罪的故意，即不能证明原因设定时的故意与结果行为时的故意之间具有连续性，就不能认定为原因上的自由行为的故意犯，至多只能构成过失犯。^[11]由此可见，在我国司法实践中采用原因上的自由行为理论，还应对该理论本身进行深入研究。

三、罪刑法定的理解

关于原因上的自由行为可归责性的理论根据，在刑法学界聚讼难息。那么，根据通说对原因上的自由行为追究刑事责任，是否具有法律根据呢？这里存在一个如何看待理论与法律之间关系的问题。

如前所述，主张原因上的自由行为具有可归责性的观点，都是在对刑法关于责任能力的规定作各种解释，以便使原因上的自由行为不适用刑法关于刑事责任能力的规定。例如我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在上述第18条第1款的规定中，存在“在不能辨认或者不能控制自己行为的时候”的表述，即所谓行为时。如果这里的行为时，是指结果行为时，则在丧失责任能力情况下的原因上的自由行为就不负刑事责任；在限制责任能力情况下的原因上的自由行为就可以从轻或者减轻处罚。但如果把这里的行为时理解为包括原因行为时，甚至原因上的自由行为就是指原因行为，则对原因上的自由行为不适用上述规定，因为原因行为是自由的，在原因设定时行为人并没有丧失或者限制责任能力。若对刑法规定作此理解，则虽然关于原因上的自由行为法无明文规定，但可以通过对刑法规定的解释来解决其法律适用问题。这就是刑法理论对法律规定所起的补充作用。事实上，法律规定是有限的，大量问题是刑法没有规定的，对此应通过刑法理论加以弥补。所谓法无明文规定不为罪，主要是指刑法分则的规定，而不包括总则。我的这一对罪刑法定原则之“法”的理解，曾经受到质疑。^[12]对此，我在《“法无明文规定不为罪”之“法”的理解》一文中作了以下回应：

关于这个问题，我国刑法理论上以往一般鲜有论及。这里涉及刑法总则与刑法分则的界分。总则与分则的分立始于1810年《法国刑法典》。一般认为，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性规定，而刑法分则是关于具体犯罪的构成要件及法定刑的规定。因此，一个行为到底是不是犯罪，归根结底是由刑法分则的罪状规定的。在这个意义上说，“法无明文规定不为罪”之“法”就当是指刑法分则。一个行为，无刑法分则的明文规定不得入罪。我国刑法总则虽然有关于犯罪概念的一般规定，但这只是一个原则性的规定，它对于具体犯罪的认定具有指导意义，但一个行为绝不能根据刑法总则关于犯罪概念的一般规定而认定为犯罪。当然，这里的刑法分则规定应作广义上的理解，它既包括刑法典中的分则规范，也包括单行刑法与附属刑法中的分则规范。为进一步说明这个问题，我们还可以从中外刑法关于罪刑法定原则的表述来加以分析。1810年《法国刑法典》是世界上第一部规定罪刑法定原则的刑法典，该法第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”这里的“未规定”，当然是指对违警罪、轻罪或重罪的规定，这种规定当然是指刑法分则规定。及至1994年《法国刑法典》第111－3条对罪刑法定原则作了以下更为具体的规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者，构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”显然，这里对违警罪、轻罪或重罪之构成要件作出规定的应当是指刑法分则。我国刑法关于罪刑法定原则的规定，最早出现在1910年《大清新刑律》，表述为：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这里的正条，是中国古代刑法对规定具体犯罪与刑罚的法条的称谓，即现代刑法中的分则条文。例如《唐律》就有“诸断罪而无正条”的规定，由于《唐律》并无罪刑法定原则，而是按照“出罪，举重以明轻；入罪，举轻以明重”的方法实行类推。我国现行刑法第3条将罪刑法定原则表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这里的法律，我认为也应当是指刑法分则条文。当然，刑法分则是受刑法总则制约的，因此，罪刑法定原则中的“法”，对于具体犯罪的规定而言，当然是指刑法分则规定，但在对某一具体犯罪定罪量刑的时候同样离不开刑法总则的规定。在这个意义上，刑法总则规定对于罪刑法定原则的实现也是具有重要意义的，或者说，刑法总则规定同样应当贯彻罪刑法定原则。我们必须看到，刑法总则规定，在性质与功能上与刑法分则规定是存在重大差异的。刑法总则规定更为原则，规定也较为简单，在没有规定的情况下可由刑法理论加以补充。例如，我国刑法总则并无不作为之规定，但并不能以法无明文规定为由认为不纯正的不作为一般不构成犯罪（纯正的不作为在刑法分则有明文规定）。此外，我国刑法总则只规定了数罪并罚中同种刑罚如何并罚，而没有规定异种刑罚如何并罚。在这种情况下，我们也不能以法无明文规定为由对异种刑罚不予并罚。正是为了强调这一点，我主张“法无明文规定不为罪”之“法”应是指刑法分则条文。唯此，才能正确地理解罪刑法定原则。^[13]

原因上的自由行为主要是一个刑法总则的问题，它涉及刑法关于刑事责任能力之规定的适用范围。如果通过刑法解释能够解决，当然是求之不得的。当然，我们也必须看到，在某些国家的刑法中对于原因上的自由行为还是作出了明文规定，这种规定分为以下两种立法例：

一是作为对责任能力的例外规定在刑法总则中加以规定。例如《意大利刑法典》第85条第1项规定：“无责任能力人之行为，不罚。”第87条规定：“意图犯罪或预谋免责而自陷于无辨别及意思能力状况者，不得适用第85条第1项之规定。”意大利学者在解释这一规定指出：

这个规定的基础即所谓原因中的自由行为（actio libera in causa）。在这种情况下，构成犯罪的actio（行为）本身并不是libera（自由的）（因为主体在行为时处于无能力状态），但incausa（在原因中），即作为犯罪行为起因的行为，却是自由的（因为使自己陷入无能力状态是主体出于实施犯罪的目的，在有能力的情况下自由地作出的选择）。按照原因中的自由行为理论，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果。按照通行的说法，通过原因中的行为，主体将自身变成了自己实施犯罪的工具。因此，行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任，从根本上取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度：如果实施的犯罪与行为人的预谋相合，行为人就应承担直接故意的责任；如果实际实施的不是主体预谋的犯罪，只要在主体陷入无能力状态前应预见的范围之内，行为人都应承担过失犯罪的责任。^[14]

从上述论述来看，意大利学者对原因上的自由行为的归责根据是采用间接正犯说的，这与意大利刑法的规定也相吻合，因为《意大利刑法典》第86条规定的就是间接正犯。

二是作为独立罪名在刑法分则加以规定。例如《德国刑法典》第323条的规定：（1）故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金。（2）所处刑罚不得重于其在醉酒状态下实施的犯罪的刑罚。当然，关于该条规定与原因上的自由行为的关系，在德国刑法理论上尚存在争议。事实上，《德国刑法典》第323条的规定，其适用范围是有限的，并不能完全解决原因上的自由行为的法律适用问题。因此，德国学者指出：无责任能力状态下行使的盗窃（第242条）和作伪证（第154条），因为行为人在符合构成要件的行为开始之前，操纵整个过程时完全具有责任能力（原因行为），因而其行为具有可处罚性（不得仅依第323条处罚）。^[15]

在我国刑法总则与分则，均无关于原因上的自由行为的明文规定。在这种情况下，是否存在适用原因上的自由行为理论的余地？对此，彭崧故意杀人案的裁判理由认为，吸食毒品后犯罪应负刑事责任不违反罪刑法定原则；并作了以下论证：

首先，从刑法总则的规定看，行为人实施了犯罪行为，除非法律明文规定不负刑事责任的，都要承担刑事责任。刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定原则有两个方面的含义：一方面在于法无明文规定不定罪、不处罚；另一方面在于法有明文规定的，要定罪、要处罚。如果法律已经明确为犯罪行为的如故意杀人、故意伤害等，除法律明确规定不负刑事责任外，应当依法定罪处罚。我国刑法对不负刑事责任的情形作了明文的列举规定，即刑法第十五条第二款规定，法律没有规定应负刑事责任的过失犯罪；刑法第十七条规定，不满十六周岁的人，除已满十四周岁犯八种犯罪外，不予刑事处罚；第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；第二十条规定，正当防卫不负刑事责任；第二十一条规定，紧急避险不负刑事责任。可见，刑法并没有规定被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，不负刑事责任。

其次，根据举轻以明重的解释方法，吸毒的人犯罪，应当负刑事责任。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。吸食毒品在我国属于违法行为，吸食毒品后犯罪，比醉酒的人犯罪，性质更严重。唐律中有关举重以明轻、举轻以明重的规定，是司法解释的一个基本方法。至今，刑事司法工作中仍然沿用。依此原理，可以认为，虽然法律只规定醉酒的犯罪应当负刑事责任，但举轻以明重，吸毒的人犯罪，也应当负刑事责任。

在以上两个理由中，第一个理由涉及对我国刑法中罪刑法定原则的理解。我国刑法第3条规定的罪刑法定原则，在表述上确实不同于其他国家的刑法的规定。我国学者认为，我国刑法第3条关于罪刑法定原则的规定，可以分为两个方面：第一个方面，可称之为积极的罪刑法定原则；第二个方面，可称之为消极的罪刑法定原则。^[16]积极罪刑法定原则乃我国刑法所特有，但其内容能否概括为“行为人实施了犯罪行为，除非法律明文规定不负刑事责的，都要承担刑事责任”，则是殊为可质疑的。如果按照这一理解，则超法规的违法性阻却事由在我国刑法中都应当按照犯罪处理。例如，经被害人承诺出于特定目的（例如防疫）而烧毁其带有传染病菌的衣物，如果价值数额较大的，是否都应认定为故意毁坏财物罪呢？显然不能。由此可见，所谓积极的罪刑法定原则，并不能理解为只要刑法规定为犯罪就一定要定罪处罚，而是指“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑”^[17]。由此可见，所谓积极的罪刑法定原则仍然是对司法权的限制，强调定罪处刑的合法性。原因上的自由行为，包括丧失责任能力与限制责任能力两种情形。在丧失责任能力的情况下，如果没有原因上的自由行为理论，则其行为时因缺乏责任能力而不构成犯罪，怎么还要承担刑事责任？在限制责任能力的情况下，如果没有原因上的自由行为理论，则其行为时因责任能力减弱而应当从轻或者减轻处罚，同样不存在不负刑事责任的问题。事实上，只有在不适用原因上的自由行为理论的前提下，对原因上的自由行为追究刑事责任才有违反罪刑法定原则之虞。因此，第一个理由的论证与逻辑不合。

第二个理由是关于能否类推醉酒人犯罪规定的问题。我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”这里的醉酒，在我国刑法理论上是指生理性醉酒而不包括病理性醉酒。因此，故意或者过失使本人陷于病理性醉酒状态，在丧失责任能力或者限制责任能力的情况下实施刑法分则规定的构成要件行为的，仍然应根据原因上的自由行为理论解决其归责根据问题。在生理性醉酒的情况下，确实存在丧失责任能力或者限制责任能力而实施法益侵害行为的情形。对此刑法明文规定应当负刑事责任。但这里“应当负刑事责任”的理论根据问题仍然应采用原因上的自由行为而予以解决。^[18]现在的问题是：能否从“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定而引申出“吸毒的人犯罪，应当负刑事责任”的规则？裁判理由是以举轻以明重的解释方法来论证的。但举重以明轻和举轻以明重都应当受到罪刑法定原则的限制，尤其是入罪时不得轻重相举，否则就是类推。我认为，若根据刑法理论已经从刑法关于刑事责任能力的规定的范围中将原因上的自由行为予以排除，就没有必要再寻找其他法律根据。

四、精神病人的定义

因吸食毒品而产生精神障碍，在精神障碍状态下实施法益侵害行为的，应当如何处理，是一个世界各国都面临的问题。对此，某些国家的刑法作了专门规定。例如《意大利刑法典》第91条是关于意外事件或不可抗力的醉酒状态的规定，第92条是关于自愿的、过失的或者预先安排的醉酒状态的规定。第93条规定：“当行为是在麻醉品作用下实施时，也适用前两条的规定。”第94条第3款规定，当沉溺于使用麻醉品的人在麻醉品作用下实施犯罪时，也适用本条第一部分规定的加重处罚。第95条规定：“在因酒精和麻醉品造成的慢性中毒状态中实施行为的，适用第88条和第89条中的规定。”这些规定，为处理麻醉品中毒者的刑事责任提供了法律根据。根据上述规定，意大利学者认为，对麻醉品中毒应按下列不同情况分别处理^[19]：

（1）如果行为人无认识或控制能力的状态是由不可预见或不可抗拒的原因引起的，即主体对这种状态的形成没有任何过错，应当排除主体的刑事责任能力；如果行为人的能力因上述原因而极大地减弱，则应减轻处罚（刑法典第91条）。

（2）如果中毒状态是行为人有意或过失地造成的，或者说按刑法典第92条第1款的规定，不是由意外事件或不可抗力造成的，行为人无能力的状态在刑法上就没有意义，即应将主体视为有刑事责任能力的人。

（3）如果行为人的无能力状态是由慢性中毒造成的，按刑法典第95条规定，这种情况属于精神缺陷范畴，应按刑法典第88条和第89条的规定处理。^[20]

由此可见，《意大利刑法典》对麻醉品中毒情形下的刑事责任作了较为具体的规定，以便于司法适用。其他国家虽然没有对麻醉品中毒者的刑事责任作出明确规定，但该责任被包含在某一法律规定中。例如，《德国刑法典》第20条（精神病患者不负刑事责任）规定：“行为人行为时，由于病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”第21条（限制责任能力）规定：“因第20条规定的各项原因，行为人行为时由于认识能力显著减弱，或依其认识而行为的，可依第49条第1款减轻其刑罚。”在此，《德国刑法典》将导致丧失或者限制责任能力的原因分为4项：病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神反常。在此，病理性精神错乱可以分为外源性精神病与内因性精神病。外源性精神病是指精神病的原因是外部因素侵入器官组织。而内因性精神病是指精神病的原因是身体内部出现病变。德国学者罗克辛教授认为，毒品性迷醉引发的精神病，属于外源性精神病。^[21]因此，如果是毒品中毒引发精神障碍，属于丧失责任能力或者限制责任能力的情形，除非存在原因上的自由行为。在此，以德国波恩州法院审理的一起故意杀人未遂案为例加以说明：被告人哈逖姆·马斯洛因长期吸食大麻，逐渐经历了幻觉。其于2001年12月7日实施故意杀人行为，未遂。在该案判决书中，法官布伦、马尔贝特、赖因霍夫指出：

根据神经病学和精神病学的专业女医生杨考斯基博士的判断———很多提交给法庭的鉴定报告表明她是极其值得信赖的和内行的专家，在对被告人进行检查———也包括由专家教授施泰因迈尔博士所进行的检测心理学的附加检查———时并未出现任何线索表明存在深度的意识障碍（刑法典第20条第2个选项）、智力低下（刑法典第20条第3个选项）或者其他严重的精神病态（刑法典第20条第4个选项）。

但是，这个女专家诊断出被告人存在心理病理学的综合征，它是慢性的、毒品产生的精神分裂的偏执狂的幻觉性精神病。此外，被告人还存在大量的后遗性综合征（缺陷状态），典型地出现在精神分裂的精神病之中。

这个疾病状况符合刑法典第20条第1个选项意义上的疾病性精神障碍的各个前提。

与女专家仅仅根据她在莱茵巴赫司法执行设施进行的检查所暂时作出的鉴定不同，女专家根据在主要程序审判中获得的印象所得出的结论是：被告人存在的这种疾病性精神障碍并未导致缺乏刑法典第20条意义上的认识能力或者控制能力。^[22]

在上述案件中，被告人因长期吸毒而产生精神障碍，精神病专家认为精神障碍并没有导致被告人责任能力的完全丧失。当然，判决指出，虽然不存在刑法典第20条意义上的排除刑法答责性的各种前提，但是，根据各位专家的判断，法庭认为被告人显著降低了其刑法典第21条意义上的控制能力。也就是说，判决时按照《德国刑法典》第21条的规定，对被告人减轻处罚。在这个案件中，判决时对被告人并没有采用原因上的自由行为理论。由此可见，德国司法机关对原因上的自由行为之适用采取了较为谨慎的态度：在原因上的自由行为的故意犯情况下，要求双重故意（故意的双重地位）。而在原因上的自由行为的过失犯情况下，要求对于实现某一特定的过失犯罪的构成要件能够预见。^[23]而在我国刑法中，对于适用原因上的自由行为的条件缺乏严格限制。甚至彭崧故意杀人案的裁判理由中提出了“吸食毒品而致精神障碍的，不属于刑法意义上的精神病人”的命题，并对此作了以下论证：

刑法第十八条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。该条规定对不负刑事责任设定了三个条件：一是精神病人，即行为人在实施危害行为前就已经是精神病人；二是精神病人实施危害行为时不能辨认或者不能控制自己的行为，也即说如果实施危害行为时该精神病人能够辨认或者控制自己的行为，亦应当负刑事责任；三是程序条件即须经法定程序鉴定。本案情况表明，被告人彭崧是一个心智正常的人，其实施杀人行为时虽在辨认、控制能力上与其没吸食毒品时有区别，但其当时出现精神障碍，并非精神病发作的原因，而显然是受吸食毒品的影响，故被告人彭崧并非刑法意义上的精神病人。

这里涉及对我国刑法第18条第1款所规定之精神病人的理解。这里的精神病人，是指精神障碍者。精神障碍是一种丧失辨认或者控制自己行为能力的状态。只要存在这种状态，就是精神障碍者，至于引起这种精神障碍的原因在所不问。如前所述，在精神病学上把精神病分为外源性的精神病与内因性的精神病。在外源性精神病中，存在一种所谓中毒性精神病（intoxication psychoses；intoxikation psyo-hosen），是指由各种药物及毒物所引起之急性或慢性之精神错乱。^[24]因此，不能简单地认为吸食毒品而致精神障碍者，不属于精神病人。恰恰相反，吸食毒品而致精神障碍的，同样是精神病人。至于是否属于丧失责任能力或者限制责任能力的人，应对其行为时的辨认能力与控制能力加以司法精神病鉴定。当然，如果属于故意或者过失的原因上的自由行为，则应追究刑事责任。

五、结论

被告人彭崧在作案时具有限制责任能力，但这种限制责任能力状态是吸食毒品后药性发作所致。从法院认定的案情来看，被告人彭崧是在主观上故意的支配下实施杀人行为的，就此认定为故意杀人罪似无不可。但能否适用原因上的自由行为理论，则是存疑的。我认为，该案不存在适用原因上的自由行为理论的余地，应按一般的限制责任能力人犯罪处理。

此外，吸毒以及其他原因引起的精神障碍，同样是精神病。正如醉酒犯罪，不能因为刑法第18条第4款规定了醉酒的人犯罪应负刑事责任，就不再对醉酒的人进行责任能力的认定。如果是病理性醉酒，属于精神病，同样需要进行司法精神病鉴定。因此，以下结论是不能成立的：

鉴于被告人吸食毒品后实施犯罪行为，其犯罪行为归责于吸食毒品的行为，且吸食毒品后出现的精神障碍并不属于刑法意义上的精神病，所以，对吸毒后犯罪的被告人作司法精神病鉴定对本案的处理不产生任何影响。换言之，被告人吸食毒品后的责任能力问题，不影响其对自己吸食毒品后的危害社会行为依法承担刑事责任，故对被告人吸食毒品后的责任能力不需要作司法精神病鉴定。

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注释

[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第55集，北京，法律出版社，2007。

[2]关于原因上的自由行为的沿革，参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，15页，北京，北京大学出版社，2006。

[3]［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，600页，北京，法律出版社，2005。

[4]陈兴良：《本体刑法学》，331页，北京，商务印书馆，2001。

[5]参见黄丁全：《刑事责任能力研究》，253页，北京，中国方正出版社，2000。

[6]柯耀程：《变动中的刑法思想》，144～145页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[7]参见上书，146页。

[8]参见熊选国：《刑法中行为论》，225～226页，北京，人民法院出版社，1992。

[9]参见冯军：《刑事责任论》，150～151页以下，北京，法律出版社，1996。

[10]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，237页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[11]参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，48页，北京，北京大学出版社，2006。

[12]参见《法学家茶座》，第6辑，159页，济南，山东人民出版社，2004。

[13]《法学家茶座》，第7辑，147～148页，济南，山东人民出版社，2005。

[14]［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，175～176页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[15]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，533页，北京，中国法制出版社，2001。

[16]参见何秉松主编：《刑法教科书》，2000年修订，上卷，63页，北京，中国法制出版社，2000。

[17]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，3版，4页，北京，法律出版社，2006。

[18]参见熊选国：《刑法中行为论》，231页，北京，人民法院出版社，1992。

[19]参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，180～181页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[20]这里的《意大利刑法典》第88条是关于完全心智丧失（相当于日本刑法中的心神丧失）不负刑事责任的规定，第89条是关于部分心智丧失（相当于日本刑法中的心神耗弱）减轻处罚的规定。

[21]参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，583～585页，北京，法律出版社，2005。

[22]《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，451页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[23]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，534～535页，北京，中国法制出版社，2001。

[24]参见黄丁全：《刑事责任能力研究》，155页，北京，中国方正出版社，2000。